lawpalyer logo
in判決書

臺灣高等法院96年度上易字第1949號

關鍵資訊

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1949號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 號4樓 選任辯護人　黃育勳律師 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第10號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣 士林地方法院檢察署95年度偵字第1965號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○結夥三人攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 扣案之大鯉魚鉗、小鯉魚鉗、一字扳手、六角扳手各壹把及手電筒壹支，均沒收。 事 實 一、乙○○、林慶樺（經檢察官以曾經判決確定而為不起訴處分）及姓名年籍不詳綽號「阿彭」之成年男子於民國94年9月 20日清晨，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，攜帶乙○○所有客觀上對於人之生命、身體具有危險性，可資為兇器使用之大鯉魚鉗、小鯉魚鉗、一字扳手、六角扳手各1 把及手電筒1支（手電筒非兇器），由乙○○駕駛其母魏淑 枝所有車號ＤＰ-5961號自用小客車搭載林慶樺及姓名年籍 不詳綽號「阿彭」之成年男子，於同日清晨5時50分許行經 臺北市○○區○○街265巷13號前，見四下無人之際，即由 「阿彭」負責把風及遞送乙○○、林慶樺所需之工具，由林慶樺以前述工具撬壞戊○○所有停放在該處車號2N-5599號 自小客車左前車門及後車門鎖（毀損部分未據告訴），再由乙○○侵入車內以鯉魚鉗、扳手等工具（起訴書誤為螺絲起子），將戊○○車內之晶片控制盒（型號882505AE 000XIT14271MOX13）卸下，置於其實力支配下，適民眾傅強生發覺乙○○、林慶樺、「阿彭」3人形跡可疑報警處理，經警當 場逮捕乙○○、林慶樺，並扣得乙○○所有供作案之大鯉魚鉗、小鯉魚鉗、一字扳手、六角扳手各1把、手電筒1支及汽車鑰匙1把，「阿彭」則趁隙逃逸。 二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之戊○○、傅強生於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告就上揭事實坦承不諱，核與證人即同案共犯林慶樺於原審審理、證人戊○○、傅強生於警詢證述相符，並有2N-5599號自小客車遭破壞情形之照片在卷可稽，暨 扣案之大鯉魚鉗、小鯉魚鉗、一字扳手、六角扳手各1把及 手電筒1支可佐，堪可認定。另林慶樺於檢察事務官訊問時 雖供稱：被告乙○○用固定鉗及十字及一字螺絲起子拆戊○○車內之物云云，然查被告為警查獲時，於查獲現場僅扣得前述之工具，並無螺絲起子，林慶樺稱被告有持螺絲起子拆戊○○車內之物，應係對工具名稱不熟悉，誤述之語，被告拆晶片控制盒所用之工具，應為扣案之鯉魚鉗及扳手。 二、至於被告上訴以其未破壞車門，係由林慶樺破壞。惟按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件。雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言，最高法院85台上字第145號裁判要旨參照。查被告固未破 壞車門，惟因本案之起議行竊係由林慶樺提議，而被告明知並分擔拆解該晶片控制盒之工作，是二人對本案之犯行，顯有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯無訛。況破壞車門部分，被害人並未告訴，附此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、查被告持以竊盜之大鯉魚鉗、小鯉魚鉗、一字扳手、六角扳手質地堅硬，在客觀上足對人之生命、身體構成威脅，自屬兇器之一種。再按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準，若已將他人之財物移歸自己所持有，則應成立竊盜既遂罪。