96年度上更(一)字第390號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：96 年 10 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第390號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　張振興律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1722號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第20265號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○連續依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，購辦公用物品，浮報價額，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年。犯罪所得之財物新臺幣捌萬玖仟元應予追繳發還被害人臺北縣三重市公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。事實一、甲○○自民國八十七年八月一日起，擔任臺北縣三重市同慶里里長，負責經辦該里里民補助事項、維護里內設施及公用物品之採購等，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。竟基於概括犯意，連續從事下列行為：（一）於八十八年二月間，以臺北縣三重市同慶里辦公室名義，申請動支臺北縣政府八十八年度地方建設經費新臺幣（下同）十萬元，作為該里自行購置影印機、傳真機及紙張等公用物品之用。嗣於臺北縣三重市公所核准支用，由甲○○負責以該筆經費購辦上開公用物品時，明知未依規定比價程序辦理採購，且因已於不詳時間，私自向綽號「阿亮」之真實姓名年籍不詳成年男子，以五萬五千元價格，購得影印機及傳真機各一台，擬逕以上開私自購得之影印機及傳真機混充銷帳，僅有再添購紙張之意，竟與任職於臺灣薪陽企業有限公司（下稱臺灣薪陽公司）、負責為該公司對外接洽業務、經該公司授權可填製該公司估價單及統一發票、為從事業務之人，並為該公司經辦會計人員之陳勳璋（業經檢察官為緩起訴處分確定）共同基於犯意聯絡，由陳勳璋填製內容不實之臺灣薪陽公司估價單及該公司統一發票各一紙（報價金額及發票金額均為十萬元，起訴書誤載為十萬一千六百元），並洽請星辰興實業股份有限公司（下稱星辰興公司）負責人劉建邦、四海事務機器股份有限公司（下稱四海公司）負責人劉一念分別配合提供星辰興公司、四海公司之空白估價單各一紙，授權由陳勳璋填載（報價金額刻意較十萬元略高，分別為十萬五千元、十萬三千元）後，將上開估價單三紙一併交由甲○○向臺北縣三重市公所提出，以塑造有三家廠商參與比價之假象。經臺北縣三重市公所審核後，決定由報價最低之臺灣薪陽公司承包。甲○○旋即製作「三重市同慶里八十八年二月五日施作情形」公文書一件，充當職務上所製作之驗收證明文件，並在該文書上黏貼先前私自向「阿亮」購得之上開影印機及傳真機照片，偽示上開物品均係臺灣薪陽公司承包採購後所履約提出之物，以此將該不實事項登載於上開公文書，連同陳勳璋交付之上開統一發票一紙，一併持向臺北縣三重市公所請款。因臺北縣三重市公所不察，交付甲○○面額十萬元公庫支票一紙，均足以生損害於公眾及臺北縣三重市公所。迨甲○○兌領上開公庫支票後，即交付陳勳璋一萬八千元，扣除向「阿亮」購買上開影印機及傳真機之價款五萬五千元後，以此浮報價額方法，得款二萬七千元（起訴書誤認為十萬一千六百元）。（二）於八十九年七月間，以臺北縣三重市同慶里辦公室名義，申請動支臺北縣政府八十八年下半年及八十九年度統籌款分配經費十萬元，作為該里自行購置電腦及周邊設備等公用物品之用。