96年度上易字第2098號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：96 年 12 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第2098號上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　黃勝文律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1181號，中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第2773號，移送併案案號：同署95年度偵字第14034號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丁○○部分撤銷。丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年捌月。事實一、丁○○前有麻醉藥品管理條例及贓物案之前科，其與吳進良（綽號「阿龍」）、吳玉東（以上二人所犯常業詐欺罪，經臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第五九○號及本院九十六年度上訴字第九九九號判決分別判處有期徒刑三年八月及七月在案，尚未確定）、歐定成、藍基銘（檢察官另案偵辦）等共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由吳進良於民國九十三年間，以歐定成為負責人，在臺北市○○區○○路十二號四樓成立「臺灣覺醒有限公司」（下稱臺灣覺醒公司），後因歐定成行蹤難覓，遂另以藍基銘為負責人，在臺北縣三峽鎮○○路六巷八號一樓成立「強運實業有限公司」（下稱強運公司），並於九十三年八、九月間僱用丁○○、吳玉東為業務，以上揭臺灣覺醒公司址為其等與交易對象聯絡之地點，商議由丁○○以化名「賴哲維」（起訴書誤為「賴哲偉」）與販賣數位相機之公司聯絡，吳玉東則化名「吳世傑」與販賣液晶螢幕之公司聯絡，佯稱強運公司欲購買數位相機或液晶螢幕出口至越南，並交付吳進良提供之銀行信用狀（Ｌ╱Ｃ）佯裝支付貨款，約定於九十三年十月七日交貨，再由吳進良聯絡貨車司機至被害公司倉庫提貨，待吳進良取得詐欺之財物後，即致電通知丁○○、吳玉東自臺灣覺醒公司址撤離，使被害公司求償無門，且因貨物未如期出口，亦無法以信用狀取得貨款。謀議既定，即由丁○○、吳玉東分別覓尋詐騙之對象，計先後有聯碩光電科技股份有限公司（設桃園縣龜山鄉華亞科技園區○○○路三十五號四樓，下稱聯碩光電公司）、新友科技股份有限公司（下稱新友公司）、臺灣超軟國際股份有限公司（後改為華研國際電話有限公司，設臺北市○○區○○路十九之十一號八樓，下稱超軟公司）受害，茲列敘於下：㈠於九十三年九月十五日，由吳玉東化名「吳世傑」以電話向聯碩光電公司業務專員甲○○佯稱：「強運公司欲購買液晶螢幕出口至越南，會以信用狀方式付款」云云，同日並以傳真之方式向聯碩光電公司下單，訛稱強運公司以每台美金二百七十三元之價格承購十七吋液晶螢幕五百台（總價美金十三萬六千五百元，以一美元兌換新臺幣三十三．五元之匯率計算，折合共計新臺幣四百五十七萬二千七百五十元）、以每台美金三千九百九十元之價位購買四十吋液晶螢幕十三台（總價美金五萬一千八百七十元，以上開匯率計算，折合計新臺幣一百七十三萬七千六百四十五元），訂約後甲○○或獨自一人，或與聯碩光電公司另一業務蔡宗訓檢送聯碩光電公司出售之液晶螢幕樣品、產品至臺北市○○區○○路十二號四樓予吳玉東，供吳玉東確認後，吳玉東並寄交臺灣中小企業銀行開立之信用狀，以取信聯碩光電公司，經甲○○向銀行查證無誤後，聯碩光電公司即同意於九十三年十月七日交貨。