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臺灣高等法院96年度上易字第2638號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第2638號上　訴　人 即　被　告　乙○○ 選任辯護人　金學坪　律師 簡欣儀　律師 上列上訴人因詐欺案件，不服台灣台北地方法院96年度易字第1070號，中華民國96年10月9日第一審判決（起訴案號：台灣台北 地方法院檢察署95年度偵字第27496號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○前為監察院參事，現已退休，緣於民國93年間以劉培森建築師事務所為代表之技術團隊與遠雄集團就臺北巨蛋BOT開發案之爭取因原先合作案未能繼續而有所爭議，劉培森 之友人丙○○得知後，因認自己叔叔與劉培森前為姻親關係之台塑集團負責人為好友，其又與台塑集團有業務往來，為助劉培森建築師事務所取得開發案，亟思覓人向臺北市政府溝通，適巧丙○○之友甲○○表示其友人乙○○為監察院參事，且為市長馬英九之同學，或可透過乙○○幫忙向馬英九說項，旋於同年10月間透過甲○○居中介紹，乙○○、丙○○、甲○○與劉培森等人乃在監察院相約見面，丙○○、劉培森並告知乙○○有關劉培森團隊及遠雄集團間糾紛之原委，丙○○亦因乙○○之在監察院參事職務及其所自稱與當時之臺北市長馬英九間關係而對於乙○○有所信賴，期待乙○○能協助上開開發案之爭取。乙○○知悉前情後，乃基於為自己不法所有之犯意，於同年11月間，以獲知遠雄集團資金調度有問題，近日內將有部分貸款到期，遠雄集團將請銀行延展還款期限為由，向丙○○佯稱可利用此機會打點相關貸款銀行人員，促使貸款銀行對遠雄集團之貸款不願配合延期，讓遠雄集團因財務問題致不符合臺北巨蛋BOT開發案之優 先議約資格，進而幫助劉培森建築師事務所取得開發案之議約資格，但需要新台幣（下同）500萬元作為打點相關銀行 人員之公關費用，且若未達成使貸款銀行不配合遠雄集團之貸款延期而完成上開約定代辦事項，可全額退費等詞，使丙○○誤認乙○○有能力說服銀行而陷於錯誤，惟因丙○○資力僅籌得300萬元，乃將此情告知乙○○，乙○○表示額度 雖不夠，但仍可先行處理，丙○○遂邀甲○○陪同於同年12月31日一同前往位於臺北市○○○路○段2號之監察院東側停 車場將300萬元現金交予乙○○，乙○○因此向丙○○詐得 300萬元現金。其後丙○○發覺乙○○從未提供任何有關上 開臺北巨蛋BOT開發案之訊息，且銀行也未縮緊遠雄集團銀 根而感有異，乃多次要求與乙○○見面，惟乙○○均藉故避不見面，丙○○至此始知受騙。嗣丙○○多次寄發存證信函並向監察院檢舉，乙○○始於94年12月23日在臺北市喜來登飯店，以預先準備好內容表示係誤會冰釋之申請書及聲明書各1份要求丙○○在其上簽名後，給付玉山商業銀行南京東 路分行為付款人、面額為300萬元、票號為ES0000000號之支票1紙以清償上開300萬元，乙○○則將丙○○簽名之申請書、聲明書寄予監察院政風室表明撤回檢舉之意。 二、案經法務部函送及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、訊據被告乙○○對於透過甲○○與劉培森、丙○○相識，且丙○○希望拜託伊代為研究臺北巨蛋BOT開發案一事，並託 伊寫信予馬英九說明此事，嗣亦因丙○○向監察院政風室檢舉而交付前揭300萬元支票予丙○○等情，雖均坦承不諱， 惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：丙○○、甲○○並沒有拜託伊打點臺北市政府人員，甲○○有要求伊拿遠雄集團債信資料給他交給丙○○讓媒體報導，要使銀行不繼續貸款給遠雄集團，但遭伊拒絕，伊也沒有向丙○○、甲○○說要500 萬元打點銀行人員之事，也沒有跟丙○○拿300萬元現金， 後來之所以會拿300萬元現金給丙○○是因為政風室不斷給 壓力要伊處理此事，否則不能退休云云。 