96年度上更(一)字第144號｜刑事：違反公司法等｜裁判日期：96 年 10 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第144號上　訴　人　台灣台北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　子○○ 上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服台灣台北地方法院九十二年度訴字第三六號，中華民國九十二年八月十五日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一一八四五號、第二二四一六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於子○○部分撤銷。子○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處拘役參拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為拘役拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又共同違反多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之之規定，處拘役參拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為拘役拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。事實一、緣張憲明（已判決確定）與任黃淑英（通緝中）二人，於民國八十八年初邀集董中義、吳承謙（原名吳坤源）、陳龍通、陳雪珍（上揭四人皆已判決確定）等人在台北縣中和市○○路一七三號五樓，以每位股東出資新台幣（下同）二百萬元之名，共同籌組設立承豐恩企業股份有限公司（以下簡稱承豐恩公司），由張憲明、任黃淑英、黃金花（董中義之妻）、吳承謙（原名吳坤源）、陳龍通、陳雪珍、陳善祥、陳基埜、黃梓微等九人出名為股東，並由任黃淑英擔任董事長，張憲明任總經理職務，以從事該公司登記及營運業務，渠等計劃以多層次傳銷之方式招募不特定人成為會員，再由會員向銀行辦理信用貸款分期支付之方式，向承豐恩公司購買投幣式咖啡研磨機，以此方式推銷商品。而另名股東子○○因礙於其身為花蓮區中小企業銀行板橋重慶分行經理之身份，不便擔任其他公司股東，竟與張憲明、任黃淑英基於共同犯意聯絡，明知吳昱慧並未投資承豐恩公司，乃由子○○提供不知情之吳昱慧之身分證資料交予張憲明，再推由張憲明將吳昱慧作為發起人股東身分偽載於其業務上製作之股東名簿及公司章程等文書，委由林寬政會計師事務所不知名之會計人員於八十八年四月二十七日，持向台灣省政府建設廳申請設立登記，使不知情之承辦人員誤以為吳昱慧欲擔任承豐恩公司股東，而將此不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記事項卡，足以生損害於吳昱慧及主管機關對於登記管理之正確性。二、承豐恩公司於八十八年五月間，在台北縣板橋市○○路○段一四五號七樓之二開始營運後，於同年六月間遷移至台北市大安區○○街六十一巷一弄三號後，仍由任黃淑英擔任董事長；張憲明為總經理（負責策劃一切公司營運業務及財務）；吳承謙（負責掌理會計、行政業務）、陳雪珍（負責招幕會員推廣業務）、陳龍通（掌管行政）、董中義（負責找尋咖啡機寄售點及擔任講師）等四人則為副總經理；何嘉容（已判決確定）為總經理（於八十八年十月接任張憲明之職位）與子○○等八人，基於共同之犯意聯絡與行為之分擔，以多層次傳銷之方式招募不特人加入承豐恩公司之「研磨咖啡機推廣制度」成為會員，每會員入會需繳三千元會費，再以現金刷卡，或由承豐恩公司出名擔保，向由股東子○○任職經理並負責貸放業務之花蓮區中小企業銀行板橋重慶分行或向台北國際商業銀行新店分行辦理信用貸款分期支付方式，以每台六萬八千元之代價，向承豐恩公司購買投幣式咖啡研磨機作為加入之條件，參加者購買商品完成加入程序，可取得推廣、銷售商品及介紹他人加入之權利；若參加者直接介紹前三名入會會員，則每名可抽成一萬元獎金，若介紹三會員加入即可晉升為組長（課長、主任、襄理、副理、經理、董事，依此類推），並開始領取績效獎金，若所介紹之人再介紹他人加入會員（