嗣於臺北縣三重市公所核准支用，由甲○○負責以該筆經費購辦上開公用物品時，明知未依規定比價程序辦理採購，且已私自先以五萬八千元之價格，向臺灣三豐國際企業股份有限公司（下稱臺灣三豐公司）購得電腦及周邊設備一批，擬逕以上開私自購得之物品混充銷帳，竟與臺灣三豐公司負責人、為從事業務之人，並為商號負責人之戴錦程（業經檢察官為緩起訴處分確定），共同基於犯意聯絡，由戴錦程填製內容不實之臺灣三豐公司估價單及該公司統一發票各一紙（報價金額及發票金額均為十萬元，估價單上之單價欄空白），並洽請百笙科技有限公司（下稱百笙公司）負責人陳培建、杰新科技股份有限公司（下稱杰新公司）某店員分別配合提供百笙公司、杰新公司之空白估價單各一紙，授權由戴錦程填載（報價金額刻意較十萬元略高，分別為十萬八千元、十二萬元，單價欄均空白）後，將上開估價單三紙一併交給甲○○，再由甲○○委請不詳之成年人補填單價欄後，向臺北縣三重市公所提出，以塑造有三家廠商參與比價之假象。經臺北縣三重市公所審核，後決定由估價單報價最低之臺灣三豐公司承包。甲○○旋即製作「三重市同慶里里辦公處自行僱工施作單據」公文書一件，充當職務上所製作之驗收證明文件，並在該文書上黏貼私自向臺灣三豐公司購得之上開電腦及周邊設備照片，偽示上開物品均係臺灣三豐公司於承包採購後始履約提出之物，而將該不實事項登載於上開公文書後，連同戴錦程交付之上開統一發票一紙，一併持向臺北縣三重市公所請款而行使之，因臺北縣三重市公所不察，交付臺灣三豐公司金額十萬元公庫支票一紙，均足以生損害於公眾及臺北縣三重市公所，嗣甲○○即向戴錦程收取由戴錦程簽發、付款人玉山商業銀行三重分行、發票日八十九年八月二十日、票號AE0000000號、金額四萬二千元之支票一紙，嗣經甲○○於八十九年八月二十二日提示兌現，以此浮報價額方法，不法取得四萬二千元。（三）於九十年七月間，以臺北縣三重市同慶里辦公室名義，申請動支臺北縣政府八十八年下半年及八十九年度統籌款分配經費二十萬元，作為該里自行購置巡守隊裝備暨增設廣播設備之用，嗣於臺北縣三重市公所核准支用，由甲○○負責以該筆經費之其中九萬九千元購辦無線對講機、充電器、電池及防潮箱等公用物品時，明知未依規定比價程序辦理採購，擬私自向陳萬成購買上開物品混充銷帳，竟與信輝通信有限公司（下稱信輝公司）負責人林萬呼之配偶、有實際處理該公司業務、為從事業務之人，並為該公司經辦會計人員之楊淑芬（業經檢察官為緩起訴處分確定），共同基於犯意聯絡，由楊淑芬填製內容不實之信輝公司估價單及該公司統一發票各一紙（報價金額及發票金額均為九萬九千元）後，將上開估價單及統一發票交給甲○○，另由甲○○以不詳方法取得祥豪電話器材行（下稱祥豪器材行）、峰信通信有限公司（下稱峰信公司）之空白估價單各一紙（分別經負責人蔡承智、李連安授權填載），再委請不詳之成年人填載（報價金額刻意較九萬九千元略高，分別為十萬零二百元、九萬九千八百元）後，將上開估價單三紙一併向臺北縣三重市公所提出，以塑造有三家廠商參與比價之假象，經臺北縣三重市公所審核，後決定由估價單報價最低之信輝公司承包後，再由甲○○在紙上黏貼於不詳時間向陳萬成以四萬九千元購得之無線對講機、充電器、電池及防潮箱之照片，充當職務上所製作之驗收證明文件，具公文書之性質，偽示上開物品均係信輝公司承包採購後所履約提出之物，而將該不實事項登載於上開公文書，連同楊淑芬交付之上開統一發票一紙，一併持向臺北縣三重市公所請款，因臺北縣三重市公所不察，交付甲○○面額九萬九千元公庫支票一紙，均足以生損害於公眾及臺北縣三重市公所，經甲○○兌領上開國庫支票後，扣除向陳萬成購買上開物品之價款四萬九千元，並另支付三萬元委請陳萬成施作公用基地台後，以此浮報價額方法，不法得款二萬元（起訴書誤認為九萬九千元）。二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：（一）上訴人即被告甲○○於九十二年九月二十九日在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）詢問時之自白：辯護人於原審認無證據能力，理由：⒈疲勞詢問；⒉有利誘及不正詢問情形；⒊非由專責詢問之偵查員自始至終連續詢問，有其他偵查員插入為詢問（見原審卷第一八九頁）。惟查：上開詢問係由調查員組長李大文負責，調查員劉家榮負責製作筆錄，詢問前有為權利告知，被告坐著接受偵訊，有提供飲水，亦有全程連續錄音等情，此據證人李大文、劉家榮結證屬實（見原審卷第一０三至一一二頁）。