吳進良旋派遣陳宗耀（現更名為陳立彰，由檢察官另行偵查起訴）於九十三年十月七日上午九時許，駕駛車牌號碼三三八─ＫＡ號拖車至聯碩光電公司，將強運公司佯購之十七吋液晶螢幕五百台、四十吋液晶螢幕十三台載離聯碩光電公司，並載至基隆市○○○○街交予吳進良。於甲○○與吳玉東聯繫期間，若吳玉東不在，則由丁○○接聽電話，並處理傳真所需之資料。甲○○於貨物遭陳宗耀載走後因無法聯繫陳宗耀及吳玉東，且聯碩光電公司取得之信用狀亦因未經銀行押匯，無法請款，始知受騙。吳進良、丁○○、吳玉東等人於詐得上開貨品後，即由吳進良於九十三年十月底某日，在臺中市以每台十七吋液晶螢幕新臺幣（下同）四千五百元之價格出售予知情之林恆毅（業經臺灣臺中地方法院檢察署提起公訴）二百五十台，林恆毅再將所購入之十七吋液晶螢幕二百五十台其中之二百四十八台以每台五千元之價格出售予知情之周銘政（檢察官移請臺灣高等法院臺中分院併案審理）。周銘政再將其中四十台十七吋液晶螢幕出售予知情之何奇儒（經臺灣臺中地方法院檢察署偵查後起訴）與劉大誠，其餘則在網路上販賣。嗣聯碩光電公司關係企業員工嚴明山在臺中市○○路四七六號「旭虹世界電腦公司英才店」以六千九百九十九元向何奇儒購得上開液晶螢幕乙台後報警循線查獲。㈡於九十三年九月十一日，丁○○訛以「賴哲維」名義，佯稱代表臺灣覺醒公司與新友公司之經理高國桂接洽Ｍicrotek itc３型數位相機交易事宜，並於同年月十四日支付新友公司數位相機樣品費二千元，使新友公司誤認其有買賣之誠意，乃進一步洽商。再於九十三年九月二十三日，以強運公司名義佯向新友公司以每台美金六十八．五美元下單訂購Ｍicrotek itc３型數位相機一千九百九十八台（起訴書誤為二千零四台，以上開匯率計算，合計新臺幣四百五十八萬四千九百十元五角），經新友公司質疑何以非以臺灣覺醒公司名義下單訂貨，丁○○告以強運公司為臺灣覺醒公司之關係企業云云，新友公司因而不疑有他，於新友公司檢送出售之數位相機樣品、產品供丁○○確認後，丁○○即交付德意志銀行開立之信用狀，以取信新友公司，新友公司遂同意於九十三年十月七日交貨。即由吳進良僱請不知情之三旭貨運公司之司機邱英泉駕駛車號Ｊ二─六三一號大貨車至新友公司位於新竹之倉庫載運Ｍicrotek itc３型數位相機一千九百九十八台予吳進良，後新友公司欲與丁○○聯絡已出貨事宜，惟丁○○之行動電話無法接通，經致電臺灣覺醒公司，該公司亦無人接聽電話，新友公司警覺有異，始知受騙。㈢丁○○於九十三年九月間，再佯稱「賴哲維」致電超軟公司業務經理陳玫吟洽談，以同上之方法，博得陳玫吟信任，並以總價四百二十一萬五千一百十三元（不含稅二十一萬七百五十六元）向超軟公司訂購二千零二十台Ｄigimaster660型數位相機，經超軟公司同意於九十三年十月七日交貨後，吳進良即僱用「全統汽車貨運公司」所有車牌號碼ＪＳＰ─三二號大貨車於九十三年十月七日，自超軟公司位於臺北市○○路三六一號六樓載運上開數位相機交予吳進良，因超軟公司交貨後丁○○即避匿無蹤，超軟公司始知受騙。二、吳進良、丁○○、吳玉東等於詐得上開㈡、㈢之數位相機後，由吳玉東經由丙○○（所犯牙保贓物罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑十月，於本院撤回上訴確定）尋得買主乙○○（臺灣士林地方法院另行審結）銷贓。乙○○即於九十三年十一月間向吳玉東購買Ｍicrotekitc３型數位相機二千台（其中二台丁○○已付款非贓物）及Ｄigimaster660型數位相機二千台後即轉賣予不知情之陳毅，陳毅再轉賣予不知情之明日世界電腦股份有限公司（下稱明日世界公司）。後由吳玉東先於九十三年十一月十六日下午五時許，僱用司機載運上開Microtek itc３型數位相機一千台至臺北市○○區○○路二段一○七、一○九號一樓明日世界公司倉庫，明日世界公司即將購得之數位相機在全省各經銷店販售，為偵辦新友公司遭詐欺案之警方發現，即向法院聲請搜索票，於九十三年十一月十九日，在明日世界公司上址一○七號倉庫查內查獲新友公司遭詐欺之Ｍicrotek itc３型數位相機五百三十一台。