即第二代：第四名起至第九名）可抽成一千元獎金；另承豐恩公司雖有設計於寄售點販賣咖啡，每杯咖啡售價二十元，公司獲利十一元，販售點抽成三元，媒介販售點一元，持有咖啡機會員得利五元之業績獎勵方式，惟承豐恩公司多數如附表所示之參加會員非但未曾見過申購之咖啡機，嗣後亦未取得購買之咖啡機，甚且實際均未發放任何販賣咖啡所得利潤予參加之會員，實則其參加會員所取得之佣金或獎金多係基於介紹他人加入，而非基於所推廣或銷售商品之合理市價，承豐恩公司以此多層次傳銷之方式，誘使蕭燕妮等三十八人各繳付高達七萬一千元（會費三千元及申購咖啡機之六萬八千元）加入該公司為經銷商，並介紹他人入會，以抽取佣金，共募得一百多人參加，得款六百多萬元。嗣於八十八年十一月間，因承豐恩公司營運狀況不佳，經會員發覺有異，報警始查獲上情。三、案經臺北市政府警察局大安分局、台北縣政府警察局板橋分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、就行使業務登載不實及使公務員登載不實部分：一、上揭犯罪事實，業據同案被告張憲明（原審誤植為黃憲明）供稱：「（承豐恩公司設立登記是何人去辦的？）是我請會計師去辦的」（見偵字第一一八四五號卷㈠第二六二頁）、「（每個股東本來應該繳多少股款）應該繳二百萬元，但實際上我沒有出錢，其他人都出四萬元」、「…股東名冊上吳昱慧、陳基礎是人頭」「（吳昱慧的資料如何而來？）是子○○提供的」等語（見原審卷㈡第八六頁），與同案被告吳承謙供稱：據其所知吳昱慧是子○○安排在承豐恩公司之人頭股東等語相符（見偵字第一０八０五號卷第二三頁背面），且證人吳昱慧供稱：其與承豐恩公司並無任何關係，不知道何以承豐恩股東名冊上有其名字，亦不知其身分證影本何以會在該公司股東名冊內，其對於該公司之股東均不認識等語（見偵字第一０八０五號卷第二六頁背面）。是被告子○○雖供稱：（為何提供吳昱慧的名義給張憲明辦理公司登記？）…因我在銀行上班不方便，我就請公司同事，看可不可以請他家人借我身分證，所以吳昱慧的身分證是我同事傳真過去的，不知道吳昱慧是否同意云云（見原審卷㈡第八九頁）。然吳昱慧既已證稱未同意出名為承豐恩股東，且吳昱慧亦未實際投資承豐恩公司，並與被告無任何關係，則被告子○○與同案被告張憲明虛列吳昱慧為股東即屬違法。此外，復有承豐恩公司登記案卷附之申請書、股東名簿、章程、股款證明，及營利事業登記證、公司執照等附卷可參（見偵字第一一八四五號卷㈠第一八九、一九０頁，卷㈡第二六二至二八四頁）。是被告子○○此部分犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。貳、就違反公平交易法部分：訊據被告子○○固坦承提供吳昱慧名義列名為承豐恩公司股東，然堅決否認有何違反公平交易法之犯行，辯稱：其並未在承豐恩公司任職，亦未參與公司之經營，雖知承豐恩公司在銷售咖啡機並協助會員辦理貸款事宜，但不知道佣金分配方式云云。經查：一、按公平交易法所禁止之多層次傳銷行為，係以其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者而言；又正當之多層次傳銷，其直銷商之利潤主要來自零售利潤及其下線經銷商業積獎金之差額，而違法之多層次傳銷，其直銷商之收入則須靠拉人頭入會抽取佣金，且加入時經常須繳交入會金，以取得介紹人頭入會之機會。故公平交易法特於第二十三條第一項規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」，亦即，參加人主要收入來源若係由先加入者介紹他人加入，並自後加入者之會員費，支付予先加入者介紹佣金，而非來自推廣或銷售商品或勞務之合理市價，即為不正當多層次傳銷。所謂「主要」，固係不確定之法律概念，然由量化之觀點觀之，應係指參加人基於介紹他人加入取得之報酬占其參加傳銷所獲全部報酬之百分之五十以上而言，又是否構成違法多層次傳銷，於實際判斷時，尚應參酌各種情形（諸如：是否有「以人為排線，或參加人不填寫推薦人，而將申請書交由體系領導人統一排列，上、下線間互不認識」、「下線未提貨前，即可獲領獎金」。綜合加以判斷，先予敘明。二、被告子○○確有參與承豐恩公司營運等情，業據證人申○○於調查站時證稱：當時去看房子的有任黃淑英、張憲明、子○○及花蓮企銀襄理，其間張憲明並表示，子○○為該公司股東（見偵字第一一八四五號卷㈠第二二九頁）；於偵查中證稱：「當時張憲明曾介紹子○○與我認識時，稱子○○是大股東，他只是不方便出面才會找個人來監督，實際上他是主腦人員」（見他字第二三五０號卷第六二頁反面）；於原審中證稱：「（子○○跟你接觸時之內容？）