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臺灣高等法院96年度上易字第980號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第980號上　訴　人 即　被　告　丙○○ 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第 2336號，中華民國96年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺 北地方法院檢察署95年度偵續字第143號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、丙○○係吉安得實業有限公司（下稱「吉安得公司」）之負責人，明知吉安得公司於民國（下同）91年間投標經濟部國營事業委員會之（下稱「國營會」）唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱「唐榮公司」）營建部土建組民營化資產標售案（下稱「唐榮土建組資產標售案」）並未得標，仍於91年12月間某日，向曾銀凰佯稱業已得標，並表明出售或與人共同合作，使用上開得標之營建牌照；經曾銀凰告知甲○○關於丙○○欲找人合作投資唐榮公司土建組資產標售案之事。甲○○旋再找來乙○○而與丙○○聯繫商談合作可能時；丙○○竟意圖為自己不法之所有，向甲○○、乙○○提示吉安得公司投標唐榮公司土建組資產案標售案之相關招標與投標資料，以此詐術，使甲○○、乙○○陷於錯誤，以為吉安得公司已經得標並取得營建牌照權利，而於92年1月2日，由甲○○與丙○○簽訂投資合作承諾書，並由乙○○與丙○○簽訂投資協議書，再由乙○○簽發發票日為92年1月11日，附款人 為日盛國際商業銀行（下稱「日盛銀行」）北桃園分行，支票號碼CC0000000號，金額新臺幣（下同）500萬元之定金支票1紙，交付丙○○。嗣甲○○、乙○○見遲無進度查問， 發現吉安得公司並未取得上開標案，而丙○○業已將上開支票兌現，拒不還款，甲○○、乙○○2人始知受騙。 二、案經甲○○、乙○○訴請，及臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠證人黃丁風、黎廓桐、陶華敬、陳瑞源、李嘉利、王建澎、古榮仁、詹和平於偵查中向檢察官所為之陳述，經查並無顯有不可信之情況，刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得 為證據。 ㈡告訴人甲○○、乙○○，及證人李嘉利、王建澎於檢察事務官詢問中之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附被告與甲○○簽訂投資合作承諾書、被告與乙○○簽訂投資協議書、乙○○簽發面額500萬元定金支票、91年8月22日招開之唐榮公司北部廠部民營化事務綜合小組第六次小組會議紀錄、唐榮公司91年8月27日唐董財字第910004585號函、國營會91年9月3日經國四字第09100142120號函、本案標 案第二次公開徵求投資最終報價啟封及初評會議紀錄、會議出席名冊，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但證人李嘉利、王建澎等所為之上開詢問筆錄內容，及卷附上揭文書，經原法院當庭提示，被告均未對「證據能力」表示爭執，且未經當事人於本院言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。 ㈢被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之陳述，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事；均合先敘明。 二、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未於最後言詞辯論期日到庭，依據被告丙○○在原法院之陳述，則自承確有與甲○○簽訂投資合作承諾書，及與乙○○簽訂投資協議書，並收受由乙○○簽發面額500萬元之定金支票1紙等事實，但矢口否認有何公訴意旨所指之詐欺犯行，辯稱：我們公司當初參與唐榮公司土建組這個案子，前前後後總共參加二次，每次去參加的時候都是跟唐榮公司有開會協議，並不是單純價格標，而是協議標，因為唐榮公司在民營化的時候有很多附帶條件，所以雙方面要經過多次的協商，我跟乙○○認識是甲○○與曾銀凰介紹的，當初我們公司進行這個標案，我們公司並不是主動去找乙○○與曾銀凰，是曾銀凰主動來找我的，透過曾銀凰的介紹我第一次跟乙○○認識，他說他們公司財力很雄厚，我們吉安得公司如果要單獨經營這個案子，財力可能不足，所以當場我就把我們公司關於這個標案的資料交給乙○○，他說他要去查詢，隔了大概一個星期，也是曾銀凰來約我說乙○○還要跟我見面，見面的時候，乙○○說他透過立法院的關係，去問清楚這個案子，確實無誤，當場他就開出五百萬元的支票，而且我那時候沒有準備，我跟乙○○的投資協議書，是當場由曾銀凰寫的，他也一直慫恿我說乙○○財力雄厚與他配合沒有問題，我也是考量這個案子如果繼續營經下去的時候，確實需要一筆資金，我就答應他，關於說唐榮公司廢標的事情，是我跟他簽完協議書之後，再請黃丁風律師發函的，唐榮公司函廢標的事情也是我主動告訴乙○○，當初簽投資協議書的時候，當場有甲○○、乙○○、曾銀凰我在場，在簽的時候，大家都知道案子在進行中，乙○○也有透過立法院詢問過，如果是說這個案子已經得標，我們就不是簽投資協議書，而且事後我請黃丁風律師發函給國營會，唐榮公司的回答是建議廢標，事後乙○○還帶著我去立法院陳情，所以從頭到尾他都知道這個案子的進行狀況，我並沒有欺騙他云云。