另經原審勘驗調詢錄音帶五捲，結果略以：⒈該五捲錄音帶均屬連續錄音（每捲一百二十分鐘），錄音時間總計約八小時四十七分（含中午用餐時間約三十分鐘及詢問結束等待派車移送檢察署時間）；⒉依錄音內容顯示，詢問人語氣平順，有為權利告知，詢問過程中，係採一問一答方式，被告陳述內容與筆錄記載要旨相符；⒊依錄音內容顯示，被告係坐著接受詢問，詢問過程中，詢問人有主動拿水給被告飲用，午餐時有提供便當給被告，用餐時停止詢問，用餐時間約三十分鐘，有准許被告上廁所，有准許被告抽菸，並於詢問完畢等待移送檢察署時，主動跟被告說：「若累，可以先趴在桌上一下」，被告於接受詢問過程中，回答問題之語氣均屬正常，且未曾表示有精神不濟或疲勞情形等情，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第一一八頁）。本院審酌上開詢問時間、環境、被告所受待遇等一切客觀狀況，及被告所稱於接受詢問時不曾要求暫時休息等語（見原審卷第一一三頁），認本件顯未達疲勞詢問之程度。再被告於接受詢問時，調查員有向其告知貪污治罪條例關於自首減刑之相關規定，有錄音譯文可憑（見原審卷二四七頁以下），性質僅係法律條文告知及曉諭被告考慮認罪以爭取減刑機會，與以利誘或其他不正方法詢問之態樣有別。又刑事訴訟法關於被告詢問之程序，並未明訂僅能由詢問人一人為之，本件調詢主要係由李大文負責，間有其他調查員插入補詢，核其情節，未達足以影響被告本於自由意志而為陳述之程度。復查無證據證明被告於北機組自白有違反任意性或真實性之情形，自白有證據能力。又被告於北機組之自白既係出於自由意志，則於同日移送檢察官偵查中所供，顯無非任意性自白延續性之情形，被告該次偵查中自白，亦有證據能力。（二）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本件檢察官並無非法取供之情形，證人楊淑芬於偵查中亦經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於原審經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，以證人楊淑芬於偵查中陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。（三）按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。證人陳培建、林孟月、謝建邦、劉一念、張永源、蔡承智、李連安、林萬呼於北機組之陳述，雖屬被告以外之人審判外之言詞陳述，然為當事人及辯護人於原審調查證據時所已知，而辯護人於原審準備程序中已表明不予爭執（見原審卷第一八九頁），及至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌證人陳培建等人於北機組，均係在自由意志下陳述，作為被告犯罪之證據，應屬適當，依同法第一百五十九條之五第二項規定，亦有證據能力。（四）證人陳勳璋於北機組陳述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二亦規定明確。查證人陳勳璋於北機組所為陳述，與嗣後於原審審判中所述不符（詳後述），審酌其係具通常智識程度之成年人，不曾表示調查員有何不正取供情事，上開陳述顯係出於其自由意志無疑。再依陳勳璋於北機組陳述內容，非但未蒙任何利益，反而足使自己同罹犯罪，倘非事實，依一般經驗法則，斷無為此陳述之理，參以陳勳璋嗣經移送檢察官偵查中，亦為相同內容之陳述，足認陳勳璋於北機組陳述並非出於虛構，可信度甚高，有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，屬傳聞證據之例外情形，亦有證據能力。