他去看我房子時，說公司是他在負責，他告訴我說，他當經理不方便出面，他說他在該公司有股份」、「（你之前為何說張憲明介紹子○○跟你認識，張告訴你，黃是股東？）當時是張跟黃一起來，他們都在場。」等語（見原審卷㈠第二五二、二五三頁）；證人吳貞儀於偵查中亦證稱：我與子○○是多年好友，他又說他與承豐恩弄咖啡機之事，他是股東，錢全部由花企來負責支出。我沒有參與投資，他叫我去辦一台放在公會（見偵字第一一八四五號卷㈡第一０七頁）；證人歐香花、戊○○、癸○○○、申○○、天○○、孔祥萍亦於偵查中指稱：確曾在公司見過子○○等語（見偵字第一一八四五號卷㈠第三０二、三０四、三０九、三二四、三三七、三五０頁）；證人宇○○更指稱：子○○是幕後老闆，銀行有股票等語（同偵字第一一八四五號卷㈠第三二０頁反面），證述明確，核與被告吳承謙（原名吳坤源）於偵查中供稱：「（公司除任、張二人外，何人負責？）我是股東之一，股份占十分之一，平常由任、張二人決定，子○○有來開過內部會議」（見偵字第一五三九五號卷第二五頁反面）、「（子○○在你公司任何職？）以人頭名義（吳昱慧）加入股東，黃男只負責公司及企銀間的聯繫，但在公司沒任何職」（見他字第二三五０號卷第四二頁）、「（何以加入會員均需向板橋花蓮重慶分行開設甲存支票戶頭？）因當時都是總經理張憲明及該銀行之經理子○○在運作處理，我並不過問」等情節相符（見偵字第一０八０五號卷第二三頁反面），足徵被告子○○雖未於承豐恩公司擔任職務，惟確有以股東身分涉入承豐恩公司之內部營運無疑，是同案被告張憲明供稱：子○○只知道公司去辦理登記、其占公司兩百萬元股份的事，但對於公司如何運作，其不知情云云（見原審卷㈡第八七頁），顯與事實不符，應係迴護被告子○○之詞，無足採信。三、再承豐恩公司所實施之「研磨咖啡機推廣制度」，依其推廣制度說明書所示，申請加入承豐恩公司者須繳交三千元會費，審核通過者方可成為事業夥伴申購咖啡機，並以每台六萬八千元之代價，向承豐恩公司購買投幣式咖啡研磨機作為加入之條件，參加者購買商品完成加入程序，可取得推廣、銷售商品及介紹他人加入之權利；若參加者直接介紹前三名會員入會並申購咖啡機加入者，則每名可抽成一萬元獎金，若介紹三會員加入即可晉升為組長（課長、主任、襄理、副理、經理、董事，依此類推），並開始領取績效獎金，若所介紹之人再介紹他人加入會員（即第二代：第四名起至第九名）可抽成一千元獎金；另寄售點販賣咖啡，每杯咖啡售價二十元，公司獲利十一元，媒介販售點一元，持有咖啡機會員視有無提供寄售地點每杯可抽得五元至九元不等（每杯利潤約百分之二十五至四十五），此有承豐恩公司推廣制度說明書附卷足參（見偵字第一一八四五號卷㈠第一九七頁）。且承豐恩公司加入會員之申請契約書、咖啡機訂購審核申請表、保證書及寄售點資料表等文件中（見偵字第一一八四五號卷㈡第一二０至一二三頁），均未明訂參加人得以解除契約或終止契約方式退出傳銷組織以及退出後雙方之權利義務關係，包括參加人得退還所持有之商品，多層次傳銷事業有買回義務等相關之規定。故由承豐恩公司上開銷售制度可知，成為會員雖須繳交會費三千元，然欲加入該經營組織者，即須購買單價六萬八千元之咖啡機始可成為該公司之事業夥伴，可見實際上加入成為該公司之直銷商之條件，即須認購相當金額之商品。換言之，成為該公司組織直銷商除須繳交會費三千元，尚須購買單價六萬八千元之咖啡機。而依被告張憲明於原審中所提承豐恩公司向伯享企業有限公司購買該全自動研磨咖啡機之發票所示（見原審卷㈠第二二一頁），該咖啡機之購進成本為二萬五千元，惟卻以高於成本價達二點七倍之六萬八千元之高價販售與參加人，以做為加入該行銷組織之條件，其咖啡機訂價顯然高於一般商品交易常規之訂價許多。