96年度上更(一)字第276號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：96 年 08 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第276號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丁○○ 樓選任辯護人　郭緯中律師周裕暐律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　陳志勇律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第649號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第5326號；併辦案號：93年偵字第18707號），提起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。丁○○共同連續公務員假借職務上之權力，意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收之。戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月。如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收之。事實一、丁○○為臺北縣政府警察局土城分局土城派出所警員，負責在台北縣土城市○○路一帶執行該區域內之值班、巡邏、備勤等勤務，係依據法令從事公務之人員，詎因其友戊○○經濟狀況困窘，丁○○基於好友情誼欲幫其解決財務狀況，遂與戊○○共同基於為自己不法所有、冒充非勤務區（即桃園及新竹）之員警之概括犯意聯絡，共商利用丁○○休假期間，以查緝販賣色情光碟片之妨害風化案件為名，向桃園區及新竹區之不特定業者詐取財物，先由丁○○於民國 (下同 )93 年10月13日前2、3日內之某日，在土城派出所內，將該所電腦中所建立之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索切結書、逕行搜索報告書等電腦例稿文書下載於磁片中，帶回家中將機關頭銜修正更改後，分別製成空白之新竹縣、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書，並自行繪製空白搜索票，備妥前揭文書後，先後為下列行為： (一)丁○○、戊○○2人先於民國（下同）93年10月13日3時30分許，至乙○○所經營位於桃園縣平鎮市○○路○段201號之情趣用品店，推由戊○○喬裝顧客進入店內選購情色影劇光碟片（指以俗稱馬賽克方式，處理猥褻畫面之影劇光碟片），俟察覺店內確有販售此類商品後，即由丁○○進入店內，假借職務之權力，出示其所領用之臺北縣政府警察局北縣警字第62 060號警察人員服務證1張，冒充為桃園區之便衣刑警，並由戊○○取出其所有之手銬1副，使該店店員乙○○誤認其等為桃園區依法進行取締搜索色情光碟之警察人員到場調查犯罪後，再由丁○○持所修改製作之空白搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書各1紙，並在機關頭銜上寫上桃園縣警察局後，交給戊○○，由戊○○在其上登載乙○○個人年籍及其接受搜索與扣押證物等事項，並命乙○○於其上簽名及按捺指印，據此做成桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書，並命乙○○將光碟片裝箱，表明扣押犯罪證據之意，再言詞暗示乙○○表示若能交付金錢，即可當作其等未曾前來查緝，且稱日後若有警察前來取締，將會先行通知等語，致使乙○○誤認自身已涉及妨害風化犯罪，而遭轄區內警員查緝，如應允付款而將免除法律上責任，因之陷於錯誤，與戊○○達成協議，將店內僅存現金新台幣 (下同)1萬元交付戊○○，而丁○○與戊○○於取得款項後，隨即離去該店，戊○○並將前開搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書等撕毀丟棄。 (二)丁○○、戊○○2人又於93年10月15日20時許，在新竹縣竹北市○○○路4號邱比特情趣用品店，以前揭相同之方法，推由戊○○喬裝顧客進入店內選購情色影劇光碟片，俟察覺店內確有販售此類商品後，即由丁○○進入店內，假借職務上之權力，出示其所領用之臺北縣政府警察局北縣警字第 62060 號警察人員服務證，由戊○○取出手銬1副，使該店店員甲○○誤認其等為警察人員到場調查犯罪後，再由丁○○持所製作之上開空白搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書等各1紙文書，交由戊○○，由戊○○命甲○ ○在其上登載個人年籍及其接受搜索與扣押證物等事項，並命甲○○於其上簽名及按捺指印，據此成新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書，而戊○○則命甲○○將光碟片裝箱，表明扣押犯罪證據之意，再向甲○○暗示若能給付金錢，則可當作其等未曾前來查緝，且稱日後若有警察前來取締，將會先行通知等語，致使甲○○誤認自身已涉及妨害風化犯罪，而遭轄區內警員查緝，如應允付款而將免除法律上責任，因之陷於錯誤，而同意交付3 萬元，並先將店內僅存現金8千元交付戊○○，其餘款項則隔日匯款交付，戊○○便隨便書立1個帳號交甲○○後，隨即與丁○○一同離去該店，並將前揭搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書撕毀丟棄。 (三)丁○○、戊○○二人於同日22時許，至新竹縣新豐鄉○○路761號愛神情趣用品店內，復以同上之方式，欲向該店負責人丙○○詐取財物，適丁○○於登載搜索扣押筆錄等書件時，當場為獲報到場警員查獲，並扣得丁○○製作中之新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書及同意搜索切結書各1紙等書件，始未得逞，嗣丁○○與戊○○到案並自白前開 (一)、(二)部分之犯罪情節，並自動繳交犯罪所得8 千元（已發還）、戊○○所有之手銬1副、如附表編號2至7 所示之文書丁○○所領有之警察服務証，因而查悉上情。二、案經新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及桃園縣警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。理由甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159之5條定有明文。本件，被害人乙○○、甲○○、丙○○三人於警詢之指述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告、辯護人對其等於警詢陳述之證據能力均不爭執，且其等於警詢之陳述，係供述被訛詐之經過情形，並無不實之情事，依上開規定，有證據能力。乙、實體方面：一、訊據被告丁○○、戊○○對於上開詐欺之事實，於本院審理時坦承不諱（見本院96年7月25之審判筆錄），核與證人即被害人乙○○、甲○○、丙○○指訴之情節相符，並有手銬1 副、警察服務證1張、文件夾1個、附表所示之文書等扣案可佐，復有贓物認領保管單1紙、臺北縣政府警察局北縣警字第62060號警察人員服務證影本1紙、翻拍照片2幀在卷足憑（見93年度偵字第5326號偵查卷第21、29、34頁），被告自白有與之相符之證人證言、物證及書證佐之，其自白真實性應足認定之。又被告丁○○係台北縣警察局土城分局土城派出所警員，於93年10月13日及15日均係休假，且未派至新竹地區辦案，業據證人即土城派出所所長黃冠群於偵查中證述明確 (93偵字第5326號卷第48頁)，且有土城分局94年4月4日、95年3月3日函各乙紙在卷可佐 (原審卷第27頁、第91 頁)。本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、按被告行為後，刑法業已於94年1月6日修正，並於96年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，已改採「從舊從輕」之原則。茲就本件情形，析述如下：１、刑法所規定之罰金刑部分，於被告行為後，因刑法施行法增訂第1條之1於95年7月1日公布施行；該條規定：「（第1項）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至 94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」其適用情形，固與上開條文增訂前適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算新臺幣及罰金罰鍰提高標準條例第1條提高標準，並無二致，惟反觀罰金刑之最低刑度，被告行為後，刑法第33條第5款亦經修正公布施行（修正公布施行日期同於上開刑法第2條），而將修正前僅 1元（指銀元，即新臺幣3元，再適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定得提高為10倍，即新臺幣30元）以上之最低刑度，修正提高為新臺幣1,000元以上，比較被告行為前後之法律適用，顯以行為時之法律較有利於被告，自應依上開修正施行後之刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法第33條第5款，而現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算新臺幣及罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，自應併予適用。２、被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件，如依修正前牽連犯、連續犯之規定，係從一重處斷或以一罪論，並得加重其刑，如依修正後規定，則均應依數罪併罰加以處斷，自以修正前牽連犯、連續犯規定，有利於被告，應適用修正前刑法第55條、第56條規定，論以牽連犯、連續犯。３、修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。三、按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物為其構成要件。所謂「職務」，必以屬於該公務員權限範圍內之事項，始足當之，故雖具公務員身分，如非在其職權行使之地區範圍，其權限無法行使，究竟有無所謂「職務上」之機會可供利用，非無探求之餘地。次按警察依刑事訴訟法第二百三十一條第一項第一款規定，固屬司法警察，有受檢察官及司法警察官之命令偵查犯罪之職務；但依警察勤務條例第十一條、第十二條之規定，警察勤務之方式有個別勤務之勤區查察｛於警察勤務區（下稱警勤區）內，由警勤區警員執行之，以戶口查察為主，並擔任社會治安調查等任務。