96年度上易字第296號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：96 年 05 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第296號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 丙○ 前列二人共同選任辯護人　黃哲東律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　許獻進律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第2284號，中華民國96年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第19253號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、丙○部分撤銷。乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。丙○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。緩刑貳年。其餘上訴駁回。事實一、乙○○、丙○明知其等並無買賣座落在臺北市○○區○○段二小段五五五地號及第七四六建號地上建物（門牌號碼為臺北市○○○路○段二三三巷二十八號三樓，下稱敦化南路房地）之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，乙○○與丙○先於不詳時地言妥由乙○○假意將上開敦化南路房地以新臺幣（下同）一千三百四十三萬售予丙○，其等二人再於民國九十三年七月二十三日至不知情甲○○（甲○○部分另由本院為無罪判決，詳如後述）工作之超群代書事務所製作上開敦化南路房地之房屋購買契約書，乙○○、丙○並利用不知情之甲○○於同年月二十六日至臺北市大安區地政事務所，辦理上開敦化南路房地之所有權移轉登記，使地政事務所公務員將上開虛偽買賣之不實事項，登載於職務上所掌管之土地登記公文書，致生損害於地政機關管理不動產交易資料之正確性，上開房地並在九十三年八月六日移轉登記與丙○。二、案經建華商業銀行訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十八條之三分別定有明文；證人李謙儀、連芬蓉、黃愉程均為被告以外之人，渠等於檢察官偵查時之證述，均經過具結（偵查卷第六十頁、第九十七頁至第九十八頁結文參照），由製作筆錄外部情況觀之，並無顯不可信之情況，具有證據能力。至於告訴代理人黃千熒接受訊問時，檢察官並未命其具結，揆諸上開說明，乃無證據能力。貳、被告乙○○、丙○部分：一、證據之認定：訊據被告乙○○、丙○固不否認於上開時地買賣上開敦化南路房地，並委由被告甲○○至臺北市大安區地政事務所，辦理上開敦化南路房地之所有權移轉登記等情，並有雙方簽定之房屋購買約定書、土地登記申請書、臺北市政府規費其他收入收據、買賣所有權移轉契約書、臺北市土地登記公務用謄本等在卷足憑（本院卷參照），惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告乙○○辯稱：我與被告丙○原本為夫妻關係，育有一男一女，後來六十七年間與被告丙○離婚，依照約定男孩歸我，女孩歸被告丙○，但是我必須給小孩扶養費用卻沒有給，所以我才會將敦化南路之房地移轉給被告丙○，作為我應該支付給他子女之撫養費用云云；被告丙○則辯稱：被告乙○○應該付給我女兒之扶養費沒有完全給付，兒子在美國的生活費也是我付的，他就打電話給我，說要把敦化南路的房地移轉給我抵償作為尚未給付之扶養費用云云，經查： (一)被告乙○○與丙○原本為夫妻關係，於六十七年雙方協議離婚，離婚後由被告乙○○監護兒子張鈺生，被告丙○監護女兒張玥琤等情，業據被告乙○○、丙○供述在卷，並有原審卷附之雙方之協議離婚書、戶口名簿足憑，此部份事實，堪信為真。 (二)依被告乙○○與丙○所簽之協議離婚書所載，長女之扶養費二十萬元係自立約時每月支付一萬元至付清為止，而協議離婚立約日期為六十七年九月十日，則依約上開扶養費理應於六十九年間付清。