查被告、林慶樺、「阿彭」已將戊○○車內之晶片控制盒卸下，放在戊○○車內，此業據被告及戊○○述明在卷，雖被告、林慶樺後遭據報前來之警員逮捕因而不及將晶片控制盒帶離現場，然戊○○車內之晶片控制盒既經被告卸下，放在戊○○車內，該晶片控制盒已移歸被告持有，在被告權力支配範圍內，依前揭說明，被告竊盜犯行仍屬既遂。被告夥同林慶樺、「阿彭」攜帶上開工具，竊取戊○○車內之晶片控制盒，核係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥3人攜帶兇器竊盜罪。起訴書 所犯法條漏列刑法第321條第1項第4款，應予補充。被告與 林慶樺、「阿彭」間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。 四、有關法律修正之比較。 ㈠、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中修正第2條（新舊法之比較適用）、第55條（想 像競合犯）、第42條（易服勞役之折算標準及期限）、第38條（沒收）等規定。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、及最高法院95年度第8次刑事庭會 議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下： １、刑法第28條共犯規定，雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍均有不同。比較之結果，修正後之規定範圍較狹有利於被告，惟因下述刑法第41條第1項前段比較之結果，與修正前刑法第41條第1項前段有利被告，基於整體適用原則，即逕適用修正前刑法第28條之規定。 ２、被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定 數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者 ，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。 」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準 。 五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固無不合。惟被告犯行在96年4月24日之前，而原判決①未及適用96年7月16日制定施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規 定，予以減其宣告刑2分之1，尚有未洽。②95年7月1日修正之有關共同正犯之規定，業已限縮為共同「實行」，而不包括預備、陰謀、著手等各階段，顯較舊法「實施」之範圍小，原判決認刑法共同正犯之修正係法理之明文化云云，即有不合。另檢察官以下述不另為無罪之部分，被告亦犯有刑法第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜罪云云，惟被害人朱淑文、張益彬之指訴，在被竊之時間、地點與被告之供述或共犯林慶樺之供陳均有不合之處，且張益彬所失竊之物，並不包括音響，與被告於警詢中之自白其有同時竊取張益彬之身分證與汽車音響云云，均有不符，（詳如下述）即難以被害人二人之指訴，率認被告犯有竊取該二人之音響及身分證之犯行，則檢察官此部分之上訴即無足取，其上訴並無理由。被告以其並未破壞2N-5599之車門，係由林慶樺破壞車門 云云，而提上訴亦無理由，已如前述。惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告未有前案紀錄，其素行尚佳，惟其年輕力壯，不思正途營生，竟冀望不勞而獲犯罪之目的、手段、所得之不法利益，犯後坦承犯行，尚未與被害人戊○○成立和解，賠償其所受之損害等一切情事，判處如主文第二項所示之刑。再被告犯行在96年4月24日之前，應適用96年7月16日制定施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7款、第9款及修正前刑 法第41條第1項前段之規定，予以減其宣告刑2分之1，並諭 知易科罰金之折算標準。 