｝，及共同勤務之巡邏、臨檢、守望、值班、備勤（共同勤務，由服勤人員按勤務分配表輪流交替互換實施之。並得視服勤人數及轄區治安情形，採用巡邏及其他方式互換之，但均以巡邏為主。）。是警察職務之行使，應受其法定警勤區之限制；倘於其法定警勤區外，遇有犯罪，並無得逕行執行職務之明文，自難認僅憑警察之身分，即可在全國各地任意行使警察之職務（最高法院96年度台上字第1782號判決參照）。又按戡亂時期貪污治罪條例（已於民國81年7月 17日修正公布為貪污治罪條例）第5條第2款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，固只須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機會為已足，不以自始至終均須有此職務上之機會為必要，然所稱利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言（最高法院81年度台上字第4446號判決可資參照）。申言之，貪污治罪條例所謂「利用職務上之機會詐取財物」須於行詐時，係利用其職務上之機會因勢乘便所致，必也因法律或命令賦於行為人以一定之職務，竟利用此項職務機會詐財，始足當之。而判斷個案時，則需綜合利用行為與其擁有之職務權限之關係、利用之時間、地點、方式等客觀情況一一觀之。檢察官上訴意旨雖謂：司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，至越區辦案有無遵照各級警察機關通報越區辦案應行注意要點之規定，僅屬內部行政懲處之問題。惟本件被告丁○○乃利用休假期間，僭冒轄區警員身分詐取財物，並非於上班時間在其負責之警勤區或越區執行公務，是其當時並非執行警察職務甚明，自無利用職務上之機會可言，核與貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件尚屬有異，上訴意旨容有誤會。核被告丁○○、戊○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第339條第3項、第1項之詐欺取財未　遂罪及刑法第158條第1項僭行公務員職權罪。公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，固有未洽，惟與上開應適用之法條之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條。被告丁○○與戊○○就前開犯行有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。又被告丁○○、戊○○先後3次僭行公務員職權、詐欺取財既遂、詐欺取財未遂行為，分別時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯規定各論以一連續僭行公務員職權、連續詐欺取財既遂罪，並均加重其刑。又被告所犯上開連續僭行公務員職權罪、連續詐欺取財罪間，係以連續僭行公務員職權為方法，以達成連續詐欺取財之目的，故上開罪間有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之連續詐欺取財罪處斷。又被告丁○○所任職之警察身分對詐欺取財行為有助益，被告丁○○假借公務員之權力故意犯之，顯係假借職務上之權力犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，應依刑法第134條規定加重其刑，並遞加重之。公訴人雖未論及併案部分（台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18707號），然此部分與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，且經檢察官當庭擴張起訴部分之犯罪事實，本院依法應予審理。又中華民國96年罪犯減刑條例業經制定，並自96年7月16日起施行，被告二人所犯上開罪刑，並非該條例第3條所定不予減刑之罪，爰依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一。四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟 (一)刑法業經修正，並自95年7月1日施行，原審未及比較適用，已有未妥；(二)、中華民國96年罪犯減刑條例業經制定，並自96年7月16日起施行，原審未及適用，減輕被告刑責，亦有未洽。檢察官上訴，指摘原判決未適用貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪名為不當，固無理由；被告2人上訴，請求從輕量刑，惟詐欺之法定刑為5年以下有期徒刑之罪，原判決量處被告2人有期徒刑各7月，已是中度以下之刑，自無過重問題，被告2人上訴，亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○身為公務員，不思自重，冒充他區員警假藉取締光碟以遂行私利，其行為對於警員之名譽之毀損甚大，然致生被害人財產之損害尚輕，且犯後坦承犯罪並將犯罪過程逐一清楚陳述，被告戊○○乃青壯年時期，雖經濟困窘，然竟不思正途解決財務問題，竟夥同丁○○以此一傷害員警風紀、名譽之方式牟取不當利益，然其犯後坦承犯行，且被告2人業將款項返還被害人，此有被害人出具之書狀1紙在卷可佐等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又十五日；被告戊○○量處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並均依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準，以昭烔戒。