而依被告乙○○與丙○所簽定本件之房屋購買約定書第二條之記載：1、乙方 (指被告丙○對甲方 ( 指被告乙○○)之原債權四百二十六萬元自約定總價金中扣出；2、甲方自六十七年十月二十二日起至九十三年八月二十二日止，積欠之贍養費共三百二十二月，合計三百二十二萬元，自約定總價金中扣出等語 (原審卷第五十五頁)。惟上開離婚協婚書僅有關於女兒扶養費之約定，並無贍養費之約定，買賣合約書將之列入，已有不合；又被告丙○主張代為支付其子張鈺生在美國唸書之費用四百二十六萬元，固據被告丙○提出賣匯水單乙份為證 (原審卷第七十三頁至一0 四頁)，惟其受款人有DANIEL CHANG或BENE &NATION，是否均係匯給其子，已非無疑。匯款金額總計三百四十四萬餘元，亦與所主張之四百二十六萬元，有相當之差距。且離婚協議書雖記載長男張鈺生歸由男方監護、教養，被告丙○於離婚之後，基於母親之關愛，主動匯款予長男，接濟其生活，亦人情之常，能否謂係對於被告乙○○之債權，亦有疑問。又依證人即被告甲○○之證述，系爭房屋原以一千三百萬元出售予甲○○，後來乙○○又要求以原價賣回給乙○○，伊才提出設定等語 (原審卷第二四七頁)，被告乙○○於原審陳稱：後來甲○○把房子又移轉回來給我，因為我認為這棟房子可以賣更高的價格，後來我想到我欠丙○錢，我兒子也有提醒我，所以我想說還給丙○算了，用買賣的方式轉給丙○，貸款我再自己負責等語 (原審卷第九十頁)。而本件被告乙○○與丙○所簽買賣契約，價款係一千三百四十三萬元，與原售予甲○○之價格，相差無幾。且本件不動產已於九十三年八月六日辦理所有權移轉登記予丙○，有台北市土地登記謄本乙紙可佐 (他字卷第二十八頁)，卻未見有被告丙 ○提出其辦理購屋貸款，支付被告乙○○之相關證明資料，實與常情有違。 (三)再者，上開敦化南路房地，已於七十三年四月十九日設定最高限額抵押權一千三百二十萬元予華南商業銀行股份有限公司，再於九十三年七月二十二日設定第二順位抵押九百八十萬元予被告甲○○，有卷附之土地及建物登記公務用謄本在卷足憑（偵查卷第六十二頁至第六十四頁參照），則上開敦化南路房地是否仍有殘餘價值得以供被告乙○○償還被告丙○所稱積欠之債務已有疑問？而被告丙○有何實益，在上開敦化南路房地被債權人設定第二順位抵押權後之隔日，與被告乙○○簽訂買賣契約？況雙方所簽定之房屋購買契約書尚載明，買賣價金一千三百四十三萬元除先扣除雙方原債權七百四十八萬後，尾款五百九十五萬元尚需辦理房屋貸款，僅「辦理費用」由被告乙○○支出，可見其餘尾款需向銀行辦理貸款，貸款部分理當由買受人即被告丙○為債務人。且依土地登記謄本記載，系爭房地所有權移轉予被告丙○後，抵押權亦隨同移轉予被告丙○ (偵卷第六十二頁)，則被告丙 ○如對被告乙○○有上開七百四十八萬元之債權，且被告乙○○將房屋出售予被告丙○之本意如係在返還上開債權，何以將已設有超過房價之抵押權債務之房地過戶予丙○？而使該屋仍處於隨時可能被拍賣受償之危險？被告丙○何以願以此條件買受該房地？亦令人費解。 (四)被告乙○○於九十三年七月間起，因週轉不靈以至於無法支付其所經營公司之連帶保證人對銀行所負之債務，經由銀行一再催收等情，業據證人即銀行行員黃愉程、連芬蓉、李謙儀證述明確（偵查卷第五十六頁至五十七頁、第九十一頁至第九十二頁訊問筆錄及原審九十五年十月十六日、同年十二月十八日審判筆錄參照），足認被告乙○○當時之經濟狀況已相當吃緊，再參以被告丙○於原審審理時證稱：我與被告乙○○已經十幾年沒有來往，有一天被告乙○○突然打電話給我叫我傳身分證給他，說要把債清一下，說要將房子轉給我等語（原審九十五年十月十六日審判筆錄參照），則被告乙○○何以在其經濟狀況最差、最不穩定之時候，臨時起意要返還其所謂積欠前妻即被告丙○之債務，實屬難以想像，況所有權移轉登記後，最後被告丙○亦未實際搬入上開敦化南路之房地居住，業據被告丙○供述明確，被告丙○所辯因年紀漸大，想換有電梯的房子居住云云，亦不可採。 (五)末查，被告乙○○與丙○間就上開敦化南路房地所成立之買賣契約是否基於通謀虛偽意思表示而成立等情，業據本院民事庭於九十四年十一月九日以九十四年度上字第四０六號判決認定被告乙○○與丙○間所成立之買賣契約係通謀為虛偽意思表示，而確認被告乙○○與丙○間之買賣關係無效，此有卷附之上開判決在卷足憑 (偵卷第一四三頁至一四七頁) ，與本院上開分析，結論相同。 (六)綜上所述，被告乙○○、丙○實際上並無買賣上開敦化南路房地之真意，卻仍委由不知情之代書代為向臺北市大安區地政事務所，辦理上開敦化南路房地之所有權移轉登記，使地政事務所之公務人員將上開不實買賣事項登載於職務上所載之文書，本件事證明確，應予依法論科。