二、經查： (一)93 年間以劉培森建築師事務所為代表之技術團隊與遠雄集 團就臺北巨蛋BOT開發案之爭取因原合作案未能繼續而有糾 紛，丙○○知悉後，因認自己叔叔與劉培森前為姻親關係之台塑集團負責人為好友，其又與台塑集團有業務往來，為助劉培森建築師事務所取得開發案，適丙○○之友甲○○表示其友人即被告任監察院參事，且為市長馬英九之同學，或許可透過被告幫忙向馬英九說項，劉培森、丙○○因此經由甲○○從中介紹而認識被告，並向被告說明開發案取得糾紛之原委，被告乃先向劉培森告知伊與馬英九很熟，可以透過伊讓這件開發案回到法律正軌，並當場以撥打電話找馬英九之方式欲取信於劉培森、丙○○等情，業據證人劉培森、丙○○證述在卷（見他字卷第142、143頁、偵查卷第28、29頁、原審卷第57頁、第58頁、第101頁），被告對於上情雖不否 認，惟辯稱打電話並不是要取信於證人劉培森、丙○○云云（見原審卷第70頁），然證人劉培森另亦證述：曾經有一次被告要求他到監察院辦公室，當場拿了1張剪報（下有被告 署名寫給馬英九市長之信函）及1張寄給馬英九市長之信封 給他看，並說明剪報是市府人員傳真給伊，剪報下面的信函是伊寫給市長的回函，市長看了信函就會知道等語（見原審卷第60頁），並提出該剪報、信封影本附本院卷可參，被告亦不否認信函為其書寫乙節（見原審卷第125頁），而觀諸 信函內容，以學長學弟相稱，並直指剪報內容即上開臺北巨蛋開發案資格有疑，毫無避諱，極令人信其與當時之臺北市長馬英九相熟而有提供意見之機會。且被告當時任職監察院參事，而監察院為國家最高監察機關，行使同意、彈劾、糾舉及審計權，為中華民國憲法第90條所明文，依同法第95條至100條規定職權內容，監察委員可調查行政院及各部會之 工作有無違法或失職，可對中央及地方公務人員、司法院及考試院人員之失職、違法情事提出糾舉、彈劾，甚可對總統及副總統提出彈劾案，而負責相關公務人員之監察；又依監察院組織法第12條規定，監察院置參事4人至6人、處長4人 ，職務均列簡任第12職等至第13職等，是依被告為監察院參事之職務已非一般基層公務人員，對於公務人員應恪守職務、不得有違背職務或利用職務之行為，亦不應有引人不當聯想之行為等應遵守之分際應知之甚詳，被告明知劉培森等人亟思向臺北市政府爭取臺北巨蛋開發案，且此開發案已有糾紛，竟又表明自己與當時之臺北市長馬英九相熟，可以為其表示意見，並當場撥打電話，伊此舉顯有使人信其確與市長有一定之熟識關係，而有將意見上達市府之能耐，伊辯稱其所為之行為並無取信劉培森、丙○○之用意云云，已難令人採信。 (二)又於同年11月間，被告向丙○○表示遠雄集團資金調度有問題，近日內將有部分貸款到期，遠雄集團將請銀行延展還款期限，可利用此機會打點相關貸款銀行人員，促使貸款銀行對遠雄集團之貸款不願配合延期，讓遠雄集團因財務問題致不符合臺北巨蛋BOT開發案之優先議約資格，進而幫助劉培 森建築師事務所取得開發案之議約資格，但需要500萬元作 為打點相關銀行人員之公關費用，且若未達成使貸款銀行不配合遠雄集團之貸款延期而完成上開約定代辦事項，可全額退費等詞，丙○○信以為真後，籌資委託被告處理上開事項，然因資金不足僅有300萬元，被告乃表示可以先交付300萬元處理，丙○○遂邀甲○○陪同於同年12月31日一同前往監察院東側停車場將300萬元現金交予被告，事後被告告知丙 ○○之消息均係已經見報的訊息，並沒有任何內幕消息，而且遠雄集團最後仍然獲得貸款期限之延長，被告並沒有完成原先與丙○○約定之事項，且對丙○○都避不見面等情，亦據證人丙○○詳述在卷，證人甲○○就交付300萬元現金一 事亦經隔離訊問後與證人丙○○為大致相符之證述（見他字卷第143、144、156頁、原審卷第99、100、103、104、108 、111、116、117頁），雖證人丙○○與甲○○就交付與被 告之300萬元究竟係裝於何種袋子及交付地點究竟為車內或 車外之供述略有出入，惟其等對於有共同前往交付被告現金300萬元之重要事實卻為一致，且有證人丙○○提出借款提 領款項之沛詮企業有限公司、喜富洋企業有限公司、程嚴企業有限公司之存款存摺明細影本在卷可稽（見他字卷第22至24頁），堪認證人丙○○、甲○○之證述，應可採信。至被告聲請對其及證人丙○○、甲○○測謊乙節，因被告年事已高，不宜測謊，而證人丙○○除拒絕測謊之外，並自述有心臟病、高血壓等病史，曾於台大醫院就診，不宜測謊而未予施測，證人甲○○則未依期前往調查局接受測謊，有法務部調查局97年4月16日調科參字第09700145850號、97年6月18 日調科參字第09700230960號函各1份（見本院卷第85頁、第90至91頁）在卷足稽，本院考量測謊之結果僅能作為證據參考之一，非為認定被告犯罪之唯一證據，核無再為調查必要，併此敘明。又被告辯稱上開提款紀錄並非在93年12月31日當日領取，而係之前陸陸續續領取云云，然證人丙○○已經證述，300萬元係其貸借而來，則依常情，向數人貸借為數 不小之款項，怎有可能在同一日完成所有提領及借款之動作，是證人丙○○提出之存摺明細為陸續提領紀錄與常情並非有違，況證人丙○○與被告既無仇怨嫌隙，又何須設詞誣陷被告？ (三)且被告於94年12月23日在臺北市喜來登飯店，以預先準備好內容表示係誤會冰釋之申請書及聲明書各1份要求丙○○在 其上簽名後，給付玉山商業銀行南京東路分行為付款人、面額為300萬元、票號為ES0000000號之支票1紙以清償上開300萬元等情，為被告所不否認，核與證人即借款予被告之施明森證述借款過程相符，並有前揭申請書、聲明書、支票影本等在卷可稽（見他字卷第26、28、100、101、138頁），參 以被告供稱：伊現在已退休，退休金為500多萬元等詞（見 原審卷第126頁），被告雖辯以：因為丙○○不斷到監察院 找伊，恐嚇伊，伊很害怕，才會還款等詞，但被告為資深之公務員，且任職處理公務人員違法失職情事之監察院，應深知如有遭誣陷、恐嚇等不法行為，應經由法律途徑解決，不應任人宰割，而使自己蒙受不白之冤，是若被告並無收受證人丙○○交付之300萬元現金，而係遭證人丙○○誣陷、恐 嚇，怎可能拿出退休金一半以上之金額予證人丙○○，卻不求助於司法？ (四)被告又辯稱：是因為遭長官及政風室人員不斷施壓要求伊解決此事，並恐嚇若不處理要移送等情，才會拿出300萬元予 丙○○云云，惟證人即監察院秘書長杜善良於原審證稱：政風室將此檢舉案簽上來後，本來是要移送的，但是因為其考量就算監察院接受檢舉也會請被陳情機關說明，所以才會請被告自己趕快處理，不然就要移送，其先後有找過被告問過二次話，各給了一星期的時間希望他儘速解決，調查過程中，丙○○曾經打電話詢問為何案件都沒有處理，之後丙○○又寫了存證信函說是誤會要求撤回這個檢舉案，其有找被告問既然說沒有拿錢為何要寫收據歸還300萬元，被告說他要 退休了，希望趕快解決此事，其有要求政風室趕快處理此案等語（見原審卷第73、74頁），另證人即監察院政風室秘書葉永亮亦於原審證述：承辦丙○○檢舉被告一案，並沒有任何壓力，只是依照政風單位受理檢舉人案件之查核規定辦理，並沒有指示被告應如何處理本案，也沒有叫被告還丙○○300萬元，約談被告時，被告表示是丙○○誣陷他，他要採 取法律行動等語（見原審卷第95、96頁），是被告面對監察院政風室約談時既已表示係遭誣陷，則證人杜善良、葉永亮因此要求被告應儘速解決此事，亦非無理，且證人杜善良、葉永亮針對證人丙○○檢舉案件既未要求被告應歸還300萬 元，而被告亦知悉面對誣陷應以法律途徑解決，則何來因長官施壓而歸還300萬元之理？又依被告於監察院之談話記錄 ，談話人陳吉雄曾詢問被告為查明真相，本案欲移請檢察機關依法辦理有無意見？被告答稱丙○○捏造事實，伊要採取法律行動，到法院告他，至於監察院政風室之作為，伊一切尊重，請監察院秉公處理等語，有監察院97年1月14日 (97)院台政字第0970100057號函所檢附之乙○○詐欺案件監察院談話記錄1份（見本院卷第48頁）在卷可證，亦徵被告對於 監察院欲移送本案至檢察機關一事，並未反對，是被告辯稱係因監察院長官及政風室人員施壓及恐嚇伊不處理要移送，伊才會給予丙○○300萬元等情云云，實屬卸責之詞，亦不 足採。 (五)至被告辯稱丙○○曾於94年6月至9月以存證信函向甲○○要求返還300萬元，故丙○○交付之300萬元應係給予甲○○，而非被告云云，惟經本院函詢臺灣郵政股份有限公司台北郵局，該局以97年3月4日北營字第0970900811號函覆稱該調閱期間查無丙○○交寄存證信函之紀錄等語（見本院卷第70頁），與被告上開辯解不相符合。另辯護人聲請傳喚林淳森欲證明被告與證人甲○○間因骨董交易而有金錢往來，證人甲○○也曾用1個瓷器向被告借款3、400萬元，後來證人甲○ ○拿了240萬元清償債務取回質押之骨董，證人甲○○還錢 之數額、時間，與證人丙○○指訴交付300萬元之數額、時 間相近，所以證人丙○○交付300萬元可能是經由證人甲○ ○之手交給被告，卻被證人甲○○作為債務清償之款項等情。惟證人丙○○對於交付300萬元之過程已詳述如上，既未 經證人甲○○之手，則辯護人所聲請證人之待證事實即不存在，況被告亦陳稱：林淳森並沒有親自看到甲○○借款過程，是聽伊說甲○○用骨董向伊借款等語（見原審卷第24頁），是林淳森對於辯護人所欲證明之事實既未親自見聞，自亦無從證明。從而，辯護人此證據調查之聲請並無必要，應予駁回。 (六)綜上所述，被告辯解並非可採，證人丙○○因被告於案發當時為監察院參事之身分，且因被告自稱與當時之臺北市長馬英九熟識而陷於錯誤，誤認被告可以疏通銀行，使遠雄集團無法順利延長貸款期限，而協助證人劉培森爭取臺北巨蛋開發案，因此交付300萬元供被告作為打通關節之公關費用等 事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。 