四、又依承豐恩公司佣金之發放制度，參加人雖僅須介紹他人成為該公司組織之直銷商（即繳交會費三千元及購買咖啡機一台），即可獲得一萬元之利益分配，而其下線直銷商再依此法介紹他人加入，參加人又可每位分得一千元之利潤，表面上參加人所獲佣金似來自於商品咖啡機之銷售所得，惟如附表所示，各該會員繳交會費三千元後，再以現金或分期貸款方式以六萬八千元申購咖啡機之參加人，除極少部分人係於申購後即取得該咖啡機，或於案發後自行到承豐恩公司搬取機器以減少損失外，八成以上之參加人或曾被告知其咖啡機之擺放地點，其後即不知該咖啡機所在何處，或自始至終均不知承豐恩公司是否確有購入咖啡機，亦未曾見過所購之咖啡機身在何處，而承豐恩公司從未提出營運報告或支付咖啡販售利潤等情，除據被害人蕭燕妮（見偵字第一一八四五號卷㈠第六七頁）、黃俊淵（見同上卷第六八頁反面）、陳智信（見同上卷第七一頁）、陳善祥（見同上卷第七二頁反面）、黃梓微（見同上卷第七五頁）、己○（見同上卷第八七頁正、反面）、歐香花（見同上卷第八九頁反面）、巳○○（見同上卷第九一頁反面）、庚○○（見同上卷第九五頁反面）、戊○○（見同上卷第九八頁反面）、丁○○（見同上卷第一００頁反面）、乙○○（見同上卷第一０二頁反面）、卯○○（見同上卷第一０五頁反面、一０六頁）、未○○（見同上卷第一０八頁反面）、陳炎松（見同上卷第一一六頁反面）、鍾辛金（見同上卷第一二一頁反面）、丑○○○（見同上卷第一二四頁）、黃張玉雲（見同上卷第一二七頁）、甲○○（見同上卷第一二九頁反面）、申○○（見同上卷第一三一頁反面）、亥○○（見同上卷第一三三頁反面）、酉○○（見同上卷第一三四頁反面）、戌○○（見同上卷第一三六頁反面）、天○○（見同上卷第一三八頁反面）、辛○○（見同上卷第一四０頁反面）、壬○○（見同上卷第一四五頁反面）、丙○○（見同上卷第一四九頁反面）、寅○○（見同上卷第一五三頁反面）、地○○（見同上卷第一五八頁反面）、辰○○（見同上卷第一六０頁反面）等人指訴歷歷，亦經同案被告吳坤源（更名為吳承謙，見同上卷第三二、三七頁）、董中義（見同上卷第四一頁）、陳雪珍（見同上卷第四二頁反面）、張憲明（見同上卷第四六頁正、反面）供承核實無誤。再據同案被告吳承謙於偵查中所供：有找十幾個點，但都沒有放，因沒那麼多機器，咖啡機是任黃淑英、張憲明去訂的，沒有給人家，就沒有擺等語（見同上卷第二五０頁反面），可見承豐恩公司於多數參加人繳交會費，並以現金或辦理信用貸款申購咖啡機後，未曾提出營運報告計畫，亦未分配銷售紅利，而多數參加人尚且不知其咖啡機所在何處，承豐恩公司究否確實為各參加人購進咖啡機並置放於適當地點使用營運，顯有疑義。苟承豐恩公司並未依約營運，則各參加人參加該營運組織所花費之七萬一千元（會費三千元及申購咖啡機之六萬八千元），顯變相成為參加該組織之門檻費用，此時各該參加人介紹他人加入並申購咖啡機所取得之佣金，顯非來自於實際銷貨之利潤及與其下線參加人間的業績獎金差額，而應係主要來自介紹他人所抽取佣金。五、證人己○、寅○○、地○○、陳冠蓉等人於原審中雖亦證稱：介紹之會員一定要買咖啡機，才能抽佣等語，己○更因此曾拿過巳○○的佣金等語（見原審卷㈠第一二三、一二五頁，卷㈡第七二、七四、七六、八二頁），惟證人庚○○、丑○○○於原審訊問時均指稱：警訊中所述介紹他人入會可得到一萬元，第二代至第九代可得到一千元佣金等佣金分配方式屬實等語（見原審卷㈠第一二九、二一二頁）；證人未○○、卯○○則分別於偵查及原審中證稱：所介紹之會員有辦理銀行貸款申購咖啡機，仍未取得抽成獎金等語（見偵字第一一八四五號卷㈠第三０八頁、原審卷㈠第一八八、一八九頁）；證人戊○○更於原審中證稱：伊介紹楊蕙蘭，她有買咖啡機，所以獎金是一萬元，其他的二十五個人，有的是伊介紹的，有的排給下線，第一代有三個，第二代有九個，一直排下去，這二十五個人，每個人得到佣金一千元，所以加起來約三萬五千元、（問：介紹你的人，是怎麼告訴你，如何經營？）有介紹費，說叫愈多人賺愈多，我一個月叫了二十六個、（問：如果沒有賣出咖啡機，只是介紹人進來，可否得到佣金？）可以拿到一千元等語（見原審卷㈠第一八四、一八五頁），可見承豐恩公司確有以拉人頭加入會員即可獲得佣金甚或部分會員並未取得佣金之情，此更與同案被告陳雪珍於本院審理中供承：早期時我是發起人之一，我們那時有心要運作，而且咖啡機我沒有賣，我在參與時我們並不是故意要違法，我們出發點並不是如此，後來的作法是有一點變質等語（見上訴卷第一四五頁）不謀而合。至承豐恩公司雖提出九十一台咖啡機裝機名冊一紙，並有咖啡機共三十四台扣案可佐（見原審卷㈠第七二至七五頁、偵字第一一八四五號卷㈠第一八四頁），然如附表所示除少數會員確有取得咖啡機外，有八成以上之會員均為加入承豐恩公司之營運組織花費高達七萬一千元之代價（會費三千元及申購咖啡機之六萬八千元），而實際並未取得應得之商品或銷貨利潤，足見承豐恩公司前揭銷售方式，其參加人主要收入來源均非基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而主要係基於不斷介紹他人加入，甚為明顯。