臺灣高等法院96年度上易字第636號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 06 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第636號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丁○○
選任辯護人　張振興律師
被　　　告　丙○○
甲○○
上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第306號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第21718號，併辦案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第4348號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之神鬼牌商標貼紙貳箱及伍佰紙、神鬼牌醬油（陸公斤裝）捌拾陸桶、神鬼牌醬油（100CC）玖瓶、神鬼牌醬油（1000CC）叁拾貳箱，均沒收。
丙○○共同未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之神鬼牌商標貼紙貳箱及伍佰紙、神鬼牌醬油（陸公斤裝）捌拾陸桶、神鬼牌醬油（100CC）玖瓶、神鬼牌醬油（1000CC）叁拾貳箱，均沒收。
甲○○共同明知為未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標之商品而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之神鬼牌醬油（陸公斤裝）捌拾叁桶、神鬼牌醬油（1000CC）貳拾壹箱，均沒收。
事 實
一、緣台宮有限公司（下稱台宮公司）負責人乙○○家族自民國四十三年之前，即從事味原液（即醬油）之生產販賣，於四十三年由台宮公司負責人乙○○之兄陳維村以福壽行名義申請註冊第二三八二號「鬼女神牌」商標，然於六十三年間因疏未辦理延展致該商標無效，台宮公司乃於六十九年間重新申請前開商標註冊第一五四四五三號，專用期間自七十年七月一日起至一００年六月三十日止；台宮公司於八十七年間將商標專用權移轉予陳昌鈺，同時陳昌鈺並登記授權由台宮公司繼續使用前開商標圖樣。台宮公司於六十五年間提供產品配方，委由丙○○經營之三義醬油行製造味原液，再由台宮公司使用前開商標加以銷售，惟因對產品品質發生爭執，於九十三年三月間雙方即終止合作關係。詎丙○○及其子即目前實際負責三義醬油行生產之丁○○，明知台宮公司前開商標仍在商標專用期間，竟基於販賣牟利之犯意，自九十三年間三月間起，未經台宮公司之授權或同意，擅自將三義醬油行所生產製造之味原液之包裝上，使用近似於前開註冊商標之圖樣，提供予源珍食品加工廠北區負責人甲○○出銷售，有致相關消費者混淆誤認之虞。甲○○明知三義醬油行所販售之味原液係使用近似於台宮公司之前開商標圖樣，竟仍予以銷售予不特定之消費者。嗣台宮公司經人反應察覺並派員購買確認，始知上情。雖丁○○等於93年3月3日以悅峯貿易有限公司（下稱悅峯公司）向經濟部智慧財產局申請註冊「神鬼牌」字樣暨男鬼圖案之商標使用權，然其等所使用由悅峯公司註冊之神鬼牌近似商標、標章，業經經濟部智慧財產局於94年8月11日、12日分別撤銷在案，仍承前犯意，基
於販賣牟利之犯意，於悅峯公司之神鬼牌商標經撤銷後至96年2月初止，在未經陳昌鈺、台宮公司之授權或同意下，由
丁○○、丙○○將三義醬油工廠所生產製造之味原液包裝上，使用近似於前開註冊商標之圖樣，再提供與甲○○銷售，有致相關消費者混淆誤認之虞。
二、案經台宮有限公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、訊據被告丁○○、丙○○、甲○○均否認有違反商標法之犯行，被告丁○○辯稱：伊是從九十三年三月三日開始販賣「神鬼牌」醬油，且有向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標；「神鬼牌」商標及包裝均為伊所設計，醬油配方則是伊父親留給伊的。伊設計的「神鬼牌」商標與告訴人公司的「鬼女神牌」商標並非近似，不致於讓消費者誤認等語；被告丙○○辯稱：三義醬油行於八十四年間就交給伊兒子丁○○經營，伊並沒有參與。而台宮公司於六十五年間確有委託伊生產「鬼女神牌」醬油，但並未提供配方，只說作到味道相似就可以，雙方合作至九十三年農曆年；伊住在工廠樓上，對於公司經營雖多少有瞭解，但伊兒子丁○○與被告甲○○後來的販賣醬油之經營行為，伊並未參與等語；被告甲○○則辯稱：伊並非三義醬油行股東，只是單純跟三義醬油行購買醬油，且被告丁○○有出示「神鬼牌」商標註冊證給伊看，伊並非故意販賣違反商標法之商品等語。