六、扣案之大鯉魚鉗、小鯉魚鉗、一字扳手、六角扳手各1把、 手電筒1支為被告所有，且供本件犯罪所用，業據被告供承 在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，至扣案汽車鑰匙1把雖為被告所有，然無證據證明供本件犯罪所用 ，自無從諭知沒收。另自被告臺北市南港區○○○路○段278 巷5弄11號4樓住處扣得之起子1支，亦與本件竊盜犯行無涉 ，亦不予諭知沒收。 七、公訴意旨另認：被告乙○○、林慶樺、「阿彭」承前揭意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，另於：①94年8月5日晚間21時起至翌日上午9時止之期間內某時，在臺北市中山區○ ○○路458號對面，由被告乙○○、林慶樺攜帶足供兇器使 用之鯉魚鉗、螺絲起子，敲破朱淑文所有車號8K-9229號自 小客車駕駛座旁車門玻璃（毀損部分未據告訴），並竊取車內之國際牌汽車音響主機（型號CQ-C8400U）、儀表板、行 車電腦各1臺。②94年9月20日凌晨某時，由被告乙○○駕駛車號DP—5961號自小客車搭載林慶樺、「阿彭」等人至臺北市○○區○○街，由「阿彭」停留在車號DP—5961號自小客車內負責把風，被告乙○○、林慶樺則攜帶足以供兇器使用之鯉魚鉗，破壞張益彬所有車號6A-6979號自小客車駕駛座 旁車門鎖後（毀損部分未據告訴），侵入車內竊取張益彬國民身分證1張、帽子2頂、手電筒1支、回數票10張、零錢等 物。嗣警經被告乙○○同意在被告駕駛之DP-5961號自小客 車內搜索扣得張益彬國民身分證1張及上開國際牌汽車音響 主機1台。因認被告涉有刑法第321條第1項第3、4款之結夥3人攜帶兇器加重竊盜罪嫌等語。經查： ㈠、證據能力部分： 公訴人就前揭起訴之事實，提出被告乙○○警詢之自白，及在被告駕駛之DP-5961號自小客車內搜索扣得之張益彬國民 身分證1張及國際牌汽車音響主機1台為證據，惟被告及其選任辯護人辯稱：被告警詢之自白非出於自由意識，無證據能力，另被告雖同意警方搜索，但亦係受警方強暴脅迫所致，故該搜索所得之證物無證據能力云云，查： １、被告雖辯稱：在派出所1樓遭問伊筆錄之警員於訊問前以拳 頭打伊3、4下，伊方於警詢自白竊取張益彬、朱淑文車內之物云云，然經原審勘驗被告乙○○94年9月20日下午3時30分至同日下午4時05分之警詢錄音帶，顯示警詢筆錄乃全程錄 音，採一問一答之方式，於被告接受訊問時，其旁有人談話之聲音，是被告受訊問時應另有他人在場。警察問話速度緩慢，且有打字聲。被告應訊時，其答話語氣並無異常處，警員訊問並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審96年4月9日準備程序筆錄）。再勘驗被告當日警詢之錄影帶，顯示被告坐在辦公桌旁，由1名警員訊問，另名警員打字，被告前方備有 飲料，整個訊問的過程被告表情並無異常，且時而四處張望，警員訊問時表情亦無異常處等情，亦有原審勘驗筆錄在卷可參。再警員於94年9月20日上午5時50分查獲被告後，至被告臺北市南港區○○○路○段278巷5弄11號4樓住處，及被告 駕駛之DP-5961號自用小客車內搜索，暨製作警詢筆錄時， 均無警員恫嚇被告，亦無刑求、毆打被告等情，業據證人即臺北市政府警察局內湖分局文德派出所楊宗憲（製作被告94年9月20日下午3時30分警詢筆錄及實施搜索）、林百鍊（詢問被告94年9月20日警詢筆錄）、臺北市政府警察局內湖分 局林高煌（詢問及製作被告94年9月20日下午8時警詢筆錄）於原審準備程序證述在卷。查倘被告於警員詢問前，確遭恫嚇、毆打，衡情其應感驚恐，於製作警詢筆錄時，語氣及面部表情應會呈緊張、恐懼狀態，然被告於警局應詢時，面部表情及語氣均無何異常處，被告辯稱：有遭警恐嚇、毆打云云，實難遽採。 ２、被告於原審準備程序時供稱：遭問伊筆錄之警員毆打云云，然經傳喚詢問及製作被告警詢筆錄之警員楊宗憲、林百鍊、林高煌予被告指認，被告均稱：毆打伊之警員非上開人員等語，是被告供稱：毆打伊者為詢問伊筆錄之警員云云，難認屬實。 ３、雖證人林慶樺於原審證稱：於94年9月20日至派出所時，伊 和被告乙○○均有遭警察毆打云云，證人即被告之母魏淑枝亦證稱：警察帶被告至家中搜索時，有聽到1名警員對被告 說：「不要以為你媽媽在，我就不敢打你」云云。