六、再者，承豐恩公司於八十八年四月二十七日獲准設立開始營運迄至同年十一月初間遭警查獲止，其營運時間僅半年有餘，據承豐恩公司提出之成功辦理貸款之會員名冊人數（見偵字第一一八四五號卷㈠第一八六至一八八頁），亦僅一百一十七名，核同案被告張憲明於本院前審審理中供稱：（成交）差不多一百多台，六百多萬元，根據銀行貸款之資料，成交也有六十台…公司事實上買賣任何一台機器都有開立發票，我們在很多地方都販賣咖啡，而且東西都在，當時向我們訂貨的共有五、六百台，但實際交易大概一百多台等語（見上訴卷第六０、一二一頁），互核相差無多，復佐以證人高光揚即台北商銀新店分行經理於原審中證稱：承豐恩公司送過來的案件將近百件，核准的，我記得有二十九件，每件貸款放出去的，我們銀行的小姐都會打電話確認是否要貸款等語（見原審卷㈡第八０頁），亦有同案被告何嘉容提出花蓮企銀已通過核貸會員名冊共五十八人（見原審卷㈠第七一頁），足徵同案被告張憲明所陳渠等約以此方式交易一百多台咖啡機，獲利僅六百多萬元各節，應非子虛。至卷附之承豐恩公司「估計」損益表所示（見偵字第一一八四五號卷㈠第一九六頁），八十八年五月十四日至八十八年十二月三十一日止，該公司營業收入為六億八千六百五十四萬二千八百五十九元（原審誤載為六億八千六百五十四萬二千八百五十元），營業進貨成本為二億六千六百九十二萬二千二百五十元，支付之佣金支出為一億五千五百四十八萬八千元（原審誤載為二億六千六百九十二萬二千二百五十元）等內容，承豐恩公司既於八十八年十一月即遭查獲，則上開估計至八十八年十二月三十一日之承豐恩公司該段期間損益明細內容，應非實際營業情形，自無足採為承豐恩公司有否以違法多層次傳銷營運之判斷依據，併此敘明。七、是斟酌上情，雖無法清楚劃分參加人介紹他人加入之報酬與其銷售商品所獲之利潤分別占所得全部報酬之比率，惟仍足認定參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價。被告子○○此部分犯行，事證亦明確，自應依法論科。參、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二十八條、第五十五條、第五十六條、第四十一條均業已修正。又按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此所謂適用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律，就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利於行為人之法律，予以適用（參照最高法院九十三年度台上字第三二七八號裁判意旨）。又刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。茲就本件新舊法比較結果說明如下：一、刑法第五十五條牽連犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法之結果，以舊法之牽連犯較有利被告。二、被告行為時，刑法第四十一條第一項前段，原規定為：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，然被告行為後，該條項於九十年一月十日修正施行，同月十二日生效，規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；嗣於九十五年七月一日再修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為後經比較結果，以被告行為後，本次修法前之中間時法之易科罰金折算標準，即以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣九百元折算一日，較有利於被告。肆、論罪科刑：一、按起訴書於犯罪事實欄已記載被告子○○提供不知情之吳昱慧身分證資料予任黃淑英、張憲明辦理公司設立登記事宜，雖所犯法條欄漏未記載被告子○○此部份係犯刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條條文，然起訴之範圍應以起訴書所載之犯罪事實為準，是起訴書所犯法條欄雖漏引上開條文，仍應認此部份之犯行業經檢察官起訴。