再於同年月二十二日下午五時許，吳玉東所僱用之司機載運數位相機至明日世界公司上址倉庫碼頭卸貨，為警當場查獲，並扣得新友公司遭詐騙之數位相機九百八十四台及超軟公司遭詐騙數位相機一千九百九十二台。並當場逮捕丁○○、吳玉東、乙○○、丙○○等四人。三、案經內政部警政署刑事警察局、保安警察第二總隊第三大隊第四中隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，上訴人即被告丁○○於警詢、偵查及原審中，就以上揭手法詐得新友公司、超軟公司數位相機部分之自白，於本院審理中均未抗辯自白之非出於任意性，復與下述證據所顯示之事實具有合致性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查，證人高國桂、徐萬成、謝昌銘、吳玉東、蔡宗訓、高建發、梁朝原、林恆毅、周銘政、何奇儒、郭智遠、嚴明山於警詢時之供述，另證人高國桂、張梨香、高建發、甲○○於檢察事務官前之供述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告丁○○及其選任辯護人就該審判外之供述，於本院準備及審理程序時並不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（本院卷九七、九八、一四四頁），而本院審酌上揭證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，再證人甲○○之供述復經原審及本院依法傳喚到庭具結後進行交互詰問程序（原審卷㈡四○至四四頁，本院卷一四四、一四五頁），洵無妨害被告防禦權之虞，自有證據能力。㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。經查，證人陳雅凌於檢察官偵訊時，以證人身分所為之供述（偵十卷二八五頁），雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；況被告丁○○及其辯護人就上開供述之證據能力於本院準備及審理程序時亦不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（同上本院卷），故證人陳雅凌於審判外之偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。二、訊據被告丁○○固坦承其化名「賴哲維」，以前述詐騙手段，詐得新友公司及超軟公司數位相機之犯行等情不諱，惟矢口否認有上揭詐欺聯碩光電公司之犯行，辯稱：其與吳玉東雖均受僱於吳進良，但其二人係各做各的，其不知吳玉東詐騙聯碩光電公司之事，亦未參與詐欺聯碩光電公司之犯行云云。經查：㈠上述新友公司遭詐騙之經過，及警方於九十三年十一月十九日、二十二日，在明日世界公司位於臺北市○○區○○路二段一○七號倉庫查扣之Ｍicrotekitc３型數位相機為新友公司遭被告丁○○詐騙之物等情，除據被告自白外，復為證人即新友公司業務部專案經理高國桂於警詢、檢察事務官詢問時，及證人即新友公司法務徐萬成於警詢時證述綦詳（偵七卷七五、八二、八五頁，偵九卷一○三頁，偵卷編號參照附表所示），並有高國桂所提臺灣覺醒公司賴哲維名片、強運公司與新友公司間之買賣契約書、樣品確認單、產品檢驗單、贓物認領保管單（偵七卷七八至八一、九○頁）、富邦銀行匯款委託書、借貨單、德意志銀行開立信用狀文件、第一銀行文件、邱英泉簽收單等件附卷可參（偵四卷七、九、一三至一七頁），堪可認定。