臺灣高等法院96年度上易字第2356號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 10 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第2356號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　鄒志鴻律師
周金城律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第2235號，中華民國96年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第21863 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設臺北縣永和市○○路○段一二五號一樓巨煬文具有限公司（下稱巨煬公司）之負責人，明知「O.B.office-ball 」之圖樣，係由日商．壽股份有限公司（下稱日商．壽公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊（註冊號數第0
0000000號，原起訴書所載註冊號數第000000
00號、第00000000號商標權部分，業經檢察官予
以減縮更正），取得商標專用權，專用期間自民國九十二年十一月十六日起至一百零二年十一月十五日止，並經指定使用於修正前商標法施行細則第四十九條第十六類之商品（即自動鉛筆、原子筆、鋼珠筆、鉛筆、簽字筆、纖維筆、毛氈筆、自來水筆、鋼筆等商品），乃竟未經日商．壽公司的同意或授權，自九十五年一月間起，委由在大陸地區之開利燃文具有限公司，在巨煬公司名義產製之原子筆的同一商品，使用近似於日商．壽公司上開商標圖樣之「O.Ball.office-pen 」圖樣；並由甲○○分別於九十五年二月六日、同年六月十二日自大陸地區將上開產品各十萬支及五萬零四百支進口報關後，以巨煬公司名義販賣予不特定之中盤商而對外販售，使相關消費者對上開商品來源有混淆誤認之虞，而侵害日商．壽公司的商標專用權。嗣因日商．壽公司發現市面上流通產品有近似於其公司製造販售之原子筆，始查知上情。二、案經日商．壽公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○在原審審理時矢口否認有何商標法之犯行，辯稱：伊是有銷售「O.Ball.office-pen」 原子筆，伊總共向開利燃公司進二批貨，分別於九十五年二月、六月間進口，伊是去該公司選購，並非委託代工，又原子筆上之上開標示原本就有，伊只是拿過來申請品牌，且在原子筆上有標示伊公司的資料，顯示伊並非明知該商標是屬於他人之商標權而犯本案云云。辯護人則以：卷內並無任何證據資料證明被告有製造、使用上開仿冒商標商品之行為，純係告訴代理人主觀片面推測之詞；又經濟部智慧財產局之函文並未完全肯認被告販賣商品之商標與告訴人之商標構成近似，且被告始終堅稱並不知悉告訴人對上開商標享有商標權，且被告在所販賣之原子筆上均貼有「總代理：巨煬文具有限公司」之貼紙，以表彰其商品來源，避免消費者產生誤認，又被告亦以「TOWO OBall」取得商標權，故二者應無近似可言；又
本件並經公平交易委員會認定並無違反公平交易法規定之情事；此外，並有被告所提出寧波慈溪開利燃文具有限公司代理產品購銷合同、寧波泰育文具有限公司產品購銷合同、出貨單年十一月始註冊享有上開商標權，故被告並不合於明知之主觀要件，且由卷附泰育文具有限公司所販售之商品照片可知，上開標示係被告在購買時即有，非被告委託大陸代工；又被告既有標示商品來源，要難認被告主觀上有故意，至多僅為過失，是被告應為無罪云云置辯。然查：
㈠前揭事實，業據告訴人日商．壽公司代理人許世正律師指述綦詳，又「O.B.office-ball 」之商標圖樣，係告訴人向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，核准使用於自動鉛筆、原子筆、鋼珠筆、鉛筆、簽字筆、纖維筆、毛氈筆、自來水筆、鋼筆等商品，專用期間自九十二年十一月十六日起至一百零二年十一月十五日止，此有中華民國商標註冊證（註冊號數第00000000號）在卷可稽。
㈡告訴人商品上之商標及被告販賣之商品上之商標，被告在原子筆上所標示「O.Ball.office-pen」 之字樣，與告訴人所取得商標專用權之「O.B.office-ball」 商標，均為英文字體，且起首字母亦同，在文字編排上極為相似，由外觀、讀音、觀念綜合判斷，異時異地隔離觀察，其外觀上難謂無使人混淆誤認之虞。且本件經送請經濟部智慧財產局鑑定結果，該局亦認定：上開商標圖樣相較，二者皆為單純之文字商標，有相同之起首字母「O.B-」，且結合外文「O」、「
Ball」、「office」字串設計之外觀字形極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似。復均指定使用於原子筆、鋼珠筆、鉛筆等同一或類似商品，依行政審查觀點應有致相關消者發生混淆誤認之虞。」，此有經濟部智慧財產局九十五年八月九日 ()智商0350字第09580349980號函在卷可稽。又被告之商品上雖貼有「總代理：巨煬文具有限公司」之貼紙，然告訴人於商品上並未標明製造公司，而一般消費者於購買時亦僅係以商標字樣區分，未必知悉實際生產公司之全名，是被告前開所辯，亦不足採。基此亦足以認定被告產品所使用「O.Ball.office-pen」 之圖樣，係使用近似於告訴人之前開商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈢被告在偵查中供稱：伊並沒有委託大陸製造，伊是跟開利燃公司從國外進貨，該公司係韓國公司在大陸設廠，「
