96年度上更(一)字第113號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：96 年 03 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第113號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　郭士功律師上列上訴人等因被告違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第782號，中華民國94年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵續字第115號、91年度偵字第9574號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丙○○部分撤銷。丙○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告丙○○係京瑞企業有限公司（下稱京瑞公司，業經判決確定）」之負責人，竟基於概括犯意，意圖欺騙他人，明知電腦程式「MASTERCAM系列」係美商CNC電腦軟體公司（下稱CNC公司）及欣昊實業股份有限公司（下稱欣昊公司）享有著作權之著作物，竟於民國（下同）81年左右起，在桃園市○○路1651巷12弄2號，將上開電腦程式著作系列（包含低階版本破解為高階版本之升級電腦程式）予以盜拷，並將服務畫面之代理商欣昊公司改為京瑞公司，又於外觀黏貼「MASTER CAM（商標註冊號數：78287）」、「CNCSOFTWAREINC、宏昊科技股份有限公司」之標籤，而將此重製之磁片，以每版新台幣（下同）30萬元至75萬元不等之價格，售予福格工業股份有限公司（下稱福格公司）、鉅力機械工業股份有限公司（下稱鉅力公司）、晶禾鋼模企業有限公司（下稱晶禾公司）及其他不詳公司，或以各該公司每次版本升級收費1萬元之方式，連續非法侵害他人之著作權利，圖謀不法利益。迄89年2月29日，為欣昊公司發覺而報警於89年3月13日，在京瑞公司扣得前述標籤一大疊。因認被告丙○○涉犯92年7月9日修正前著作權法第91條第2項意圖營利而重製、第92條以改作方式侵害著作財產權，及92年5月28日修正前商標法第62條冒用商標、第63條販賣冒用商標之商品等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（參照最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及30年度上字第1831號判例）。三、公訴人認被告涉有上開犯嫌，不外告訴人CNC公司及欣昊公司之指訴，證人楊憲忠、乙○○、陳文龍、沈文亮之證述，及盜版磁碟片之首頁明白顯示「代理商京瑞公司NULL…」，暨扣案標籤為據。四、關於程序部分之說明：㈠按「犯罪之被害人得為告訴，刑事訴訟法第232條定有明文。所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言。著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制。專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一內容更授權第三人。依卷附協和公司所提出之美國環球影片公司之授權證明書，明確記載該公司已授權協和公司在中華民國台灣地區（包括金門、馬祖）獨家代理該公司著作之影碟重製、銷售、出租及發行，授權期間自81年7月7日起至83年7月1日止及82年8月10日起至84年8月10日止，顯見協和公司已取得美國環球影片公司之專屬授權利用。而重製、銷售及出租均為發行之態樣，參諸民法第516條第1項規定：『著作人之權利，於契約實行之必要範圍內，移轉於出版人。』