然查證人林慶樺與被告交情甚篤，利害相關，證人魏淑枝為被告之母，關係密切，2人所述是否屬實，堪屬可疑。再證人林慶樺 於原審證稱：伊和被告到警局時，同時遭警員毆打，伊不記得打伊及被告之警員是否同一人，伊知被告被打肚子和胸口云云，查倘被告及林慶樺同時遭警察毆打，衡情林慶樺遭毆打時，應僅注意毆打之警員動作，以便閃躲，豈會注意被告遭毆打何處，又林慶樺既見被告遭毆打，怎會不知毆打被告及林慶樺之警員是否為同一人？其稱：不記得打伊及被告之警員是否同一人，被告被打肚子和胸口云云，顯然均為勾串之詞，不足採信。再證人魏淑枝稱：伊妹夫之外甥在當檢察官，警察搜索離去後，伊即電伊妹妹等語，顯見魏淑枝有可資詢法律問題之親友，且亦致電詢問，果魏淑枝聽到警察對被告說：「不要以為你媽媽在，我就不敢打你」之語，衡情應會擔憂其子安危，理應會速即委請律師為其子之辯護人陪同其子同至警局，以防其子遭警毆打，其竟未為之，顯不符常情。是魏淑枝上開證詞，尚難採信。 ４、依上，堪認被告警詢之陳述，係出於其自由意識，並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法，其警詢筆錄自有證據能力。 ５、再警員於94年9月20日下午12時，於取得被告同意後，在臺 北市○○區○○路停車場之DP-5961號車內搜索，並扣得汽 車音響主機、張益彬身分證等情，有勘查採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見1965號偵卷第55至59頁），該搜索既經被告同意行之，其搜索所得自有證據能力。被告雖辯稱：因警察打伊，伊才同意云云，然警員於查獲被告、搜索、詢問被告之過程中，並無對被告施以強暴脅迫，均已如前述，被告辯稱：因遭警毆打才同意搜索云云，自不足採。是上開搜索扣押並無違法，搜索扣押所得之汽車音響主機、張益彬身分證，均有證據能力。 ㈡、實體部分： １、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。而刑事訴訟上證明之資料， 無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。再事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年度上字第482號判例揭 有明文。 ２、公訴人認被告有上揭犯行，無非係以被告、證人林慶樺警詢、偵查中之陳述、證人朱淑文、張益彬之證詞、扣案之汽車音響主機、張益彬身分證等為據，訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：張益彬之身分證係伊於河濱公園所撿，朱淑文領回之音響係伊向修車之客戶所購，警詢所述係其亂編等語。３、朱淑文遭竊部分： ①、查朱淑文所有之8K-9229號自小客車於94年8月5日晚間21時 起至翌日上午9時止之期間內某時，在臺北市中山區○○○ 路458號對面，遭人敲破車窗，竊取其車內之國際牌汽車音 響主機（型號CQ-C8400U）、儀表板、行車電腦各1臺等情，業據證人朱淑文於原審審理時證述在卷，堪認朱淑文確有遭竊前開各物。 ②、另證人朱淑文雖指稱：在被告自小客車內扣得之國際牌汽車音響主機為伊遭竊之物等語，惟質之何以確定為其所有，其則證稱：那是我天天使用之車子，雖未在音響上貼記號標示，但因常常按音響按鈕，所以有印象，雖無法具體說明何以認得該音響為我所有，但一看就知道是我的音響等語，顯見朱淑文並未在汽車音響上標記，僅因其經常使用，而認得該音響為其所有。然查在被告車內扣得之汽車音響主機，為國際牌型號CQ-C8400U之機型，此有扣案音響主機照片在卷可 徵（見1965號偵卷第71頁），查國際牌該型號汽車音響主機數量甚多，且每一機型外觀應均相同，若所有人未在音響主機上為註記，面對同機型之汽車音響主機，衡情難以明確認定為其所有。證人朱淑文雖堅稱為其所有，此恐係朱淑文失竊者適為扣案廠牌機型之音響主機，其經通知至警局，見扣案之汽車音響主機與其遭竊為同廠牌、機型，主觀上即認該汽車音響主機即為其遭竊之物，故為上開陳述。朱淑文主觀上雖認該汽車音響主機為其失竊之物，惟扣案之汽車音響主機是否確為朱淑文遭竊之物，尚乏證據證明，是難遽以朱淑文主觀之認知，而認扣案汽車音響主機即為朱淑文遭竊之物。 ③、再查被告於警詢雖坦承：於伊車內扣得之前述國際牌汽車音響主機為伊所竊云云，惟其亦稱：該國際牌汽車音響主機為伊於94年9月20日凌晨2時，與林慶樺、「阿彭」一起在臺北市中山區○○○路與民權東路1段之新生高架橋下之停車場 ，撬破自小客車之車窗玻璃竊取而得云云（見1965號偵卷第21頁），然查朱淑文是於94年8月5日晚間21時起至翌日上午9時止之期間內某時，在臺北市中山區○○○路458號對面遭竊，其遭竊之時、地與被告所述竊得該汽車音響主機之時、地不符，是尚難以被告上開自白認朱淑文車內之物遭竊為被告所為。 ４、張益彬遭竊部分： ①、張益彬所有車號6A-6979號自小客車於94年9月20日凌晨某時，遭人破壞自小客車駕駛座旁車門鎖後，侵入車內竊取張益彬國民身分證1張、帽子2頂、手電筒1支、回數票10張、零 錢等物。張益彬遭竊之國民身分證，嗣於被告駕駛之車內扣得乙情，已據證人張益彬於警詢、檢察事務官訊問時證述綦詳，並有前述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及贓物認領保管單在卷可參。堪認張益彬遭竊之事實，及被告持有張益彬遭竊之國民身分證。 ②、被告於警詢及檢察官偵查之初供稱：張益彬之國民身分證為伊所竊云云，嗣則翻異前陳，改稱：張益彬之國民身分證為伊在河濱公園拾獲云云，查被告前供稱：伊於94年9月20日 凌晨2時，與林慶樺、「阿彭」一起在臺北市中山區○○○ 路與民權東路1段之新生高架橋下之停車場，撬破自小客車 之車窗玻璃竊取前揭國際牌汽車音響主機及張益彬國民身分證云云（見1965號偵卷第21頁），證人林慶樺亦為同上之供述（參上開偵卷第25頁），依被告及林慶樺之供詞，扣案之張益彬國民身分證及國際牌汽車音響主機，係渠等在同台自小客車內竊得。惟證人張益彬自小客車之汽車音響並未遭竊等情，業據證人張益彬明確供述在卷（前揭偵卷第91頁），是被告、林慶樺供稱：張益彬國民身分證及國際牌汽車音響主機係渠等在同台自小客車內竊得云云，即難認係事實。再者證人張益彬所述遭竊之地點，亦與被告及林慶樺所供竊取張益彬國民身分證之地點不同，且依卷附林慶樺行動電話之通聯紀錄，林慶樺於94年9月20日凌晨2時，其行動電話基地台位置在臺北縣新店市○○路○段218巷11號9樓（上開偵卷第99、100頁），則被告與林慶樺於94年9月20日凌晨2時， 如何會在臺北市中山區○○○路與民權東路1段之新生高架 橋下行竊？由上諸端，堪認被告前開竊取張益彬國民身分證之自白，及證人林慶樺之陳述，有明顯瑕疵，難認與事實相符，尚難以其自白遽認張益彬國民身分證為被告竊取而得。③、再查證人林慶樺於警詢及偵查之初，雖陳稱：張益彬國民身分證為伊及被告乙○○等人所竊云云，然其上開證詞，有前述瑕疵，難認為事實，已如前述。證人林慶樺另於偵查及原審審理時證稱：張益彬國民身分證為伊及被告乙○○在河濱公園之路邊拾得等語，核與被告所辯相符，是被告辯稱：張益彬國民身分證為伊拾得云云，尚難遽認不實。雖林慶樺於原審證稱：該身分證為94年9月19日下午11時許拾得云云， 惟依卷附林慶樺行動電話通聯紀錄，其94年9月19日下午11 時13分許在花蓮縣秀林鄉之基地台與人通話，顯見其當時應在花蓮縣秀林鄉附近，不可能在臺北市，然94年9月距原審 96年5月開庭時，時隔近2年，林慶樺誤記時間，非無可能，是其所述拾獲之時間，應係時久記憶不清所致，難執此認其證詞不可採。 ④、又被告雖持有張益彬國民身分證，然其持有原因甚多，或竊盜，或向他人購買，或路邊持得，自難以被告持有張益彬國民身分證即認其竊盜而得。本院既查無通常一般之人均不致有所懷疑之直接證據或間接證據，得確信被告竊盜張益彬前述自小客車內之物，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據被告竊取張益彬國民身分證等物。 ５、本院既查無被告涉犯公訴人所指之竊盜朱淑文、張益彬自小客車內財物之犯行，自屬犯罪不能證明。此部分犯罪不能證明，原應為無罪之諭知，然因檢察官認此部分與已起訴且經本院論罪科刑部分，有修正前刑法連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。