臺灣高等法院96年度上易字第1859號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 10 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1859號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1255號，中華民國96年 1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第665號、第695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，均以銀元參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○前因妨害公務案件，經本院以八十九年度上更一字第九八六號判決判處有期徒刑七月，經最高法院於民國九十二年三月十四日以九十二年度台上字第一二七三號判決上訴駁回而確定，並於九十三年一月四日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，明知自身無支付票款能力，且吳英哲並無支付票款之意願，竟與吳英哲（俟通緝到案後另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先後於附表所示之時地，推由甲○○先佯以電話向設在臺北市○○路三二九巷二十三號一樓「宏佳藥品有限公司」（下稱宏佳公司）之負責人乙○○訂購如附表所示之貨物及約定取貨時間，再與吳英哲一同或推由吳英哲自行前往宏佳公司載貨，並交付如附表所示之支票供作清償貨款之用，致乙○○陷於錯誤，而交付上開貨物，貨款合計新臺幣（下同）六十一萬二千五百元。嗣屆期支票均未獲兌現，甲○○、吳英哲亦避不見面，始知受騙。
二、案經宏佳公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。
㈡查被告於原審審理時已表示對於卷附如附表所示之支票及退票理由單影本各一紙、第二類票據信用查覆單五份及臺灣票據交換所九十五年十月二十四日台票總字第○九五○○○九二○一號函暨被告甲○○之退票紀錄一份等書證之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應視為被告已同意該等書證具有證據能力，而可作為證據，審酌上開書證作成情況並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等書證均得採為證據。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：
㈠訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時地與同案被告吳英哲向宏佳公司負責人乙○○訂購如附表所示之貨物，且交付如附表所示之支票供作清償貨款之用，嗣其並未支付票款之事實，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：吳英哲找伊合作，伊將支票帳戶交給吳英哲使用，支票都是吳英哲開給乙○○，伊不知道吳英哲將貨賣到哪裡去，錢都是吳英哲拿去，可能是週轉不靈並非詐欺云云。
㈡經查，上揭事實，業據被告於原審審理時供承：伊與吳英哲合夥，沒有出資，吳英哲說他要去載貨，拜託伊跟乙○○講是伊結拜兄弟的兒子，這樣說比較好聽，吳英哲要去載貨時會跟伊講，伊就打電話跟乙○○訂貨及約時間，吳英哲都是拿支票給乙○○還貨款，支票都是吳英哲開的，但伊沒有能力支付票款；貨載出去馬上就有人要，沒有存放，就算放倉庫，也放不久，一下就賣出去，倉庫在泰山的山上，是鐵皮屋，伊當時沒有工作，吳英哲叫伊看倉庫，每次貨運出倉庫，伊在場就有看到，吳英哲有時會拿五百元、一千元給伊等語（見九十六年一月三日原審審判筆錄第六頁以下）甚詳，復經證人即宏佳公司負責人乙○○於原審審理時結證：甲○○是伊先生以前的同事，九十三年間甲○○打電話來訂貨，帶著吳英哲一起來找伊，甲○○說吳英哲是他的侄子，是結拜兄弟的小孩，每次交易時，甲○○都會先打電話確定有沒有貨，再約時間來載貨，甲○○與吳英哲一起來三次，支票是甲○○拿出來的，有時候是吳英哲自己來，他們是在第一張跳票之前密集訂貨，全部的貨載完之後，第一張票才跳票，跳票之後，就沒有再讓他載貨。跳票之後有找甲○○，他說要約吳英哲，但吳英哲都沒有出面，後來也找不到甲○○，到現在錢都沒有還。甲○○訂貨之數量、金額、時間及跳票過程都如同伊於九十四年七月十三日所提刑事告訴狀所載（見同上原審審判筆錄第三頁以下）明確，並有如附表所示之支票及退票理由單影本各一紙、第二類票據信用查覆單五份及臺灣票據交換所九十五年十月二十四日台票總字第○九五○○○九二○一號函暨被告甲○○之退票紀錄一份附卷可稽（見九十四年度交查字第八五○號偵查卷第二十三頁第八十五頁，本院卷第十二頁）存卷可憑。參以上開第二類票據信用查覆單及退票紀錄之記載，被告甲○○及如附表所示支票之發票人陳治銘、吳昌興、國揚事業有限公司、世徉企業有限公司、屴盟實業有限公司，於九十三年五月至八月間均有多次且金額高達數十萬元至數百萬元不等之退票紀錄，發票人除吳昌興外，餘均列為拒絕往來戶，被告亦自承無支付票款之能力，足見被告甲○○及同案被告吳英哲以如附表所示之支票支付貨款，自始即無支付票款之意。又被告甲○○每次均親自以電話向證人乙○○訂貨及約定取貨時間，且將自己請領之支票帳戶交予同案被告吳英哲使用，復負責看管倉庫之存貨，對於貨物進出情形知之甚詳，同案被告吳英哲並不時交付五百元至一千元不等之金額予被告甲○○，足證被告甲○○與吳英哲就上開犯行確有犯意聯絡與行為分擔甚明。則被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告甲○○之詐欺犯行堪以認定。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第一條之一亦於九十五年六月十四日經總統以華總一義字第０九五０００八五一八一號令公布施行。參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而被告行為後：