及司法院26年院字第1648號解釋：『民法第516條所指著作人之權利，其對於侵害人提起訴訟之權，應解為係在其必要範圍內。又著作權法（舊）第23條所稱權利人，亦包括享有出版權之出版人在內，無論契約就此有無訂定，出版人均得對於侵害人提起訴訟。』之意旨，苟被專屬授權人欠缺告訴權，則法律對於被專屬授權人之保護將形同具文。是第三人如侵害著作權人授予被專屬授權人之權利，被專屬授權人即為直接被害人，自得依法提起告訴或自訴。」，有最高法院86年度台非字第208號判決可資參考。㈡查MASTERCAM軟體之著作權，為美國CNC公司所有，有美國著作權執照二份可稽（見偵字第4504號卷第25-33頁）。CNC公司並授權宏昊科技股份有限公司（下稱宏昊公司）為在臺灣之獨家代理商，有CNC公司之確認函可佐（見偵字第4504 號卷第35、36頁）。嗣宏昊公司將上開獨家代理權中MASTERCAM電腦軟體第3版及第4版之中文譯本著作權，移轉告訴人欣昊公司所有，有移轉證明書附卷（附於本院上訴審卷第2宗告訴人上證21）可稽。宏昊公司既將MASTERCAM第3、4版之專屬授權，移轉欣昊公司所有，依民法關於債權讓與之規定，即應認為宏昊公司就該軟體原享有之專屬授權，移歸為欣昊公司所有。欣昊公司認被告有侵害上開軟體著作財產權之行為，而基於被害人地位提起告訴，參諸前引判決要旨，即無不合。㈢又告訴人CNC公司指訴被告有改作MASTERCAM第4版軟體及重製CNC公司未在台為專屬授權之第5、6版軟體之犯行，而分別侵犯其著作人格權及著作財產權，其基於被害人地位，本得提出告訴。查CNC公司係在收到欣昊公司通知後，決定要提出告訴，而以傳真或電子郵件方式，將委任狀寄予臺灣受委任律師後提出告訴等情，業據告訴代理人李忠雄於原審陳稱綦詳（見原審卷第2宗第233、234頁），並有CNC公司委任書、CNC公司變更負責人之宣誓文件及經我國駐紐約台北經濟文化辦公室認證文件在卷可稽（見偵字第4505號卷第24- 28頁、原審卷第3宗第99-105頁），則告訴人CNC公司合法委任律師提出本件告訴等情，堪以認定。㈣是本件告訴為合法，核先敘明。五、關於實體部分：訊據被告丙○○堅決否認有何檢察官所指犯行，並辯稱：其確實曾販賣MASTERCAM軟體予福格公司、鉅力公司、晶禾公司，並為其等升級，但未曾破解MASTERCAM任何版本，所查扣之商標貼紙係沈文亮所給，未曾使用過，亦未曾行使偽造私文書，無不法犯行等語。經查：㈠關於違反著作權部分： ⒈起訴書所指之盜版磁片，係告訴人所提出，而非由公務員依法查扣，其證明力可疑： ⑴告訴人宏昊公司之代表人甲○○到庭陳稱：曾派工程師至福格公司、鉅力公司、晶禾公司支援，發現有盜版之MASTERCAM軟體，關於福格公司部分，我們就借它1個版本，而把該公司的盜版軟體拷貝出來，序號14021的保護鎖取回；鉅力公司部分，我們工程師把該公司盜版軟體拷貝回來，去的時候就沒有保護鑰，鉅力公司說沒有保護鑰也可操作；晶禾公司部分，我們借它1個6版，就把它電腦裡面的盜版軟體拷貝到磁片，序號9479號的保護鎖也拿回來（見原審卷第3宗第21、22頁）。核與福格公司負責人楊憲忠、鉅力公司負責人乙○○、晶禾公司負責人陳文龍等人之供述相同；所謂之盜版軟體，乙○○、陳文龍並稱已為宏昊公司收回，楊憲忠則稱現在公司用的是欣昊公司的（見原審卷第1宗第283、284頁、原審卷第2宗第173至179頁、偵字第4504號卷第8至11頁）。雖彼三人之警詢，及告訴代表人甲○○之陳述未經具結，形式上屬於傳聞，因關於盜版磁片由告訴人提出之點，係用以彈劾此磁片證據之憑信性，刑事訴訟法第159條第1項雖未將此種情形排除適用傳聞法則，惟傳聞法則之定義，本為「禁止以傳聞用作證明該傳聞自身為真之證據」，此參我國傳聞法則所淵源之美國聯邦證據法第801條ｃ項之規定即知。故傳聞作為彈劾證據時，不受傳聞法則之限制。