二、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，依刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。本件情形，茲析述如下： (一)刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，法定刑得科銀元五百元以下罰金。按修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：一元以上」；而銀元一元，換算成新台幣為三元，再依罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定得提高為十倍，即新台幣三十元。修正後則規定：「主刑之種類如下：五、罰金：一新臺幣一千元以上，以百元計算之」。比較修正前後規定，自以修正前規定有利於被告。又修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，既然刑法分則有關罰金之數額，已依上開施行法第一條之一第二項規定，依一定之比率規定罰金之倍數，自應逕依其規定而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定。 (二)刑法第二十八條之條文內容由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告乙○○與丙○均屬實行犯罪行為之正犯，並無有利或不利之情形，不生比較之問題，應適用修正後刑法第二十八條之規定論擬。 (三)刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之規定，修正前規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，修正後規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，且罰金罰鍰提高標準條例第二條亦配合刪除，經比較修正前、後之法律之適用，以修正前之法律較有利於被告。 (四)犯罪在新法施行前，新法實施行，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定 (最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議七)。三、核被告乙○○、丙○之行為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實之罪名。被告乙○○、丙○二人，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。被告乙○○與丙○利用不知情之被告甲○○至至臺北市大安區地政事務所，辦理上開敦化南路房地之所有權移轉登記，為間接正犯。 (四)原審據以論罪科刑，固非無見，惟 (一)、刑法第二百十四條條文本身並無修正，僅罰金刑部分修正，且應適用刑法施行法第一條之一第一項規定，原判決認應依修正前刑法第二百十四條規定，已有未洽：(二)、刑法第二十八條之修正，於被告乙○○、丙○均係共同正犯，不生影響，無比較適用問題，原判決予以比較，並適用修正前之規定，亦有不妥。被告乙○○、丙○二人上訴，否認涉有共同使公務員登載不實之罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○與丙○之虛偽買賣，影響地政機關管理不動產交易資料之正確性，債權人對被告乙○○連帶保證債務之求償，被告乙○○係始作俑者，被告被告丙○係被動配合，二人犯後否認犯行暨其等之智識程度、素行尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。又被告丙○前未曾受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可參，其於本案係受乙○○之指使，一時失慮，經此教訓，信無再犯之虞，所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第七十四條第一項第一款規定，諭知緩刑二年，以啟自新。