⒈刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，是刑法第三百三十九條有關罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第一條之一與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第二條結果，二者規定適用之結果並無不同。另新刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與舊刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊刑法第三十三條第五款規定較為有利於被告。
⒉關於共同正犯，舊刑法第二十八條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，新刑法第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而本案被告甲○○與同案被告吳英哲就上開犯行既有犯意之聯絡與行為分擔，則適用修正前後刑法第二十八條規定論擬，並無何有利或不利之情形。
⒊舊刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正廢除，並於九十五年七月一日施行，此條文廢除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。查被告甲○○上開詐欺取財之犯行各有二次以上，依舊刑法連續犯之規定應以一罪論，而依新刑法規定則應將二次以上犯行分論併罰，比較新舊法結果，以舊刑法較有利於被告，自以適用修正前刑法第五十六條之規定，對被告為有利。
⒋關於累犯，修正後刑法第四十七條之規定限於故意犯始有其適用，而本案被告二人上開行為本屬故意犯，則適用修正前後刑法第四十七條規定論擬，並無何有利或不利之情形。
⒌修正前刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金折算標準規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。又依被告行為時即修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，將原定數額提高為一百倍折算一日，故被告行為時之易科罰金折算標準，係以銀元一百元以上三百元以下折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。而修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是依修正後刑法第四十一條規定，其最低之易科罰金折算標準為新臺幣一千元，比較新、舊法適用之結果，自以修正前之刑法第四十一條規定較有利於被告。
⒍綜合上開比較新舊法之結果、最高法院刑事庭會議決議及依修正後刑法第二條第一項前段之規定，本件應一體適用修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第四十一條、第三十三條第五款之規定論處，對被告為有利。
㈡核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告甲○○與同案被告吳英哲有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一連續詐欺取財罪，並加重其刑。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之事實，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，並依同法第七十條規定遞加重之。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7月4日公布，同年月16日施行，被告所犯詐欺取財罪，宣告刑未逾有期徒刑 1年 6月，符合減刑條件，應予減刑，原審未及審酌及此，即有未合，被告上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段，與同案被告吳英哲共同向告訴人詐得之貨物價值高達六十一萬二千五百元，雖變賣貨物得款均由同案被告吳英哲收取，其獲利不多，惟造成告訴人損害非輕，且始終未與告訴人達成和解，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款減為有期徒刑3月，及諭知如易科罰金，均以銀元300元折算 1日之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第28條、第56條、第339條第 1項、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　31　　日刑事第一庭審判長法　官 蔡長溪