惟查： ㈠上揭事實業據告訴人甲○○、乙○○於偵查中指述綦詳。且告訴人甲○○、乙○○於上揭時地與被告丙○○聯繫商談合作可能時，被告丙○○曾向甲○○、乙○○提示吉安得公司投標唐榮公司土建組資產案標售案之相關招標與投標資料，其後於92年1月2日，由告訴人甲○○與被告丙○○簽訂投資合作承諾書，由告訴人乙○○與被告丙○○簽訂投資協議書，再由告訴人乙○○簽發發票日為92年1月11日，附款人為 日盛國際商業銀行北桃園分行，支票號碼CC0000000號，金 額500萬元之定金支票1紙，交付被告丙○○之事實，亦據被告在原法院審理供陳在卷（見原審卷第60頁）；並有並有被告與甲○○簽訂投資合作承諾書（見93年度他字第9155號卷第4頁至第6頁）、被告與乙○○簽訂投資協議書（見94年度偵字第5697號卷第53頁至第56頁）、乙○○簽發之面額500 萬元定金支票1紙（見94年度偵字第5697頁卷第57頁）附卷 可稽。 ㈡於91年8月22日招開之唐榮公司北部廠部民營化事務綜合小 組第六次小組會議已明確決議：截至91年8月22日上午10時 前，僅吉安得公司遞送標單，且吉安得公司對於在建工程部分評估虧損為3億500萬元，與營建部核算之價格虧損不得高於1億100萬元，差距頗大，故同意營建部土建組之建議，本案將報請國營會廢標等語（見94年度偵續字第143號卷第110頁）；嗣唐榮公司於91年8月27日以唐董財字第910004585號函復陳報略以：建議該標案廢標云云（見94年度偵續字第 143號卷第111頁至第113頁）；其後國營會於91 年9月3日以經國四字第09100142120號函答覆唐榮公司亦略以：同意該 標案廢標等語。得徵唐榮公司北部廠部民營化事務綜合小組於91年8月22日招開之第六次小組會議業已明確決議：報請 上級機關建議廢標等情，毫無任何爭議。 ㈢證人李嘉利、王建澎、詹平和等人各經檢察官實施隔訊問結果，均答稱：被告公司於開標當天有派黎廓桐在場，會議紀錄有寫，預估底價跟投標價格差距太大，還要唐榮公司賠3 億多，所以建議廢標，經濟部有正式發文吉安得公說標售不成等語（見95年度偵續字第143號卷第102頁至第105頁，第 128頁至第130頁，第151頁至第160頁）。各該證人之證詞，均互核相符，且有該標案第二次公開徵求投資最終報價啟封及初評會議紀錄、會議出席名冊在卷可查（見94年度偵續字第143號卷第107頁）。則被告應當知悉唐榮公司北部廠部民營化事務綜合小組於91年8月22日招開之第六次小組會議已 明確決議：報請上級機關建議廢標；並無被告所辯「在簽的時候，大家都知道案子在進行中」之情事。 ㈣證人黎廓桐於檢察官偵查中雖證稱：91年8月22日當天在會 議中，當天要我回去等消息，並沒有宣布廢標云云（見95年度偵續字第143號卷第116頁至第119頁）。被告所聲請傳喚 之證人黃丁風亦於原法院審理中證稱：當天開標結束，承辦單位並沒有表示說得標或不得標，也就是沒有做決標的決定，要黎廓桐回去，看能否再就標價作調整，然後用書面陳報；在92年的1月，黎廓桐跟丙○○再到我的事務所，要我為 他寫一封函件給國營會，查詢唐榮公司的標案是否已經決定由吉安得公司承接等語。然該二位證人之供證，核與前開91年8月22日招開之唐榮公司北部廠部民營化事務綜合小組第 六次小組會議決議紀錄並不相符：況證人黃丁風於原法院審理中另供陳：如何調整（價格）的部分我沒有聽得很清楚云云；至於證人黎廓桐則係被告公司僱用之人員；則渠等供證尚難盡信，而不足為被告有利之認定。 ㈤吉安得公司既未曾得標，乃被告竟向甲○○、乙○○2人佯 稱唐榮公司土建組資產標售案已經得標，需邀集資金投資等情；且被告嗣後既已知悉本件標售案廢標，仍不將告訴人之投資款項返還，反將告訴人所交付金錢花用殆盡，更得見被告自始即有不法所有之意，而施用詐欺之犯行。 ㈥被告具狀請求：⑴傳喚證人立法委員助理范志恆，以證明被告私底下再行運作並聯繫立法委員，以吉安得公司名義陳情，請求招開公聽會，希望透過陳情及協商壓力，讓該案件有起死回生之機會；⑵函調唐榮公司營建部土建組民營化過程中，第一次招標及第二次招標時，所有函件往來紀錄、會議記錄及送達回執等，以證明第一次投標廢標後，有正式通知所有投標廠商，第二次投標時，是否有踐行相同之程序進行。然查，依上揭91年8月22日招開之唐榮公司北部廠部民營 化事務綜合小組第六次小組會議紀錄、唐榮公司91年8月27 日唐董財字第910004585號函、國營會91年9月3日經國四字 第09100142120號函，已可得徵唐榮公司北部廠部民營化事 務綜合小組於91年8月22日招開之第六次小組會議已明確決 議：報請上級機關建議廢標等情，毫無任何爭議，有如前述。