日本刑事訴訟法第328 條規定：「雖依據第321條至第324條之規定不得作為證據之書面材料或供述，但為在公判準備或公判期日對被告、證人或其他人之供述之證明力進行爭辯起見，亦得以之作為證據。」亦可為法理之參考。 ⑵檢察官依告訴人之聲請，於89年3月13日核發搜索票，由警搜索京瑞公司之結果，並未扣得任何盜版軟體，僅搜得標籤貼紙一疊，有搜索扣押證明筆錄附卷可稽（見偵字第4504號第15頁）。而本件所謂之盜版軟體，係由欣昊公司自行向福格、鉅力、晶禾等公司拷貝取得。欣昊公司嗣向檢察官提出照片，再向原審提出磁片及保護頭，並指為被告丙○○重製之證據，被告及辯護人雖認無證據能力，因未能提出無證據能力之法律依據，本院認仍有證據能力，僅因磁片及保護頭均係告訴人自行取得，於證明價值有無影響而已。 ⑶查告訴人係於89年1月24日，向檢察官提起本件告訴，有告訴狀附卷可參（見偵字第4504號卷第18至22頁），惟被告丙○○於88年8月間，曾以告訴人欣昊公司之代表人甲 ○○，將MASTERCAM電腦軟體教育版充為工業版販售為由，與甲○○有所爭執，而向台灣板橋地方法院檢察署提起詐欺告訴，有衡正法律事務所88年8月9日函、刑事告訴狀2份在卷可稽（見偵字第4504號卷第185頁、第189至190頁），而甲○○嗣經檢察官處分不起訴確定（台灣板橋地方法院檢察署90年度偵續字第53號不起訴處分書，見偵續卷第216至218頁）。是欣昊公司代表人甲○○提起本件告訴前，即與被告丙○○間有前述爭執。本件所謂之盜版軟體及保護頭，既係由欣昊公司自行取得，而欣昊公司之負責人甲○○與被告丙○○又有前述宿怨，又其既未聲請有法定職權之公務員依法搜索扣押，以取得證物，證物之封存、啟封過程，亦乏可昭公信之作法，斟酌上述，本院即無從產生「欣昊公司嗣據以拍攝照片送交檢察官，及其後送交原審之磁片及保護頭，與其最初向福格、鉅力、晶禾等公司取得之物，內容相符」之確信，苟此類證物確為重製物，亦不能推論係被告所為，而據為不利被告之認定。 ⒉證人楊憲忠於原審證述：確實有向京瑞公司購買MASTERCAM第4版、第6版，是在告訴人欣昊公司告知才知道破解的版本是盜版，自己無法判斷是正版或盜版等語（見原審卷第1宗第43至49頁）；證人乙○○於原審證述：有向京瑞公司購買MASTERCAM第4、5、6版本，是達豐公司的人告訴我電腦內第4版是盜版等語（見原審卷1第43至49頁）；證人陳文龍於原審證述：有向京瑞公司買MASTERCAM第5.5版，後來有升級到第6版，是欣昊公司告訴我是盜版等語（見原審卷第2宗第174至176頁）。是上開三位證人並無法判斷升級版本是否係為正版或盜版，而宏昊公司雖曾請其等出具證明書，惟此僅能證明該證明書為證人等所為，而無法證明楊憲忠等證人已知悉電腦軟體係盜版。楊憲忠、乙○○、陳文龍既係獲告訴人欣昊公司告知所使用之MASTERCAM 軟體為盜版，而非基於自身之經驗知悉，其等之證言，均係傳聞證據，自不能作為不利被告之證據。 ⒊證人乙○○雖於警詢中證述：鉅力公司向京瑞公司購買MASTERCAM第4版2套（見偵字第4504號卷第8至10頁），惟其此後於偵查、原審即未陳稱係2套，其於偵查及原審雖又證述：鉅力公司有向被告京瑞公司購買MASTERCAM第4版至第6版，第7版是向達豐公司購買，達豐公司有說電腦內MASTERCAM第4版是盜版，告訴人欣昊公司所提出之磁碟片確實是從我公司電腦拷貝出來等語（見偵字第4504號卷第200頁反面、原審卷第1宗第43至49頁、第283至286頁），告訴人並提出鉅力公司購買軟體之發票3張，及以被告丙○○於警詢自承曾於84年1月7日出售MASTERCAM4.1版軟體予鉅力公司，以佐證乙○○所述為實。查被告丙○○固於警詢自承出售鉅力公司之MASTERCAM4.1版軟體為2套，惟其始終否認為盜版，自不能以其有此陳述，即認其已自白犯罪。