O.Ball.」是開利燃販售之成品，伊有用「O.Ball」 去申請商標，伊不知道開利燃公司用了「O.Ball」商標有多久，又伊是透過寧波泰育公司向開利燃公司訂貨，因為寧波泰育公司有獨立出口之證照，所以一定要透過泰育公司云云。惟嗣在本院審理時則提出其所稱寧波泰育文具有限公司於九十一年間即有銷售「O.Ball.office-pen」 原子筆之目錄一份，然該份目錄是否確係泰育文具有限公司於九十一年間所生產之產品，並無任何證據可資佐證，實難遽予採信，且被告既稱係向開利燃公司訂貨，因出口問題才需透過泰育公司，則泰育公司之產品目錄尚難認與本案有何關涉。又上開 「 O.Ball.」 字樣既係開利燃公司所販售之成品所使用，則被告如何能因單純選購訂貨，而在臺申請商標註冊登記，是其前開所辯，顯有悖常理。此外，復有寧波慈溪開利燃文具有限公司代理商品購銷合同 (九十五年一月五日）、寧波泰育文具有限公司產品購銷合同（九十五年一月二十日）各一份、發票、包裝單、載貨證券、進口報單各二份附卷可稽。是堪認上開「O.Ball.office-pen」 原子筆，應係由被告委由開利燃公司所製造。
㈣綜上所述，被告前開所辯，顯係避就卸責之詞，委不足採，本件事證明確，其犯行堪予認定，應予依法論科。
二、又被告行為後，刑法及其施行法業於九十五年七月一日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。本院認：㈠就牽連犯言之，修正後刑法第五十五條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第五十五條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第五十五條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定，自係較為有利；㈡就易科罰金之折算標準部分，如依修正前刑法第四十一條第一項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，惟若依修正後刑法第四十一條第一項前段（原罰金罰鍰提高標準條例第二條已同時刪除）之規定，應以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。綜上，經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第二條第一項前段，應一體適用修正前刑法及修正前罰金罰鍰提高標準條例之規定，合先敘明。
三、原審核被告所為，係犯商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標的商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪，及同法第八十二條之明知為上揭商品而販賣罪。復按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決參照）。故被告本件所犯商標法第八十一條第三款之使用製造行為及同法第八十二條之販賣行為，均係屬「集合犯」，為包括一罪，應均僅成立一罪，檢察官認應依刑法修正前第五十六條規定之連續犯論處，容有誤會，附此敘明。又被告所犯前開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定從一重之商標法第八十一條第三款之罪處斷（最高法院九十四年度臺上字第六五一號判決參照）。爰審酌商標有辨識商品來源功用，並具有代表商品品質之效果，被告為圖一己之利益，而使用近似於告訴人已經註冊取得的商標專用權，使告訴人受有損害，並造成相關消費者在選購商品上之混淆誤認之虞，並斟其犯罪之動機、目的、手段及犯後猶否認犯行，飾詞圖卸刑責之態度等一切情狀，說明又本件被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，且非同條例第三條所定不得減刑之罪，是併依上開減刑條例規定予以減刑，並依同條例第九條規定，諭知減刑後如易科罰金之折算標準。至扣案告訴人所提出為證之仿冒商標之原子筆四支，雖非公權力機關查扣所得，然仍不失為仿冒商標的商品，應依商標法第八十三條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。適用商標法第八十一條第三款、第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十五條、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。扣案仿冒商標之原子筆肆支沒收。其認事用法，核無違誤。被告上訴否認犯罪，惟被告之犯行明確，已如上述，其上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　31　　日刑事第八庭審判長法　官　鄭文肅
法　官　蔡光治
法　官　陳貽男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王泰元
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。