四、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨另以：被告乙○○為盟欣企業股份有限公司（設臺北市○○○路○段一二二之十一號十二樓，下稱盟欣公司）、及美邦實業有限公司（址設同上，下稱美邦公司）實際負責人，於九十二年十一月二十六日間，擔任盟欣公司與美邦公司向建華商業銀行股份有限公司（下稱建華銀行）之無擔保借款契約之連帶保證人，建華銀行並於九十三年五月間，陸續撥款三百零二萬三千七百七十三元及九百四十八萬四千三百四十一元元予盟欣公司及美邦公司。惟盟欣公司與美邦公司自九十三年七月九日起，未依約清償本息，建華銀行即於九十三年七月十九日與二十日，三度由行員李謙儀、黃愉程、與連芬蓉，前往盟欣公司與美邦公司之辦公室，與乙○○商討還款事宜，並要求乙○○提供其所有上述之敦化南路房地，設定第二順位抵押權予建華銀行，並於九十三年七月二十二日向本院對乙○○之財產聲請假扣押，本院則於翌日（二十三日）以九十三年度裁全字第三九九六號為假扣押裁定；詎料，乙○○、張藝與甲○○共同基於損害他人債權之犯意聯絡（被告乙○○與丙○此部份所犯使公務員登載不實部分，業據本院為有罪判決，已如前述，被告甲○○另由本院為無罪判決，詳如後述），於將受強制執行之際，即九十三年七月二十六日，乙○○與丙○虛偽製作房地買賣契約，由乙○○將上開敦化南路房地售予丙○，處分乙○○之財產，而損害建華銀行之債權，再於九十三年八月六日，推由甲○○至臺北市大安區地政事務所，辦理上開敦化南路房地之所有權移轉登記，使不知情之公務員，將上開虛偽買賣之不實事項，登載於職務上所掌管之公文書，致生損害於地政機關管理不動產交易資料之正確性等語，因認被告乙○○與丙○另涉犯刑法第三百五十六條損害債權罪嫌。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。是認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年臺上字第一三００號判例意參照）。又刑法第三百五十六條之損害債權罪，係為保護債權之安全而設。該條所謂「債務人」者，是指在執行名義上負有債務之人，因此本罪自以債權人業已取得執行名義為其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第四條第一項各款所定之情形為限（最高法院五十五年臺非字第一一八號判決、五十三年臺非字第一四三號判決參照），而依強制執行法第四條第一項第二款規定，假扣押之裁判得為執行名義。 (三)茲有疑義者，乃刑法三百五十六條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」，就附擔保條件之假扣押裁定而言，係以債權人聲請時為準？以假扣押裁定送達時為準？抑或以債權人提供擔保時為準？茲析論如下：１、按裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者，經公告或送達後受其羈束。但關於指揮訴訟或別有規定者，不在此限，民事訴訟法第二百三十八條定有明文。是知，裁定不宣示者，須公告或送達，始對外發生效力，假扣押裁定，對此並無特別規定，且本件假扣押裁定，係法官製作後即行送達，並未經宣示，應認於送達被告時發生效力。債權人聲請假扣押之時，其聲請是否合法，法官是否准許，尚未可知，債權人尚未取得裁定作為執行名義，如認「將受強制執行之際」，以聲請時為準，未免過苛。債權人收受假扣押裁定之後，已取得執行名義，處於隨時可聲請強制執行之狀態，以此作為「將受強制執行之際」之起算點，則甚合理。２、又若債權人聲請對債務人為假扣押時，經法院裁定以債權人須提供若干擔保後，始得對債務人之財產實施假扣押，則在債權人未依該裁定意旨提供擔保前，固難逕依該假扣押裁定對債務人實施假扣押，而無執行力，且依強制執行法第一百三十二條第三項規定，債權人收受假扣押裁定後已逾三十日者，不得聲請執行，因而附提供擔保條件之假扣押裁定，於債權人收受假扣押裁定後已逾三十日未聲請執行者，該假扣押裁定即失其效力。惟犯罪是否成立，應以行為時之行為是否符合構成要件為準，如債務人處分其財產之行為，係在將受強制執行之際，犯罪即已成立，不因嗣後執行名義因故失效而受影響。就附條件之假扣押裁定而言，固必債權人依該裁定內容提供擔保後，始得對債務人之財產實施假扣押，而具有執行力。惟債權人是否提供擔保，係處於不確定狀態，如債權人收受假扣押裁定後已逾三十日未供擔保聲請執行，依民法第一０二條第二項規定，亦僅嗣後失其效力而已。