二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於北機組及偵查中坦承不諱（見發查字卷第一五六至一五七頁，錄音譯文見原審卷第二五三至二五四頁、二五六至二六二頁；發查字卷第一八八至一九０頁），核與證人陳勳璋於北機組，證人戴錦程於原審；楊淑芬於偵查中、原審；證人陳培建、林孟月、謝建邦、劉一念、張永源於北機組，及證人蔡承智、李連安、林萬呼於北機組、原審證述情節相符，復有「購置里辦公處設備（影印機等）」、「購置巡守隊裝備（無線電）」購案資料各一批（含臺北縣政府函、臺北縣三重市公所簽、函、支出傳票、財產增加單、臺北縣三重市公所同慶里里辦公處交辦或請示事項簡復表、經費概算表、三重市同慶里八十八年二月五日施作情形、照片、估價單、統一發票、收據等影本（見偵字卷（二）第六至十七頁、第三二至五一頁）、公庫支票正反面及臺北縣三重市農會存款憑條等影本各二紙（見偵字卷（二）第五六、五七、五九、六十頁）；「購置電腦及周邊設備」購案資料一批（含臺北縣政府函、臺北縣三重市公所動支收支對列補助數額表、簽、財產增加單、臺北縣三重市公所同慶里辦公處交辦或請示事項簡復表、經費概算表、自行僱工施作單據、估價單、統一發票等影本（見偵字卷（二）第十八至三一頁）、戴錦程簽發之支票正反面影本、公庫支票正反面影本各一紙（見偵字卷（二）第五四、五五、五八頁）、日盛商業銀行三重分行函送之帳戶往來明細一紙（見偵字卷（二）第六七頁）、臺北縣三重市公所九十五年三月二十日北縣重民字第0950012796號函一件（見原審卷第三一０頁）在卷可稽。足見被告於北機組及偵查中自白確與事實相符。三、雖被告於原審及本院矢口否認上開犯行，辯稱：這些採購案是與全市各里辦理情形相同，都是找三家估價單送，程序亦有跟市公所請示，並經市公所核定後，才去買這些東西，有剩餘款項則去買其他東西，並未收取任何回扣，或有不法所有之意圖等語。惟查：（一）就事實欄一（一），購置里辦公處設備（影印機等）購案部分：１、證人陳勳璋於北機組證稱：我當時在臺灣薪陽公司擔任技術員，主要負責客戶影印機之維修，我沒有參加上開購案，當時是因為被告那裡有影印機，是由我在維修，於八十八年間被告曾請我提供三家估價單，我就提供給他，……被告只有向我買影印紙及傳真紙，沒有買影印機或傳真機，……這些報價都是被告告訴我他要請款用的，臺灣薪陽公司沒有依估價單內容交貨給被告，（經調查員提示本件購案之影印機及傳真機照片）我不知道是何人把這些影印機及傳真機交給被告，我只是負責維修影印機，何時開始維修，我記不清楚了，在給被告估價單之前，我就已經在維修這個機器了等語（見發查字卷第一一九頁背面至一二０頁背面）。按證人陳勳璋與被告素無怨隙，實無誣陷被告之必要，且陳勳璋為具通常智識程度之成年人，不曾表示調查員有不正取供之情事，陳勳璋於北機組所述顯係出於自由意志；且陳勳璋上開所言，非但未蒙利益，反使自己同罹犯罪，倘非事實，依一般經驗法則，斷無為如此陳述，足見陳勳璋所稱，應屬實情。依證人陳勳璋於北機組所稱及被告上開自白，被告於向臺北縣三重市公所提出廠商估價單以供審核決定購案承包廠商前，已經私自先向綽號「阿亮」之真實姓名年籍不詳成年男子購得影印機及傳真機各一台，嗣於「阿亮」交貨後，始要求負責維修該影印機之陳勳璋配合提出內容不實估價單三紙及統一發票一紙，並持該三紙估價單向臺北縣三重市公所提出，以塑造有三家廠商參與比價之假象，再以前向「阿亮」購得之上開影印機及傳真機，連同向臺灣薪陽公司購買之若干紙張，一併充當廠商承包購案應行履約交付之物；後又以陳勳璋填製之統一發票辦理請款。又被告於北機組及偵查中供承當時係以五萬五千元之價格，向「阿亮」購買上開影印機及傳真機各一台，則被告向臺北縣三重市公所請領購案貨款十萬元，於扣除實際有向臺灣薪陽公司購買紙張（即傳真紙、影印紙）之價格一萬八千元後，從中獲有二萬七千元不法利益堪以認定。２、雖證人陳勳璋於原審改稱：我填載於臺灣薪陽公司估價單上的物品（包括影印機、傳真機及紙張），當初本來是要交付，但後來去被告辦公室，現場已有一台全新的影印機，除了影印機以外，其他的物品都有交付，……被告叫我幫他估價，然後把那一台影印機賣給我，我再賣給被告，由我負責維修，那一台影印機我估五萬五千元，被告總共給我四萬多元，……被告有說要買，可是影印機已經有了，所以沒有再交（影印機）給被告，傳真機後來有跟估價單上所列的其他物品一起賣給被告，……我是於要交付影印紙及耗材才發現被告的里辦公室裡已經有了影印機，……請款之後，有給被告一台傳真機，賣價一萬多元，……現在忘記該傳真機的廠牌、型號，我是跟廠商調的，廠牌有很多，……（提示上揭購案之傳真機照片予證人檢視）當時賣給被告的傳真機，大概是這一台，當時傳真機的水貨很多，有時候會交水貨等語（見原審卷第三六三至三六八頁）；於本院前審復證稱：被告跟我講說他向朋友買影印機，找不到發票，問我影印機要如何處理，他說經費有下來，問我怎麼處理，我就跟他說就以那一台，先估回來，再賣給他，實際上我估約五萬五，發票開六萬多，其中有一萬多算影印紙的費用等語（見本院上訴卷第五五頁）。