㈡前述超軟公司遭詐欺數位相機之情，亦據被告自白，且經證人即超軟公司品牌營業處副理謝昌銘於警詢、超軟公司法務部主任張梨香於檢察事務官詢問時，及證人即超軟公司職員陳雅凌於檢察官訊問時結證在卷（偵七卷九六至九八、一○六、一○七頁，偵九卷一○三、一○四頁，偵十卷二八五頁），並有贓物認領保管單、全統國內外快遞接送簽單、銷貨單、統一發票等存卷可參（偵七卷九九、一○一、一○三、一○八至一一○頁），亦可認定。㈢再者，聯碩光電公司遭詐騙液晶螢幕部分，則據證人吳玉東、證人即聯碩光電公司經理蔡宗訓、職員高建發、分別於警詢（偵七卷一一至一五、一一一至一一四頁，偵Ａ三卷五五、五六頁），高建發、甲○○於檢察事務官詢問（偵九卷一○二、一○三頁），吳玉東、甲○○、蔡宗訓、陳立彰於原審審理時結證指訴綦詳（原審卷㈡二二至四九頁），並有ＰＡＣＫＩＮＧ　ＬＩＳＴ（裝箱單）、強運公司與聯碩光電公司之買賣契約、樣品確認單、產品檢驗單、臺灣中小企業銀行收發電文、臺灣中小企業銀行信用狀╱信用狀修改書到達通知書、贓物認領保管單在卷可徵（偵七卷一一五、一二一至一二七頁，偵Ａ三卷五九頁）。而被告等人詐得聯碩光電公司液晶螢幕後之銷贓過程，則據證人即前開旭虹世界電腦公司英才店老闆梁朝原、林恆毅、周銘政、何奇儒、郭智遠、聯碩光電公司關係企業員工嚴明山於警詢證述在卷（偵三卷七至一二、一九、二○至二二、二四、二五、二七至二九頁，Ａ三卷三至八、一六、一七、一八至二二、二五至二七、三○至三二、四三至四六、六○、六一、六三至六六頁），此部分事實堪可認定。㈣被告雖辯稱：其未參與亦不知吳玉東詐騙聯碩光電公司液晶螢幕之事，其與吳玉東各自對吳進良負責，其係事發後始知吳玉東有詐騙聯碩光電公司之液晶螢幕之事云云，然查： ⒈證人吳玉東於原審結證：「伊有詐騙聯碩光電公司。吳進良（即『阿龍』）成立臺灣覺醒公司及強運公司，並僱用伊及丁○○，伊是經由丁○○介紹給吳進良。於九十三年九月間向廠商詐騙前，吳進良說要以信用狀之方式做詐騙生意，做成可以抽成。吳進良要伊等以公司要外銷為由，向廠商詢價，並對廠商稱公司會開信用狀，待廠商同意出貨就開信用狀，並騙廠商貨出口之時間，再叫車至廠商處載貨交給吳進良，待吳進良取得廠商交付之貨後，就致電伊等將公司關起來、行動電話關機，並迅即離開公司，以免被廠商找到。吳進良取得聯碩光電公司之液晶螢幕後即致電叫伊等離開公司，伊先離開，丁○○隨後亦離開。另吳進良又稱為免惹上麻煩，要用假名與廠商交涉，故伊化名『吳世傑』、丁○○則化名『賴哲維』，並印製名片。臺灣覺醒公司人員有伊、吳進良、丁○○及一位打掃之小妹」等語（原審卷㈡二三至二五、二七、二八頁），被告對吳玉東上述證詞亦不爭執，並自承：「因吳進良說用真名會被抓，所以伊化名『賴哲維』，吳玉東化名『吳世傑』。吳進良之公司只有伊、吳玉東及一位一位打掃之小妹。吳玉東之辦公室在裡面，伊之辦公室在外面，伊知吳玉東裡面之辦公室在騙錢，吳進良收到貨後致電叫伊等離開，要離開是怕廠商找上門」等語（原審卷㈠八八頁，原審卷㈡二八、三○頁）。再參以被告於九十三年十一月二十二日為警查獲時，於警詢供稱：「吳進良說他有一家人頭公司可用來向不知情公司行騙，用歐定成為人頭設立臺灣覺醒公司，後歐定成失踪，另由藍基銘為人頭成立強運公司，由伊與吳玉東為員工，分別由伊向新友、臺灣超軟公司佯稱訂貨欲出口到越南、吳玉東向聯碩光電公司訂貨也欲出口，並由吳進良派貨運公司到上述三家公司倉庫提貨。因貨不會出口，所以信用狀也不會支付貨款給上述三家公司可達詐騙的目的，強運公司也會撤離所有人員讓被害公司找不到人負責」等語（偵七卷七、八頁），堪認被告丁○○對吳進良整個詐騙聯碩光電公司、新友公司、超軟等公司之計畫知之甚悉，且與吳玉東同以臺灣覺醒公司所設之臺北市○○路十二號四樓為與被害公司聯絡處，與吳玉東一起分工，由被告向新友公司、超軟公司詐騙數位相機，吳玉東則向聯碩光電公司詐騙液晶螢幕。於聯碩光電公司、新友公司、超軟公司陷於錯誤，同意交貨時，指定三家均於九十三年十月七日交貨，待吳進良一取得該三家公司交付之液晶螢幕、數位相機後，即通知被告及吳玉東自臺灣覺醒公司撤離，並關閉電話，逃逸無蹤，使被害公司求償無門，故被告辯稱：其不知吳玉東騙聯碩光電公司云云，顯為卸責之詞。 ⒉再據證人即聯碩光電公司經理蔡宗訓證稱：「伊帶聯碩光電公司液晶螢幕之樣品至臺灣覺醒公司給檢視時，也有給丁○○看該樣品」等語（原審卷㈡三八、三九頁）。證人即承辦聯碩光電公司販賣液晶螢幕業務之甲○○於原審證稱：「伊代表聯碩光電公司與化名『吳世傑』之吳玉東接洽出售液晶螢幕過程中，一開始是吳世傑打電話給伊，後來在整個接觸的過程中伊致電吳玉東，而吳玉東不在時，即由吳玉東公司內另名『賴先生』與伊在電話中聯絡，伊並曾請『賴先生』傳真資料」等語（原審卷㈡四一至四四頁）。於本院復結證：「伊是與一位叫『吳世傑』之人接洽。伊都是以電話與他聯絡，但曾經有由一位不是『吳世傑』的男子接過電話，與該男子接洽，談話內容是說伊要找吳世傑，但該男子回稱吳世傑不在。伊在原審證稱吳世傑公司內有另外一位自稱賴先生的男子有在電話中與伊講過話，伊並請他傳真資料等語屬實」等語（本院卷一四四背面、一四五頁）。證人甲○○於本院雖先陳稱其與該男子談話內容為「伊說要找吳世傑，但該男子回稱吳世傑不在」，然經檢察官詰問其於原審之供述時，證人已明確表示確於原審供述上情，且因太過細節，應以原審供述屬實（本院卷一四五頁）。故證人甲○○已明確證述於交涉本案業務時，代「吳世傑」接聽電話並傳真資料者係一位自稱姓賴之男子，觀之本件案發時間距證人甲○○於原審及本院證述之時已逾多時，而案發當時證人甲○○並不知情被告公司組成員究為何人，亦即證人甲○○原本僅知有「吳世傑」一人，惟其既能於法院審理時明確證稱接聽電話及處理傳真資料之男子自稱姓賴，顯然當初其為上揭液晶螢幕業務與臺灣覺醒公司電話聯絡時，確實有自稱賴先生者代吳世傑接聽來電並傳真資料，否則證人斷無於本欲聯絡之人無法接聽之後，尚能對於代替「吳世傑」與其聯絡之男子姓氏有如此深刻之印象。又查臺灣覺醒公司及強運公司內僅被告、吳玉東及一打掃之小妹三人，已如前述，證人甲○○供述所指之人已與被告姓氏不謀而合，被告復坦稱「辦公室內僅伊一人姓賴」（本院卷一四五頁背面），在在足證與甲○○通電話及傳真資料之「賴先生」即為被告丁○○應屬明確。從而被告於蔡宗訓檢送液晶螢幕樣品時，在旁檢視，於吳玉東不在辦公室時，即處理接聽聯碩光電公司人員之電話及傳真所需之資料等事宜，堪認被告知情吳玉東與聯碩光電公司洽談本件交易，且於過程中亦曾協助吳玉東處理，被告辯稱：不知吳玉東與聯碩光電公司之交易，亦未參與云云，顯與事實不合。至辯護人於本院辯護稱，自稱姓賴之男子或有可能係吳進良不定時帶來之男子云云（本院卷一五九頁）。然非僅無證據供本院憑查，且偶至被告公司之人焉能為「吳世傑」傳真當時進行中交易之相關資料予廠商，所辯無足採信。 ⒊被告及吳玉東於原審固均辯稱：詐得之貨物賣出後，由公司分二分之一，伊和吳進良各分四分之一，被告只分數位相機賣得部分之款項，吳玉東則僅分液晶螢幕賣得之款項云云。然查被告於警詢中供稱：「出售詐得之物所得之款項，由吳進良分二分之一，伊和吳玉東各分四分之一」等語（偵一卷一○頁）。查臺灣覺醒公司、強運公司乃吳進良找人頭組成之空頭公司，出售詐欺之物所得之款項，分予吳進良即等於分給公司，何以會吳進良分四分之一、公司分二分之一？再參以若吳玉東無法分得出售數位相機所得之款項，其斷無可能積極找丙○○牙保、復與乙○○洽談出售事宜；又於交貨時隨車前往。是吳玉東應能分數位相機賣得之款項。從而被告丁○○上開於警詢中供稱：出售詐得之物所得之款項，由『阿龍』分二分之一，伊和吳玉東各分四分之一等語，應認與事實相符；至上開其於原審之陳述，顯難以採信。依吳進良、吳玉東、被告丁○○之約定，乃被告與吳玉東均能分銷售數位相機、液晶螢幕之贓款，應堪認定。此外復有經濟部中部辦公室函檢送之強運公司變更登記事項表、臺灣覺醒公司變更登記資料在卷可參（偵七卷二八至三三、三九至四五頁）。