又張憲明為承豐恩公司之實際負責人，股東名簿、公司章程係張憲明業務上應作成之文書，子○○雖非從事業務之人，然與張憲明有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定仍以共同正犯論，是核被告子○○就虛列吳昱慧為股東部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條之罪，其業務登載不實之低度行為為行使業務登載不實之高度行為所吸收，不另論罪，被告子○○此部分犯行與張憲明、任黃淑英有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告子○○所犯上開行使業務登載不實罪及使公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，兩者刑度雖相同，然使公務員登載不實罪對社會公眾造成損害，情節應較重，是應從一重之刑法第二百十四條使公務員登載不實罪論處。二、另就以抽取佣金之違法多層次傳銷方式經營部分，被告子○○所為，係違反公平交易法第二十三條第一項之規定，應依同法第三十五條第二項之規定論處。被告子○○與同案被告張憲明等六人及任黃淑英間就此部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告子○○違反公平交易法第二十三條第一項規定之行為，係出於單一犯意，應僅成立一罪。又被告子○○就所犯上開犯罪事實㈠之罪及公平交易法第二十三條第一項罪間，依前揭同案被告陳雪珍於本院供承伊等出發點並不是如此，後來的作法是有一點變質等語（見上訴卷第一四五頁），二者間應屬犯意個別，難認具有不可分之關係，是自不具有牽連犯，而應依數罪併罰之規定分論併罰。伍、原審據以論科，固非無據。惟：①被告子○○之犯罪事實㈠㈡部分，犯罪行為皆係在九十六年四月二十四日之前，原審未及依中華民國九十六年犯罪減刑條例第二條第一項第三款規定，得減其刑二分之一，自有未合；②再被告子○○與同案被告張憲明等人確係以違法多層次傳銷方式經營事業，而有違反公平交易法第二十三條第一項之犯行（即犯罪事實㈡部分），原審誤以卷附之承豐恩公司「估計」損益表為其實際營業情形，而以之為論斷依據，進而認被告子○○未有違反公平交易法之犯行，而就被告子○○此部分犯行為無罪諭知，亦有未洽。檢察官就被告子○○明顯以違法多層次傳銷方式經營事業為由指摘原判決不當，為有理由。被告子○○上訴意旨仍執前詞，空言否認犯罪，為無理由。原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告子○○部分撤銷改判。爰審酌被告子○○未得吳昱慧同意虛列吳昱慧為會員，不僅損害吳昱慧權益，且對社會交易安全危害非輕；另被告子○○等人以介紹人頭入會抽佣之違法多層次傳銷方式，賺取暴利，影嚮市場交易及經濟秩序甚鉅，犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依被告行為後九十年一月十日公佈修正後刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準。再被告之行為係在九十六年四月二十四日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，並諭知易科罰金折算標準。陸、公訴意旨另以：被告子○○明知承豐恩公司股東股款未繳足，竟與張憲明、任黃淑英等基於共同犯意聯絡，以申請文件表明收足股款，因認子○○涉有修正前公司法第九條第三項及刑法第二百十四條罪嫌。經查：承豐恩公司登記資本額為二千萬元，股東有十人，則每位股東應繳之股款為二百萬元，有承豐恩公司設立登記案卷可證，被告子○○亦供稱：「我知道他們登記資本額是一、二千萬，所以我知道要拿兩百萬元出來」，又子○○因出售房屋予承豐恩公司，對承豐恩公司有二百萬元債權等情，亦據同案被告張憲明供述屬實，是子○○就其自己出資部分，並無未繳足股款之情事。至其他股東是否未繳足股款一事，被告子○○供稱：其並未參與公司之登記，是對於股東有幾人、股東股款是否繳足等，均不知情等語，且同案被告張憲明供稱：（問：承豐恩公司設立登記是何人去辦的？）是我請會計師去辦的（見偵字第一一八四五號卷㈠第二六二頁）…子○○只知道公司去辦理登記、其占公司兩百萬元股份的事，但對於公司資本額多少…其他股東股款未繳足等，均不知情等語（見原審卷㈡第八七、八八頁）。是在無其他積極證據足證被告子○○就違反公司法之犯行與張憲明有何犯意聯絡及行為分擔，自無從僅以被告子○○提供吳昱慧名義作為虛列股東，即認其有違反公司法之犯行。