公訴人以此部分之贓物業經被害人朱淑文、張益彬二人指認，且被告先則供承確有竊取該二人之物品，嗣則改供未有竊取朱淑文之音響，及改供張益彬之身分證係伊撿到，而證人林慶樺亦附合被告之說法，稱拾到張益彬之身分證，然其所證拾到之地點，其尚在花蓮，均與事實不符云云。惟縱認被告曾自白，惟自白與其他事證若未能契合，即難執被告之自白為犯罪之依據，況本案之被害人失竊之時間、物品，與被告自白均有不脗，即難以率判該二名被害人失竊之物係被告所為，其上訴核無足取。 八、檢察官併案（臺灣台北地方法院檢察署96年度偵字第12463 號卷）審理意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國94年7月18日18時前之某時許，在臺北市松山區○○ ○路66巷口高架橋上，竊取丙○○所有而停放該處之車號5538-GZ號自用小客車1輛，因認此部分被告亦涉犯有刑法第321條第1項第3款之加重竊盜犯行云云。 ㈠、訊據被告矢口否認前開犯行，辯稱：伊向甲○○所借用之同廠牌、顏色之自小客車。伊將甲○○車引擎、倚墊內裝、門板使用壞了，而當時丁○○說有權利車的內裝可以幫伊修理，伊交車給丁○○修好之後，即將車交付甲○○，嗣為警查獲，伊不知該車丁○○修理時，被換裝上開失竊車云云 ㈡、按按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。經查： １、證人甲○○於本院審理時結證：因為被告跟我借車子，他造成這些損壞，我開汽車修理店開在花蓮，有一日晚上有人把車開來當時，被告剛好也在我店裡，後來被告去外面講一講，就說車修好了，我沒有跟開來的人接觸到。核與被告上開所供，係向甲○○借車，發生毀損之情節固有相符。然本案被告犯行係在94年9月20日，而併案犯行係在94年7月18日，即併案犯行在先，本案犯行在後。縱認丙○○所失竊之車輛（併案部分）係被告為頂拼其借用他人車輛損毀之需而出此下策竊取，其當無在竊取丙○○之車輛時，即萌生嗣後若有再毀損他人之汽車，即欲以同一之計劃再竊取他人車輛之概括犯意。況本案上開論罪部分係竊取汽車內之零件，並非竊取整台汽車，亦見之後被告所犯本案之犯行，非在當初若認係被告竊取丙○○車輛之同一概括決意下所為。 ２、再本案上開論罪部分被告所竊取車內之晶片控制盒之犯行，係因林慶樺提議行竊，當時林慶樺看見車上之轉速表（即三環表），很喜歡，林慶樺想要偷，但不會拆，因為林慶樺拔不開，所以被告用固定鉗幫林慶樺拔等情。業據被告供明及林慶樺證述綦詳（見95年度偵字第1965號卷第21、92、93頁、原審卷第136頁）是被告所犯本案之犯行，係因林慶樺臨 時看到喜歡之戊○○車內之三環表而起意竊取，並由被告著手加以共同行竊。準此，則縱認被告有於民國94 年7月18日18時前之某時許，在臺北市松山區○○○路66巷口高架橋上，竊取丙○○所有而停放該處之5538-GZ號自用小客車1輛，亦與本案所竊取車內之晶片控制盒，前後二次犯行，並非基於先前之一慣之犯罪計劃之決意所為，難認有概括之犯意。從而竊取丙○○車輛部分，既未經檢察官起訴，本院即無從依連續犯裁判上一罪關係併予審理，應退回原移送檢察官另行偵辦處理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款、第4 款、第38條第1項第2款、修正前刑法第28條、第41條第1項前段 、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例第2條，判決如主文。 本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　20　　日刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 蔡聰明 法 官 林秀鳳 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 高士童 中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　20　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三 攜帶兇器而犯之者。 四 結夥三人以上而犯之者。 五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六 在車站或埠頭而犯之者。 前項之未遂犯罰之。