又被告此一供述係在89年3月15日所為（見偵字第4504號卷第3、4頁），距84年1月7日之交易時點，已逾5年，究係販售幾套，自不能強求被告丙○○為正確無誤之記憶，尤須配合物證，而為綜合觀察。觀諸告訴人所提出之鉅力公司購買軟體之發票3張，分別為84年1月17日70萬元交易額之發票（下稱A發票）、86年5月12日10萬元交易額之發票（下稱B發票）、87年6月23日4萬5千元交易額之發票（下稱C發票，均見偵字4504號卷第239、269、270頁），A發票所出售之MASTERCAM-3D四軸，僅有1套，並非2套，B、C二張發票均為軟體更新，並非購買軟體。而依告訴人所提出之京瑞公司與鉅力公司83年6月5日買賣MASTERCAM-3D第4軸合約（除頭期款外，餘款分8期付款），其上亦載明為1套，而非2套（見偵字4504號卷第244至247頁），是被告丙○○於警詢所為交易2套之自白，與物證呈現之事實即有未符，自不能採為證據。至於乙○○雖稱：欣昊公司所提出之磁碟片，確實是從我公司電腦拷貝出來等語，惟參諸㈠⒈⑴所引乙○○ 之供述，則其僅知悉欣昊公司曾將其電腦中之MASTERCAM-3D第4版軟體收回，至於收回後，告訴人是否曾為任何處理，即非其所能知，故其此部分所言，亦不足採為不利被告之證據。證人乙○○據欣昊公司人員告知，電腦內之MASTERCAM-3D第4版為盜版，惟其於偵查及原審證稱：向京瑞公司所購買之上開軟體為正版，在88年11月間被偷後，又買一部新的等語（見原審卷第48頁、偵字第4504號卷第200頁反面），而據前述，京瑞公司與鉅力公司就該軟體，僅交易1套，乙○○又稱：有失竊1套正版軟體等語，則告訴人欣昊公司嗣於鉅力公司所拷貝之軟體，是否即為京瑞公司與鉅力公司84年1月7日交易之軟體，亦值懷疑。至鉅力公司負責人乙○○於90年2月1日雖曾出具證明書，載明先後向京瑞公司購買2套MASTERCAM軟體，其中4版3D者在無軟體保護鑰（即key）仍可執行等情，但鉅力公司僅向京瑞公司購買1套軟體，已如上述，則上開證明書此部分之記載即有不實。又據乙○○在本院審理中到庭證實，鉅力公司向京瑞公司購買軟體時均有key等語（見本院96年2月27日筆錄），既有key即係正版，雖證人達豐公司負責人張祁榮到庭證稱：其曾到鉅力公司，看到鉅力公司未失竊之另一部電腦並無key亦可執行，應係盜版云云（見本院96年3月14日筆錄），僅係其個人之判斷，並無何證據以實其說。證人乙○○在警詢時稱：達豐公司人員所指之盜版軟體已公司收回云云，所謂由公司收回，究係何家公司，並未據說明，又據其在本院審理中證述：伊公司（鉅力）之上開被指盜版之軟體已受損而不存在，原來向京瑞公司買的4方形磁片輸入電腦後，已經老舊速度太慢不符使用丟掉等語（見本院96年2月27日筆錄），是已輸入之軟體及軟體磁片既已不存在，即無從加以鑑定其真偽，自不能僅憑證人張祁榮之片面證述即認定上開軟體為盜版。 ⒋告訴人所提出之磁片、保護頭、證人楊憲忠、乙○○、陳文龍之證言，既均不足據為不利被告之證據，故本件不利被告之證據，僅餘告訴人之指訴而已。因關於被告重製、改作本件電腦軟體一節，係由告訴人欣昊公司所發覺，而欣昊公司與被告丙○○間原即因生意往來而有嫌隙，本件既無其他證據足資佐證，即不能以告訴人之指訴，為認定被告有罪之唯一證據。 ⒌又告訴人所提供之鉅力公司「盜版磁片」，經勘驗結果，固有京瑞公司之中文服務畫面，有本院上訴審94年10月17 日勘驗筆錄及照片可稽（見本院上訴審卷第1宗第184、204頁），告訴代表人甲○○雖稱英文版之MASTERCAM並無中文服務畫面，須經美國方面授權後，才能再加，我們自己所加之服務畫面有經美國授權（見本院上訴審卷第2宗95年2 月20日筆錄），惟依前述，此磁片既不能認係被告所重製，則該畫面即不能遽行認定係被告所改作。至被告丙○○ 有無在正版磁片上，將服務畫面上之代理商，由宏昊公司改為京瑞公司，因不在起訴範圍內，本院自不須審酌。 ⒍此外，檢察官亦未能提出被告丙○○破解MASTERCAM第4版及升級版本程式，並重製營利之直接證據。 ⒎綜上所述，即難認被告此部分犯嫌成立。㈡關於違反商標法及偽造文書部分： ⒈檢察官於原審93年11月17日審理時，當庭表示追加被告偽造文書（見原審卷第3宗第43頁），依其前後文記載，應係指被告丙○○違反商標法之事實，並應論以偽造文書，此核屬起訴法條之追加，而非刑事訴訟法第265條起訴事實之追加。檢察官上訴書稱其於原審，就被告丙○○偽造文書犯行，已追加起訴，即有誤會。然原審檢察官既已追加起訴法條，本院自應就檢察官起訴被告丙○○違反商標法之事實，是否另成立偽造文書罪，併予探究。 ⒉宏昊公司代理CNC公司MASTERCAM電腦軟體期間，係自82年至84年，之後由欣昊公司代理等情，為告訴人欣昊公司代表人甲○○於原審（見原審卷第3宗第20、21頁）陳明在卷，又CNC公司之MASTERCAM商標，係於86年11月1日向我國經濟部中央標準局申請註冊，專用期間為86年11月1日起至96年10月31日止，有中華民國商標註冊證在卷可參（見偵字第4504號卷第74頁），依常理判斷，若被告丙○○欲使用MASTERCAM之商標於其所重製之磁片，而其總代理仍為宏昊公司，其行為時間應在82年至84年間才有實益，然上開商標係自86年11月1日起，始受我國商標法之保護，是以無從僅就扣案物係自京瑞公司倉庫查獲，即認被告丙○○涉有違反商標法之犯行。 ⒊依告訴人所提出之照片，上開貼紙除貼於職訓中心之磁碟片外，並未黏貼於取自福格、鉅力、晶禾等公司之磁片上，有告訴人提出之照片可稽（見偵字第4504號卷第52、237、271頁、偵續字卷第55、56、61、62、116、117頁），檢察官起訴事實認被告丙○○將上開貼紙黏貼於重製之磁碟片上，即非有據。又依卷附照片所示，職訓中心之磁碟片確黏有上開貼紙，因起訴事實係記載，被告丙○○將貼有冒用商標貼紙之非法重製軟體，並售予其他不詳公司，而未明確指陳售予職訓中心，所為敘述過於籠統，無從確定被告丙○○之防禦範圍，不能認為職訓中心之磁碟片黏貼上開貼紙部分，亦在起訴範圍內，本院即無從審酌。 ⒋又本件之標籤貼紙，係於京瑞公司之三樓倉庫查獲，此參搜索扣押筆錄之記載即明，被告丙○○雖自承上開貼紙為其所持有，惟堅決否認為其製作，並辯稱係自沈文亮處取得等語，雖沈文亮於原審作證時，予以否認，致被告丙○ ○此一辯解之真實性可資懷疑，然被告丙○○取得上開標籤，或係向他人購買，或係他人贈與，或係自行製作，原因本有多端，尚不能僅因其單純持有行為，即推認係其所製作。 ⒌被告丙○○既僅單純持有仿冒商標，而無從認有製作仿冒標籤並貼用在盜版磁碟之行為，即難認其違反商標法及偽造文書犯嫌成立。六、撤銷改判的理由：㈠原審未予詳查，遽認被告售予鉅力公司之MASTERCAM4.1版之事實，成立意圖營利而非法重製、以改作方式侵害他人著作財產權犯罪，並將被告售予伽昌公司同一軟體之未經起訴部分，亦一併論罪科刑在內，即有違誤。被告上訴，據此指摘原判決不當，即有理由；檢察官上訴指摘原審未審理其93年11月27日口頭追加起訴被告丙○○偽造文書犯行，及未就被告丙○○違反商標法犯行論罪科刑，均非適法云云，尚無理由。因原判決既有可議，要屬無可維持，應由本院撤銷改判。㈡本件既無證據足認被告涉有檢察官所指犯罪，爰對被告為無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日刑事第8 庭審判長法　官　鄭文肅法　官　陳貽男法　官　張明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳玉嬋中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　29　　日

臺灣高等法院96年度上更(一)字第113號

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