法　官 謝靜恒
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李家敏
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　2 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百三十九條 (普通詐欺罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬───────────┬─────────┬───────┐
│編號│ 時 間　　 │　　　　地　點　　　　│ 詐得財物 │交付之支票[付 │
│ │ │ │ │款人、票號、 │
│ │ │ │ │發票人、發票日│
│ │ │ │ │期、面額（新臺│
│ │ │ │ │幣）] │
├──┼─────────┼───────────┼─────────┼───────┤
│一 │九十三年五月四日　│臺北市○○區○○路三二│三洋維士比一百五十│陽信商業銀行信│
│　　│　 │九巷二十三號一樓宏佳藥│箱（每箱六百五十元│義分行、AB3409│
│ │　　　　　　　　　│品有限公司 │）、活力旺十箱（每│041 、世徉企業│
│ │ │　 │箱二百五十元），合│有限公司、九十│
│ │ │ │計共價值十萬元。 │三年七月十日、│
│ │ │ │ │十萬元。 │
├──┼─────────┼───────────┼─────────┼───────┤
│二 │九十三年五月十一日│同上 │三洋維士比一百八十│①第一商業銀行│
│　　│　 │ │箱（每箱六百五十元│頭前分行、RA27│
│　　│　 │ │）、活力旺十九箱（│77367 、甲○○│
│ │　　　　　　　　　│ │每箱二百五十元），│、九十三年七月│
│ │　　　　　　　　　│ │合計共價值十二萬一│十二日、九萬六│ │
│ │ │ │千七百五十元。 │千七百五十元。│
│ │ │ │　　　　　　　　　│②第一商業銀行│
│ │ │ │　　　　　　　　　│頭前分行、RA27│
│ │ │ │ │77357 、甲○○│
│ │　　　　　　　　　│ │　　　　　　　　　│、九十三年七月│
│　　│　　　　　　　　　│ │　　　　　　　　　│十三日、二萬五│
│　　│ │ │ │千元。 │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼───────────┼─────────┼───────┤
│三 │九十三年五月十八日│同上 │三洋維士比二百箱（│①彰化商業銀行│
│　　│　 │ │每箱六百五十元）、│北中壢分行、CK│
│ │　 │ │活力旺八十箱（每箱│0000000 、國揚│
│ │　　　　　　　　　│ │二百五十元），合計│事業有限公司、│
│ │ │ │共價值十五萬元。 │九十三年七月二│
│ │ │ │　　　　　　　　　│十日、八萬元。│
│ │ │ │ │②彰化商業銀行│
│ │ │ │ │北桃園分行、CG│
│ │ │ │ │0000000 、陳治│
│　 │　　　　　　　　　│ │　　　　　　　　　│銘、九十三年七│
│　　│　　　　　　　　　│ │　　　　　　　　　│月二十四日、七│
│ │ │ │ │萬元。 │
├──┼─────────┼───────────┼─────────┼───────┤
│四 │九十三年五月二十五│同上 │三洋維士比二百箱（│①彰化商業銀行│
│ │日 │ │每箱六百五十元）、│北桃園分行、CG│
│　　│　 │ │活力旺二十三箱（每│0000000 、陳治│
│ │　 │ │箱二百五十元），合│銘、九十三年七│
│ │　　　　　　　　　│ │計共價值十三萬五千│月二十八日、六│
│ │ │ │七百五十元。 │萬四千元。 │
│ │ │ │　　　　　　　　　│②第一商業銀行│
│ │ │ │ │大湳分行、TB59│
│ │ │ │ │94472 、陳治銘│
│ │ │ │ │、九十三年七月│
│　 │　　　　　　　　　│ │　　　　　　　　　│三十日、七萬一│
│　　│　　　　　　　　　│ │　　　　　　　　　│千七百五十元。│
├──┼─────────┼───────────┼─────────┼───────┤
│五 │九十三年六月十五日│同上 │三洋維士比一百五十│①安泰商業銀行│
│　　│　 │ │箱（每箱六百五十元│和平分行、BA02│
│ │　 │ │）、活力旺三十箱（│30350 、屴盟實│
│ │　　　　　　　　　│ │每箱二百五十元），│業有限公司、九│
│ │ │ │合計共價值十萬五千│十三年八月五日│
│ │ │ │元。 │、七萬五千元。│
│ │ │ │　　　　　　　　　│②苗栗縣大湖地│
│ │ │ │ │區農會信用部、│
│ │ │ │ │FA0000000 、吳│
│　 │　　　　　　　　　│ │ │昌興、九十三年│
│　　│　　　　　　　　　│ │　　　　　　　　　│八月二十一日、│
│ │ │ │　　　　　　　　　│三萬元。 │
├──┴─────────┴───────────┴─────────┴───────┤
│ │
│合計詐得貨物價值共六十一萬二千五百元。 │
│ │
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