三、查被告行為後，刑法第2條及第33條業於94年2月2日修正公 布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日 95年度第8次刑事庭會議決議參照）。而刑法第339條第1項 詐欺取財罪之規定雖未修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而修正後之刑法第33條第5款既已將罰金 刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用 修正前之刑法第33條第5款之規定論科。再按刑法第2條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21 次刑事庭會議決議參照），而被告行為後，刑法施行法業於95年6月14日增訂公布第1條之1，其中第1項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2項前段則規定：「九十四年一 月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，業將刑法分則罪名法定刑之罰金所定數額提高 10倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第339條第1項法定刑之罰金數額並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、 第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（本院及其所屬法院95年12月刑事法律座談會討論結論參照）。至被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯 最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除 ）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時之95年7月1日修正公布施行前規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段應適用修正前刑法第41條第1項前段、第2項規定，定其易科罰金之折算標準。 四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。原審適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準 條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條，審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，惟身為監察院高職等之公務員，竟不知迴避不當行為，反而藉此詐騙款項，實屬不當，且犯罪後未坦承犯行，所詐得之款項高達300萬元，惟事後已返還款 項，與其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑1年，且以被告所為本案犯行時間係在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，而減其 宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，非有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳大偉到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　3 　　日刑事第十五庭審判長法　官　吳昭瑩 法 官 李釱任 法 官 蘇隆惠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳玉華 中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第339條第1項 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前2項之未遂犯罰之。