此期間，債權人原得隨時提供擔聲請假扣押之執行，自不宜以三十日期間屆滿，債權人是否提供擔保，作為認定「債務人於將受強制執行之際」之時點。 (三)經查： ⒈被告乙○○擔任盟欣公司與美邦公司向建華銀行之無擔保借款契約之連帶保證人，建華銀行並於九十三年五月間，陸續撥款三百零二萬三千七百七十三元及九百四十八萬四千三百四十一元元予盟欣公司及美邦公司，惟盟欣公司與美邦公司自九十三年七月九日起，未依約清償本息，建華商業銀行派員與被告乙○○商量未果，乃於九十三年七月二十日向台灣台北地方法院民事庭聲請對乙○○之財產假扣押，該院民事庭乃於同年七月二十三日以九十三年度裁全字第三九九六號裁定准予建華商業銀行提供擔保二百萬元（或同額之債票）後，得對被告乙○○之財產為假扣押等情，業據被告乙○○供承在卷，核與證人黃愉程、李謙儀證述關於盟欣公司、美邦公司與被告乙○○間債務關係等語相符（同上訊問筆錄及原審審判筆錄參照），並有建華商業銀行授信總申請書及撥款申請書、該院九十三年度裁全字第三九九六號民事裁定等在卷足憑，此部份事實堪信為真實。 ⒉原審依職權調閱九十三年度裁全字第三九九六號假扣押之全案卷宗，依卷證所示，該院民事庭法官於同年七月二十三日以九十三年度裁全字第三九九六號裁定准予建華商業銀行提供擔保二百萬元（或同額之債票），經該庭書記官於九十三年七月二十六日製作原本，再於九十三年八月二日始送達債權人建華銀行，依上開說明，自以九十三年八月二日送達日為假扣押生效日期。公訴人上訴，認建華商業銀行係於九十三年七月二十三日即取得假扣押裁定云云，自不可採。從而，本件被告乙○○於九十三年七月二十三日將其所有之上開敦化南路房地出售予被告丙○，而為處分之行為，係在建華商業銀行收受假扣押裁定之前，斯時假扣押裁定尚未生效，與「將受強制執行之際」有間，自難認被告乙○○、丙○所為與刑法損害債權之構成要件相當。 ⒊此外，復查無其他證據足認被告乙○○與丙○尚涉犯此部份罪嫌，有關起訴書所載被告乙○○與丙○上開損害債權犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。叁、被告甲○○部分：一、公訴意旨另以：乙○○與丙○先於不詳時地言妥由乙○○假意將上開敦化南路房地以新臺幣（下同）一千三百四十三萬售予丙○，其等二人再於民國九十三年七月二十三日至甲○○工作之超群代書事務所製作上開敦化南路房地之房屋購買契約書，由甲○○於同年月二十六日至臺北市大安區地政事務所，辦理上開敦化南路房地之所有權移轉登記，使地政事務所公務員將上開虛偽買賣之不實事項，登載於職務上所掌管之土地登記公文書，致生損害於地政機關管理不動產交易資料之正確性，上開房地並在九十三年八月六日移轉登記與丙○。因認被告甲○○共同涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實、第三百五十六條損害債權罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。是認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年臺上字第一三００號判例意參照）；即必須藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，告訴人之陳述始適合作為認定犯罪事實之基礎。三、公訴人認被告甲○○涉犯使公務員登載不實、損害債權之罪嫌，無非係以：證人乙○○、丙○、黃愉程、連芬蓉、李謙儀之證述及建華商業銀行授信總申請書及撥款申請書、台灣台北地方法院九十三年度裁全字第三九九六號民事裁定、土地登記申請書、臺北市政府規費其他收入收據、買賣所有權移轉契約書、臺北市土地登記公務用謄本、臺灣高等法院九十四年度上字第四０六判決等資為論據。四、訊據被告甲○○固不否認代理被告乙○○、丙○至臺北市大安區地政事務所，辦理上開敦化南路房地之所有權移轉登記，並有上開敦化南路房地之土地登記申請書、臺北市政府規費其他收入收據、買賣所有權移轉契約書、臺北市土地登記公務用謄本足憑，惟堅決否認有何使公務員登載不實、毀損債權之罪嫌，辯稱：被告乙○○跟丙○當時簽約是在我代書事務所沒錯，但是我有向他們報價簽約之費用，他們不肯付，所以我就請他們自己寫，我就在自己的辦公室，契約書內容我沒有建議，他們的債權債務關係我並不清楚。