㈤再查證人陳立彰於檢察官訊問時雖陳稱：九十三年十月七日委託伊至聯碩光電公司載貨之人為「賴哲維」云云，然其亦供稱：「賴哲維」非在庭之被告丁○○等語（偵十卷二八九頁），於原審審理時則證稱：「委託伊至聯碩光電公司載貨者為吳進良，吳進良並給伊一張『賴哲維』之名片稱若有人問何人叫伊載貨，即稱『賴哲維』，伊在檢察官訊問時才會依吳進良指示陳述，事實上伊不認識『賴哲維』，亦不認識被告丁○○」等語（原審卷㈡三一、三二、三七頁）。查本件詐欺聯碩光電公司、新友公司、超軟公司之犯行，為吳進良主導及計畫，由被告丁○○、吳玉東出面與廠商洽談，吳進良安排司機載貨，以取得詐得之財物，實際掌控詐欺所得之數位相機、液晶螢幕，應符常情，是陳立彰於原審所述，應認屬實。起訴書認被告聯絡陳立彰至聯碩光電公司載貨，應有誤會。另依卷內前述之買賣契約書、統一發票，聯碩光電公司、新友公司、超軟公司遭詐欺之財物數量、價值，應如事實欄所述，起訴書與此不同處，應有誤會。㈥綜上，被告丁○○詳知吳進良以歐定成、藍基銘名義設立上開人頭公司，再由被告丁○○、吳玉東出面向被害公司施以前述詐術，詐取上揭數位相機、液晶螢幕，待吳進良所派遣之貨車司機取得詐得之數位相機、液晶螢幕後，被告丁○○及吳玉東即自臺灣覺醒公司址撤離之計畫，並與吳玉東、吳進良約定詐得之數位相機、液晶螢幕等物出售後分贓之比率，且於吳玉東向聯碩光電公司詐欺過程中，於吳玉東不在辦公室時，處理接聽聯碩光電公司之電話並傳真資料，足認被告丁○○就吳進良、吳玉東詐欺聯碩光電公司液晶螢幕之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔至明。綜上所述，被告丁○○所辯，無非卸責之詞，其犯行洵堪認定，應依法論科。三、法律適用之比較說明及論罪理由：㈠查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下： ⒈被告行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院九十六年度台上字第九三四號、第一○三七、一三二三號、第二五六六號判決意旨參照。惟最高法院九十五年度台上字第五五九九號、第五四四五號判決意旨則採不同之見解）。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第二十八條規定為論述。（原判決適用裁判時刑法第二十八條之規定為據，雖為本院所不採，惟本院基於最高法院亦有不同見解，認尚不構成撤銷之理由，附此敘明）。 ⒉又被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正通過刪除，並於九十五年七月一日施行。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法適用結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依舊法連續犯規定，得從一重處斷，是以仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法關於連續犯之規定。 ⒊再按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，罰金刑部分，依被告等行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款（規定罰金為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定計，折算結果，前揭詐欺罪罰金刑之法定刑得科銀元一元（即新臺幣三元）以上、銀元一萬元（即新臺幣三萬元）以下罰金。惟依被告行為後修正增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，上開詐欺罪處罰條文之法定罰金刑最低額已提高為新臺幣一千元以上。