五、附表所示之物為被告所有供犯罪所用，依刑法第38條第1項第2款之規定應予宣告沒收，至扣案服務證1張乃證明被告丁○○之職務、表彰其員警身分所用，為該機關所核發之證明文件，服務期滿需繳回，非屬被告所有，而被告2人所有供遂行犯罪事實欄（一）（二）所用之搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書等，均為被告戊○○所撕毀，業據被告戊○○於偵查及原審審理中供述明確（見原審95年3 月14日審判筆錄及93年度偵字第5326號偵查卷第45頁），爰均不另宣告沒收。六、公訴意旨另以：被告丁○○、戊○○製作空白之搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、搜索扣押目錄表、同意搜索切結書及搜索票等以遂行詐欺犯行，另涉犯刑法第211條之偽造公文書罪云云，然按刑法第211條偽造公文書罪，係以無製作權之人，捏造公務員職務上製作之文書為其要件，係處罰有形之偽造，乃製作文書者虛捏或冒用他人名義為虛偽之公文書，且有害於公共信用及社會交往之安全者，始有成立該罪之可能，即刑法第210條至第212條之所謂偽造文書，必須文書之名義人非屬真正，同時其內容亦復欠真實，方為相當，此觀同法第213條、第215條就自己名義製作之文書而屬於無形之偽造特設處罰之規定，即足反證各該條規定以外之無形偽造，概在不罰之列，要無庸疑。經查：本件被告丁○○雖於遂行詐欺行為時出具新竹縣、桃園縣警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書，然觀諸前揭文書內容乃制式格式列印修改，有台北縣政府警察局95年3月8日函檢送空白之「搜索扣押筆錄」、「逕行搜索報告書」、「自願受搜索同意書」各乙份在卷可參 (原審卷第93頁至97頁)。且係以被告丁○○自己名義製作，未見被告冒他轄區員警之名義而製作該等文書，故此一行為與偽造公文書罪尚屬有間，然公訴人認此部分與前揭有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第134 條、第158條第1項、第339條第1項、修正前第56條、第55條、第33條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　15　　日刑事第九庭審判長法官劉景星法官官有明法官陳世宗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官丁淑蘭中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第134條（公務員犯罪加重處罰之規定）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。中華民國刑法第158條（僭行公務員職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表： ┌───┬────────────┬─────────┐│ │ │ ││ 編號 │物品及數量 │ 備註 │├───┼────────────┼─────────┤│ │ │ ││1 │手銬1副 │ │├───┼────────────┼─────────┤│2 │空白之新竹縣警察局搜索筆│ ││ │錄9張、台北縣政府搜索筆 │ ││ │錄2張 │ │├───┼────────────┼─────────┤│ │空白台北縣政府警察局扣押│ ││3 │物品目錄表3張、空白桃園 │ ││ │縣政府警察局扣押物品目錄│ ││ │表1張、空白新竹縣政府警 │ ││ │察局扣押物品目錄表8張 │ │├───┼────────────┼─────────┤│4 │空白新竹縣政府警察局同意│ ││ │搜索切結書9張、空白台北 │ ││ │縣政府警察局同意搜索切結│ ││ │書11張 │ │├───┼────────────┼─────────┤│5 │空白台北縣政府警察局逕行│ ││ │搜索報告書11張、空白新竹│ ││ │縣政府警察局逕行搜索報告│ ││ │書9張 │ │├───┼────────────┼─────────┤│6 │空白板橋地方法院搜索票5 │ ││ │張 │ │├───┼────────────┼─────────┤│7 │文件夾1個 │ ││ │ │ │├───┼────────────┼─────────┤│8 │記載受搜索人為丙○○之新│ ││ │竹縣警察局搜索扣押筆錄1 │ ││ │張 │ ││ │ │ │├───┼────────────┼─────────┤│9 │供犯罪事實欄（三）所用之│93年度偵字第5326號││ │受執行人欄填寫丙○○之新│偵查卷第31至33頁 ││ │竹縣警察局搜索筆錄1紙、 │ ││ │新竹縣政府警察局逕行搜索│ ││ │報告書1紙、同意搜索切結 │ ││ │書1紙 │ │└───┴────────────┴─────────┘

臺灣高等法院96年度上更(一)字第276號

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