則被告具狀請求傳喚證人范志恆以證明被告私底下再行運作並聯繫立法委員，以吉安得公司名義陳情，請求招開公聽會，及函調唐榮公司營建部土建組民營化過程中，第一次招標及第二次招標，所函件往來紀錄、會議記錄及送達回執等，以證明第一次投標廢標後，有正式通知所有投標廠商，第二次投標時，是否有踐行相同之程序各節；本院認為核與被告犯罪事實之認定無任何之關聯，而無再予查證之必要。 ㈦本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 三、論罪法條： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行 。其中： ⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。 ⒉被告行為後，刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標 準之規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其 原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。 ⒊綜上比較，依新修正刑法第2條第1項前段之規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。 ㈡核被告所為，向他人詐稱已標得資產標售案，以此詐術使他人陷於錯誤，而誤為交付投資款之行為，係犯刑法第339條 第1項之詐欺取財罪。 四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪， 合於減刑條件，原審未及審酌，自有未當。被告之上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前述之可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、所生危害、犯罪所得財物，及犯後猶飾詞否認犯罪毫無悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，合於減刑條件，應予減刑，並諭知 易科罰金之折算標準。 五、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第8518號卷另以：被告明知慶榮營造有限公司於民國92年間在基隆市○○路58號施作之金東興旅館興建工程以發生工程進度遲延情事，竟意圖為自己不法之所有，分別於92年11月29日、同年12月中旬、93年1月5日、93年1月中旬某日、93年2月中旬某日，向王嘉猷佯稱未領得工程款，需現金週轉，王嘉猷無疑有他，遂分別借款新台幣50萬元、50萬元、20萬元、50萬元、60萬元共計230萬元予你；嗣於93年5月24日你交予王嘉猷用以擔保借款之支票經提示遭退票後，被告避不見面，王嘉猷始知受騙；認被告此部分所為亦係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，且與本案有連續犯之關係而移送併辦云云。惟按刑法上之連續犯（新修正刑法已刪除），必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論（最高法院59年台上字第2458號判例意旨參照）。查，臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第8518號卷移送之被告詐欺犯行，核與本案被告所為之詐欺犯行，相隔已有十個月以上，尚難認係出於一個概括之犯意，即不能依連續犯處斷。本院自屬無併予審判，而應退回原檢察署，由檢察官另為適法之處置。 六、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未於最後言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第41條第1項、第33條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1項、第2項，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。 本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　30　　日刑事第十庭 審判長法　官 楊炳禎 法　官 黃俊明 法　官 陳博志 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳嘉文 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　3 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。