經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告之舊法即修正前刑法第三十三條第五款規定。據上，綜其全部比較結果，本件依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，自應依刑法第二條第一項前段規定，一體適用有利於被告之修正前規定為論處。㈡按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限（最高法院九十一年台上字第五○號判例、五十年台上字第一○六○號判例意旨參照）。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十七年度台上字第二一三五號判例意旨參照）。核被告丁○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。吳進良雖分別邀約被告丁○○、吳玉東、歐定成、藍基銘為上開犯行，然被告丁○○、吳玉東對吳進良成立空頭公司，再以所設空頭公司名義向被害人佯稱購買數位相機、液晶螢幕欲出口，交付信用狀取信被害人，待取得詐得之物，即逃逸無蹤，讓被害人求償無門等所有犯罪計畫知之甚詳，被告復明知另有人負責詐欺聯碩光電公司之犯行，其於公司內又有幫忙接聽電話等情業經認定如前載，且被告對彼此詐取之物賣得之贓款亦得分贓，是依前開判例意旨，被告丁○○與吳玉東、歐定成、藍基銘間當有間接之犯意聯絡。被告與吳進良、吳玉東、歐定成、藍基銘，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為修正前刑法第二十八條規定之共同正犯。被告丁○○先後所犯多次詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又檢察官移請併案審理之臺灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一四○三四號案件（即偵Ａ七卷），與本件起訴之被告犯行為同一事實，本院自得併予審理。四、原判決撤銷及科刑理由：㈠原審經審理結果，為被告論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院九十五年度台上字第一七七九號判決意旨參照）。被告連續詐害多家公司，所犯惡性固屬非輕，然於原審審理中即與超軟公司達成和解，嗣於原審判決後於本院審理中復與新友公司達成和解（賠償二十萬元協議，已清償十四萬元），且就超軟公司和解金部分支付完畢，已據該二公司告訴代理人於本院供明（本院卷一四七頁背面），並有和解書影本、和解筆錄在卷足憑，原審量刑未及審酌上情，尚有未當。被告仍執前詞否認詐欺聯碩光電公司之犯罪而提起上訴，為無理由。惟原判決關於被告丁○○部分既有上揭可議之處，自屬無以維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。㈡爰審酌被告年輕力壯，不思正途營生，竟夥眾以上開詐欺之手段，詐取財物牟利，使聯碩光電公司、新友公司、超軟公司遭受損害非輕，影響社會經濟秩序至鉅，暨其犯罪之手段、所得之不法利益、犯後態度，兼衡其先後與超軟公司、新友公司分別成立和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈢至被告之辯護人雖主張被告之行為應適用刑法第五十九條之規定減輕其刑及緩刑云云（本院卷一六○頁）。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科，素行端正，生長歷程堪憫等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院五十一年台上字第八九九號判例參照）。