如果我建議他脫產，至少會從我的名字過給丙○，我沒有調查權，無法調查乙○○、丙○間有無債務關係，不能說我幫他們辦過戶，就必然知道他們之間的事情，我沒有使公務員登載不實及損害債權之故意等語，經查： (一)同案被告即證人乙○○於原審審理時證稱：被告甲○○是代書，我從八十二年間就開始與其有業務之接觸，一直都有金錢之借貸關係，九十三年七月間，我將敦化南路之房地賣給我前妻丙○，我是找被告甲○○辦理過戶，我當時交給他房地產所有權狀及買賣契約書，至於我跟甲○○的債務我請他再寬限幾個月，當時我跟丙○就契約書之內容已經談好，因為如果由被告甲○○幫我們擬定契約的內容，還要付代書費用，所以契約由我寫好，請甲○○代書事務所的小姐幫忙打字，這部分是免費服務等語（原審九十五年十月十六日審判筆錄參照），核與同案被告即證人丙○於原審審理時證稱：九十三年七月二十三日在被告甲○○的代書事務所簽定房地之買賣契約，簽約時，事務所提供的服務就是契約書打字等語（原審同上審判筆錄參照）相符，審酌被告甲○○僅為代書事務所之代書，平時負責幫忙客戶處理相關不動產之過戶事宜，再參照依證人乙○○及丙○之上開證述，被告甲○○是否知悉其間有何債務關係非無疑問，況如證人乙○○、丙○所述，被告甲○○所服務之代書事務所僅提供免費服務之契約打字，是本件買賣契約內容為何？是否真實？依契約自由原則，係由雙方當事人訂定，被告甲○○對於契約內容並無置喙之餘地，證人丙○雖證稱：契約內容係被告甲○○所建議等語（原審同上審判筆錄參照），惟被告甲○○建議內容為何，證人丙○則無法說明，究竟是建議契約格式？或是契約制式用語？還是介入討論契約之實質內容？本院依卷內證據均無法得以實證，又觀諸該契約內容文意之本身，主要在於被告乙○○與丙○間婚姻關係結束後相關之扶養費用問題，被告甲○○並非當事人，就契約之實質部分如何能有具體之建議？是證人丙○關於此部分之證述，無法為被告甲○○不利之認定。自難僅以被告甲○○代替被告乙○○、丙○至臺北市大安區地政事務所，辦理上開敦化南路房地之所有權移轉登記，即認其主觀上與被告乙○○、丙○同具有使公務員登載不實之犯意聯絡。公訴人上訴，認被告甲○○於偵查中所提事實陳述狀，已表示係其建議乙○○「將名下不動產賣出，每月最少減少三十萬元利息」等語，且被告乙○○脫產，對被告甲○○有利云云。惟依該陳述狀所載 (偵卷第一一九頁)，被告甲○○之建議，係針對九十二年間借款之部分，而本件係九十三年五月間被告乙○○再度向被告甲○○借貸，二者情形有別，不能混為一談。又被告乙○○脫產，債權人建華商業銀行之債權仍然存在，對被告被告甲○○而言，並無利益可言，不能資為不利於被告甲○○之認定。(二)至於檢察官尚認被告甲○○與被告乙○○、丙○共同涉犯刑法第三百五十六條損害債權部分，經本院調查證據後，被告乙○○、丙○上開移轉敦化南路房地之行為，在債權人建華銀行收受假扣押裁定之前，尚難認與損害債權之構成要件相符，業據本院對被告乙○○、丙○為不另為無罪諭知，已如前述，被告乙○○、丙○此部分既不成立犯罪，被告張羚蘊自無與之成立共犯之可能。 (三)另外，證人黃愉程、連芬蓉、李謙儀之證述內容及建華商業銀行授信總申請書及撥款申請書、台灣台北地方法院九十三年度裁權字第三九九六號民事裁定，僅能證明被告乙○○與建華銀行間之債務關係，而同院九十四年度上字第四０六判決內容亦在說明被告乙○○、丙○間買賣關係是否確實存在等情，均與被告甲○○與被告乙○○、丙○就檢察官所起訴之犯罪事實是否具有犯意聯絡及行為分擔無涉，無法作為認定被告甲○○犯罪事實之證據，附此敘明。五、原審本於上開相之認定，對被告甲○○為無罪之諭知，認事用法，並無違誤。檢察官上訴，仍執陳詞，請求撤銷改判，核無理由，此部分上訴應予駇回。肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條，、、第七十四條第一項第一款、修正前第三十三條第五款、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　9 　　日刑事第九庭審判長法官劉景星法官官有明法官陳世宗以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官丁淑蘭中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十四條：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

臺灣高等法院96年度上易字第296號

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