從而，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不能以推測或擬制之方法，為被告子○○有罪之認定。然此部份若構成犯罪，與前揭犯罪事實㈠之部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。柒、被告子○○之應為送達處所不明，經本院將審理期日依照公示送達程序送達在案，其經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院戶役政等資料查詢表、本院在監在押查詢表在卷足憑（見本院卷第二一至二四、三四至三六頁），爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，公平交易法第二十三條第一項、第三十五條第二項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條、第三十一條第一項、第四十一條第一項前段（九十年一月十日公布修正後）、第五十五條（九十五年七月一日施行前），罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條（九十五年七月一日施行前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　 9　　日刑事第十七庭審判長法　官趙功恆法　官孫惠琳法　官陳憲裕以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉育妃中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文公平交易法第二十三條第一項：（多層次傳銷之管理）多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。公平交易法第三十五條第二項：（獨占、聯合、仿冒行為之處罰）違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。刑法第二百十六條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第二百十五條：（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。刑法第二百十四條：（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。附表：承豐恩公司秀研磨咖啡機推廣制度參加人員 ┌──┬──────────┬────┬──┬───┬───────────┐ │編號│ 項目 │卅八名參│總計│所占百│ 備註 │ │ │ │加人 │人數│分比數│ │ ├──┼──────────┼────┼──┼───┼───────────┤ │一 │申購後確有取得該咖啡│蕭燕妮 │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │機之參加人 │ │ │ │67 頁、254頁反 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │午○○ │ 6 │ 15.7│同上卷第165頁反面 │ │ │ │戊○○ │ │ │同上卷第182頁 │ │ │ │戌○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈡第 │ │ │ │ │ │ │49頁 │ │ │ │賴林翠珍│ │ │同上卷第50頁 │ │ │ │陳冠蓉 │ │ │見原審卷㈡第82頁 │ ├──┼──────────┼────┼──┼───┼───────────┤ │二 │案發後到承豐恩公司搬│黃俊淵 │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │得咖啡機之參加人 │ │ │ │69頁反面、255頁反面 │ │ │ │陳智信 │ 2 │ 5.2│同上卷第71、256頁 │ ├──┼──────────┼────┼──┼───┼───────────┤ │三 │曾知悉申購之咖啡機放│黃梓微 │ │ │同上卷第75頁、258頁 │ │ │置所在位置，惟經故障│ │ │ │ │ │ │送回承豐恩公司後即未│癸○○○│ │ │同上卷第1112頁 │ │ │送回，或其後即不知該│丑○○○│ 6 │ 15.7│同上卷第124頁 │ │ │咖啡機在何處，亦未取│黃張玉雲│ │ │同上卷第126、127頁 │ │ │得咖啡機之會員 │ │ │ │ │ │ │ │亥○○ │ │ │同上卷第133頁反面 │ │ │ │劉時雄 │ │ │原審卷㈡第10頁 │ ├──┼──────────┼────┼──┼───┼───────────┤ │四 │不知所購之咖啡機在何│己○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │處，亦未見過該咖啡機│ │ │ │87 頁、原審卷㈠第122頁│ │ │之會員 │巳○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │91頁反面、原審卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │124 頁 │ │ │ │庚○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │95頁反面、原審卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │128 頁 │ │ │ │丁○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │100 頁反面 │ │ │ │乙○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │ │ │ 24 │ 63.1│102 頁反面、原審卷㈠ │ │ │ │ │ │ │第185、186 頁 │ │ │ │卯○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │105頁反面、原審卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │189 頁 │ │ │ │宇○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │121 頁反面 │ │ │ │甲○○ │ │ │同上卷第129頁反面 │ │ │ │申○○ │ │ │同上卷第131頁反面、原 │ │ │ │ │ │ │審卷㈠第352頁 │ │ │ │酉○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │134頁反面、原審卷㈡第5│ │ │ │ │ │ │、6頁 │ │ │ │戌○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │136頁反面 │ │ │ │天○○ │ │ │同上卷第138頁反面、原 │ │ │ │ │ │ │審卷㈡第7頁 │ │ │ │辛○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │140頁反面 │ │ │ │壬○○ │ │ │同上卷第145頁反面 │ │ │ │丙○○ │ │ │同上卷第149頁反面 │ │ │ │寅○○ │ │ │同上卷第153頁反面、原 │ │ │ │ │ │ │審卷㈡第73頁 │ │ │ │地○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │158 頁反面 │ │ │ │辰○○ │ │ │見偵字第11845號卷㈠第 │ │ │ │ │ │ │160頁反面 │ │ │ │陳善祥 │ │ │同上卷第257頁 │ │ │ │歐香花 │ │ │同上卷第302頁 │ │ │ │未○○ │ │ │同上卷第308頁 │ │ │ │孔祥萍 │ │ │同上卷第350頁 │ │ │ │李梅蓮 │ │ │見偵字第11845號卷㈡第 │ │ │ │ │ │ │53頁 │ │ │ │陳炎松 │ │ │原審卷㈠第210 頁 │ └──┴──────────┴────┴──┴───┴───────────┘

臺灣高等法院96年度上更(一)字第144號

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