二、經查：
㈠本件被告丙○○係於九十三年三月三日以悅峯貿易有限公司名義，向經濟部智慧財產局申請註冊「神鬼牌」字樣、及男鬼圖案之商標使用權，經該局核准審定後，自九十三年十一月一日起取得「神鬼牌」（商標註冊第00000000號
）及男鬼圖（商標註冊號第00000000號）之商標註
冊登記，指定使用於調味用醬、醬油、醋等商品，惟觀諸「神鬼牌」之商標，與商標權人陳昌鈺授權告訴人台宮公司使用之「鬼女神及圖」（商標註冊第一五四四五三號）相較，二者中文均有相同之「神」、「鬼」二字，外觀與人寓目印象相仿、觀念相近，且系爭商標指定使用於調味用醬、醬油及醋商品，與告訴人公司使用之上開「鬼女神及圖」延展註冊專用之鹽、醬油、醋及調味品商品，復屬同一或高度類似商品，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，自易產生其商品係源自於同一產製主體或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。又按判斷商標近似與否，不僅著重其圖樣之通體形象，尚須就其最足引人注意之主要部分隔離觀察，以視其有無發生混淆誤認之虞為斷（最高行政法院八十年度判字第二一六一號判決意旨參照）。本件被告丁○○所設計之男鬼圖樣與上開「鬼女神及圖」之商標圖樣（商標註冊第一五四四五三號）相較，均係以鬼偶圖樣為主要組成部分，二鬼偶圖均具上吊式眼形，Ｖ型嘴內含鋸狀牙齒，自鼻翼處以線條圈圍嘴部，系爭商標之耳部對照據以異議商標之耳及角部，此區塊整體動線近似，僅髮型稍有不同，且兩者又均指定使用於調味品、醬油、醋等商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時所施以普通注意之際，亦將有所混淆誤認；且上開兩商標於公告後，均因告訴人公司向經濟部智慧財產局提出異議，經該局審定後亦認被告丁○○所設計之「神鬼牌」、及男鬼圖樣，與上開「鬼女神及圖」之商標圖樣屬近似之商標，而分別於九十四年八月十一日、及同年八月十二日審定異議成立，並將上開二商標予以撤銷，嗣悅峯公司不服，先後向經濟部提起訴願、及向台灣台北高等行政法院提起行政訴訟，復分別由經濟部於九十四年十月二十五日以經訴字第九四０六一三八０００號、及九十五年一月二十四日以經訴字第九五０六一六一五二０號駁回訴願，其後並經台灣台北高等行政法院於九十五年十二月五日以九十四年訴字第四一０四號、及同年十二月二十七日以九十五年度訴字第一００五號駁回悅峯公司之訴（尚未確定），此有各該經濟部智慧財產局商標異議審定書、經濟部訴願決定書、台北高等行政法院九十四年度訴字第四一０四號判決書在卷可據（見九十三年度偵字第二一七一八號卷第一三三至一三九頁、第一九二至一九三頁、原審卷第三十至三二頁、第九六至一０一頁）。是被告丁○○所設計、使用之「神鬼牌」及男鬼圖之商標客觀上與告訴人公司使用之「鬼女神及圖」商標近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞乙節，固堪認定。
㈡查被告丁○○自承係於九十三年三月三日以悅峯公司名義向經濟部智慧財產局申請「神鬼牌」、及男鬼圖案之商標註冊，並於同日始開始製造、販售「神鬼牌」醬油乙節。然按一般市售醬油之製造、販售，應有許多的前置、準備作業程序，非商標一經申請註冊，即可同時製造、販售。被告丁○○稱九十三年三月三日「神鬼牌」商標註冊之同日始開始製造、販售「神鬼牌」醬油云云，顯與常情不符，並不足採。另被告丁○○於本院證稱：商標還沒有申請註冊下來之前，有試賣一小部分等語（見本院96年5月24日審判筆錄）。參諸
被告甲○○供稱：丁○○拿神鬼牌醬油到伊店裡說他剛做出來第一批要給伊試賣等語（見原審卷第一六０頁），告訴代理人即證人陳麗華於原審審理中證稱：台宮公司員工於九十三年三月二日在板橋興隆發商店發現有販賣「神鬼牌」醬油，但當天並無購買醬油，故無法提出憑證等語（參見原審卷第一二０頁及一二一頁背面），可知被告丁○○既係於向經濟部智慧財產局申請系爭商標註冊登記前即開始籌備經銷，並試賣「神鬼牌」醬油。按仿冒商標之商品者，於生產後即尋找銷售通路販售牟利，而未待至將商標申請註冊後方開始販售，即係其侵害他人商標犯意之表現，故被告丁○○於93年3月3日以悅峯公司名義申請「神鬼牌」、及男鬼圖案之商標註冊前，即有製造、販賣仿冒「鬼女神」商標商品之認識及故意。