本件被告夥同吳進良、吳玉東等多人詐取財物牟利，影響社會經濟秩序至鉅，難認有何顯可堪憫恕之情狀。至被告事後坦承部分犯行，固可認犯罪後態度尚佳，然亦僅可供法院審酌被告法定刑度內從輕量刑之事項而已，況本院業已審酌被告犯後態度及與部分告訴人和解等情狀如前載，自不得據為援引刑法第五十九條得酌量減輕之理由；又本院審酌被告所犯情節非輕，認亦不宜宣告緩刑，均併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日刑事第十八庭審判長法　官溫耀源法　官周政達法　官段景榕以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳靜姿中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。附表：本案相關卷證編號：警詢、偵查卷索引對照表： 偵一卷：內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第四中隊刑案偵查卷宗（Ｅ四）。 偵二卷：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度發查字第三七一二號偵查卷宗（Ａ四）。 偵三卷：內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第四中隊偵辦詐欺案主嫌吳進良偵辦資料臨時卷宗（Ｃ五）。 偵四卷：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度他字第七六七八號偵查卷宗（Ａ五）。 偵五卷：臺灣士林地方法院檢察署九十三年度核退字第三○八四號偵查卷宗（Ｅ三）。 偵六卷：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年偵字第二一八九號偵查卷宗（Ｃ三）。 偵七卷：內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第四中隊刑案偵查卷宗（Ｅ四）。 偵八卷：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度他字第三三九一號偵查卷宗（Ａ三）。 偵九卷：臺灣士林地方法院檢察署九十四年偵字第二二七三號卷㈠偵查卷宗（Ｅ二）。 偵十卷：臺灣士林地方法院檢察署九十四年偵字第二二七三號卷㈡偵查卷宗（Ｅ一）。 偵十一卷：臺灣士林地方法院檢察署九十五年偵字第一三六○號偵查卷宗（Ａ一） 偵十二卷：臺灣士林地方法院檢察署九十四年他字第二三四五號偵查卷宗（Ａ二） 偵十三卷：臺灣士林地方法院檢察署九十四年偵字第六九六八號偵查卷宗（Ｃ二） 偵Ａ一卷：內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第四中隊偵辦詐欺案主嫌吳進良偵辦資料臨時卷宗（Ｃ五） 偵Ａ二卷：臺灣士林地方法院檢察署九十三年度核退字第三○八四號偵查卷宗（Ｅ三） 偵Ａ三卷：內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第四中隊刑事案件偵查卷宗（Ｃ四） 偵Ａ四卷：臺灣士林地方法院檢察署九十四年偵字第二七七三號卷㈠偵查卷宗（Ｅ二） 偵Ａ五卷：臺灣士林地方法院檢察署九十四年偵字第二七七三號卷㈡偵查卷宗（Ｅ一） 偵Ａ六卷：臺灣士林地方法院檢察署九十五年度他字第二一○號偵查卷宗偵Ａ七卷：臺灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一四○三四號偵查卷宗

臺灣高等法院96年度上易字第2098號

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