㈢被告等之0000000號及0000000號商標雖係於93年3月3日提出申請，惟其權利期間係自93年11月1日起算一節，有悅峯公
司上揭號數之商標註冊證二紙附卷可稽；又依證人陳麗華結證稱：伊於93年3月初即開始與被告丁○○、丙○○協調，
要求被告停止仿冒之行為等語，而被告丁○○亦當庭自承於93年3月初起便開始販賣本件仿冒商品迄今等詞。又依卷附
之商品照片所示，被告等於93年3月間尚未取得商標權前出
貨之產品包裝上印有「註冊商標」之字樣，註冊證號：
786067號（三義醬油行於86年11月16日取得之「黑熊牌醬油」商標證號）等不實文字；又其上之圖案除將告訴人台宮有限公司（下稱台宮公司）商標上之女鬼改成男鬼外，所有之構圖、佈局、設計均相同，其仿冒之意圖甚明。雖被告丁○○辯稱：包裝上有印悅峯公司名稱，而非印台宮公司，足見無仿冒意圖云云；然台宮公司之鬼女神牌醬油係老牌子，有一定之知名度與口碑，被告等此舉顯會致消費者誤認兩家公司存有關係企業或類似聯盟合作或經授權之關係，進而對商品品質、來源產生誤認，彼等在取得商標權前之製造及販賣行為實與典型之仿冒犯行無異。
㈣按智慧財產權係一種排他權，與傳統財產權之概念不同，商標權人具有排除他人使用或申請註冊相同或近似於其註冊商標於同一商品或類似商品之權利。被告丁○○固辯稱：93年2月間三義醬油行與告訴人台宮公司結束合作關係，伊要弄
一個新品牌，故請被告甲○○於93年3月3日後幫伊試賣等語。惟查，三義醬油行捨自身已有之「黑熊牌」醬油不用，竟選擇使用一個與告訴人近似，且尚未取得商標權之圖樣、文字，其搭便車之意圖昭然若揭。又查，三義醬油行以化整為零之方式，將仿冒之圖案及文字拆開，分別申請商標，致商標審查人員難以發現有近似之情事，而誤准其商標申請，惟被告事後於實際使用0000000號及0000000 號商標時卻係將
圖案及文字合併使用，果被告等係基於使用自己商標之意而販賣本件商品，何以捨誠實按照彼等獲准之情形使用不為，竟將兩者結合後予以使用？彼等之犯意已彰彰明甚。
㈤本件之相關消費者亦包括一般消費大眾，不限於餐廳業者。告訴人之產品通路遍及各超級市場、菜市場雜貨店及雜糧行之事實，業據證人陳麗華證述綦詳，並提出貨單及各通路照片在卷可憑。雖被告等辯稱：告訴人之產品係大容量，客戶限於餐廳、海產店等業者，該等客戶並無生混淆誤認之虞云云。然查，此種說法完全與國人烹飪習慣不符，蓋國人偏重口味，不論係紅燒、魯、燉、熱炒均須用到醬油，尤其紅燒、魯肉時更要用到大量的醬油，若以家中有家庭主婦每日煮飯之家庭來說，一般市售之小瓶裝醬油，不到一周即須補貨，十分不經濟，故家庭用大桶裝醬油十分平常、普遍，被告對於告訴人之客戶群應有認識，所辯大容量之醬油商品，客戶限於餐廳云云，顯不足採。
㈥被告丙○○係三義醬油行之登記負責人，又親自住於該商號樓上，且本身與台宮公司有數十年之交易關係，伊對於三義醬油行之產品製造、行銷走向，及身為負責人之契約責任、產品責任豈有不知之理？伊顯非不知情之人頭負責人，自不容以交棒予兒子即被告丁○○為由，推卸責任。況其亦曾出面與告訴人協商，對於自家商品仿冒他人商標之事，無從諉為不知。是故被告丙○○對本件犯行，不僅知情，且有犯意，為共同正犯。另三義醬油行與台宮公司之合作關係近三十年，被告等對於告訴人之商標、商譽知之甚詳，被告丁○○、丙○○見告訴人多年經營品牌有成，不思以正當手段公平競爭，而瓢竊告訴人之商標，其等顯有犯罪之故意。又神鬼牌醬油商標權分別於94年8月11日、12日遭經濟部智慧財產
局審定撤銷，則被告丁○○、丙○○知悉為尚未取得之權利，並知有糾紛，被告丁○○、丙○○仍繼續製造、販售，使告訴人遭受莫大之損害，顯難認被告等使用之始符合「善意」之要件。綜上，被告丁○○、丙○○共同基於販賣牟利之犯意，未經台宮公司之授權或同意，擅自將三義醬油行所生產製造之味原液之包裝上，使用近似於台宮公司註冊之「鬼女神牌」商標圖樣，提供予被告甲○○銷售，有致相關消費者混淆誤認之虞；被告甲○○明知三義醬油行所販售之味原液係使用近似於台宮公司之前開商標圖樣，竟仍予以銷售予不特定消費者之犯行，均堪以認定。另外，被告甲○○於95年1月3日在其負責之源珍食品加工廠查扣貼有神鬼牌味原液商標之醬油（6公斤）83桶、神鬼牌味原液（1000CC）21箱
，而被告丁○○亦自承其使用系爭商標直至96年2月初行政
訴訟敗訴之後才停止，可認被告等3人之犯罪時間係至96年2月初為止，併予敘明，本件應依法予以論罪科刑。
三、按所謂商標之使用，依商標法第6條規定，係指為行銷之目
的，將商標用於商品或其有關之物件。商標之使用，既有行銷市面之意，故於同一商品或類似之商品，使用相同之註冊商標；或於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標而散布，原已包括販賣仿冒註冊商標之商品在內，僅成立商標法第81條之侵害他人商標專用權罪，無再成立同法第82條之販賣仿冒商標之商品罪之餘地（參照最高法院94年度台上字第5375號判決意旨）。核被告丁○○、丙○○所為，均係犯商標法第81條第3款之未得商標權人同意，於同一之商品，使
用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪（就違反商標法第82條之部分，不另論罪）。被告丁○○、丙○○2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以
共同正犯。被告甲○○明知三義醬油行所販售之味原液係使用近似於台宮公司之前開商標圖樣，竟仍予以銷售予不特定消費者之犯行，係犯商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似之註冊商標之商品而販賣罪。關於此部分，被告丁○○、丙○○雖不另論罪，惟被告丁○○、丙○○、甲○○3人間就此部分有犯意聯絡及行為分擔，
被告甲○○應論以共同正犯。臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第4348號移送併辦意旨書以：被告等所使用神鬼牌近似商標、標章，業經經濟部智慧財產局於94年8月11日、12
日分別撤銷在案，被告等仍承前犯意，繼續使用上開經撤銷之神鬼牌商標至96年2月初止之犯行，與原起訴案件有繼續
犯之實質上一罪關係（併案意旨書誤為連續犯），自應由本院併予審理，附此敘明。原審未予詳查，對被告等為無罪之諭知，容有未合，公訴人提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○、丙○○見告訴人多年經營品牌有成，不思以正當手段公平競爭，侵害告訴人前開註冊商標圖樣；又神鬼牌醬油商標權經經濟部智慧財產局審定撤銷後，被告丙○○、丁○○仍繼續製造，使告訴人遭受莫大之損害；被告甲○○明知三義醬油行所販售之味原液為係使用近似於台宮公司之商標圖樣，竟仍予以銷售予不特定消費者，亦對於告訴人造成損害；被告丁○○、丙○○、甲○○均無前科，素行尚稱良好，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，暨被告等犯罪後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依刑法第41條第1
項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，本件於三義醬油行查扣之神鬼牌商標貼紙2箱及500紙、神鬼牌醬油（6公斤裝）3桶、神鬼牌醬油（100CC）9瓶、神鬼牌醬油（1000CC）11箱，均為被告丁○○、丙○○犯本件犯行所製造、販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83 條之規定，分別於被告丁○○、丙○○項下，宣告沒收
之。另於源珍食品公司查扣之神鬼牌醬油（6公斤裝）83桶
、神鬼牌醬油（1000CC）21箱，分別為被告丁○○、丙○○犯本件犯行所製造、販賣之商品，被告甲○○犯本件犯行所販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定，分別於被告丁○○、丙○○、甲○○項下，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第3款、第82條、第83條，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　7 　　日刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋
法　官 林秀鳳
法　官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。