惟上開購案之影印機及傳真機各一台，均非陳勳璋或臺灣薪陽公司所提供，除經陳勳璋於北機組陳述明確外，並據被告於北機組及偵查中供認無訛；而就影印機之估買再賣，被告及陳勳璋於偵查中絕口未提，嗣於原審，始先後為此牽強附會之答辯、證述，顯係臨訟勾串所為，自均無可信。又證人梁小玉於原審僅證稱：曾看到一台影印機送到被告之里辦公室等語，然梁小玉同時明白表示對於該影印機之添購過程並不清楚，亦不知道買賣價格等語（見原審卷第三六八至三七０頁）；而證人劉昌振於原審亦僅能證明被告之里辦公室曾經有搬進東西，但搬進之物品是否影印機，則不敢確定（見原審卷第四三０頁），均不足為有利被告之認定。３、被告承辦上開購案，未依規定比價程序辦理，先私自向「阿亮」購買物品，再以不正方法使臺灣薪陽公司形式上承包購案，並以前所購得物品混充銷帳，據向臺北縣三重市公所請款十萬元，迨於支付若干金額後，分別從中獲取二萬七千元之不法利益，被告主觀上顯有浮報價額之故意。（二）就事實一（二），購置里辦公處設備（電腦及週邊設備等）購案部分：１、證人戴錦程於原審證稱：我是臺灣三豐公司的負責人，……當時里辦公室需要一部電腦設備，所以請我們提供電腦報價單，是被告跟我聯絡的，……照片（指三重市同慶里辦公處自行僱工施作單據上所黏貼之照片二幀）上的這些電腦設備，就是我賣給被告的，我們報價應該是五萬八千元左右，……安裝好後，我們要求付款，過了很久，被告還沒有付，被告說要一些程序，被告要求提供三家估價單，所以我就拿空白估價單給同行蓋章，……因為被告說有一些金額會含在裡面，請我們開十萬元的統一發票讓他去沖帳，我們為了請款，只好這樣做，市公所就拿了一張面額十萬元的支票，我們把支票領出來，然後就把剩下的四萬二千元退還給被告，……因為十萬元是有多，所以要找錢，……我賣給被告的東西，總價是五萬八千元，包含蒙恬筆、軟體等，……我要請款時，被告才跟我說要三張估價單，金額填十萬元等語（見原審卷第三七二至三七八頁）。證人戴錦程為臺灣三豐公司之負責人，與被告並無怨隙，當無設詞誣陷被告之必要。依戴錦程所證，被告係於向臺北縣三重市公所提出廠商估價單以供審核決定購案承包廠商之前，已經私自先向臺灣三豐公司以五萬八千元之價格，購得電腦及周邊設備，嗣於臺灣三豐公司安裝完成，並經過若干時日之後，始以請款為由，要求戴錦程配合提出內容不實之估價單三紙及統一發票一紙，並持該三紙估價單向臺北縣三重市公所提出，以塑造有三家廠商參與比價之假象，進而再以前所購得之同一批電腦及周邊設備，充當廠商承包購案應行履約交付之物，再以戴錦程填製之統一發票辦理請款。而於臺灣三豐公司領取十萬元之公庫支票並兌現後，因該公司實際出售上開電腦及周邊設備之價格僅有五萬八千元，始由戴錦程簽發面額四萬二千元之支票一紙交付被告，以退浮報差價事實堪以認定。２、雖證人陳森山於原審證稱：曾在被告住處（即三重市同慶里辦公室）看見戴錦程來安裝電腦，當時聽到被告說公所的錢還沒有下來，並交出一筆錢看起來有幾萬元給戴錦程等語（見原審卷第三八０至三八四頁）。然證人陳森山均未明確指證被告當時交錢之目的、數額為何；且證人陳森山於原審並證稱：於到庭證述之前，與戴錦程不過「只有碰過一次面」等語（見原審卷第三八一頁），經原審質之係於何時耳聞目睹上情，則證稱：不記得，已經過很多年，約五、六年前等語（見原審卷第三八三頁）。則陳森山既僅能記得約五、六年前在被告住處見及戴錦程，竟能堅決指稱當時戴錦程係前去安裝電腦，殊與一般常情有違，已無可信。雖證人陳森山當庭提出戴錦程之名片一紙，然名片本屬極易流通互用，該名片究係由何人、於何時何地交付，可能性甚多，不能憑以擔保陳森山證述之真實性，自難為有利於被告之認定。另證人林重光雖於本院前審證稱：里長有跟我說有一筆經費，要把里辦事處裝冷氣，我叫我過去看，我有去看過實際坪數、大小，里長說不要太舊，可以吹的冷就可以，我就幫他找中古的冷氣，全部做好約四萬多，含冷氣機、施工等語（見本院上訴卷第五九頁反面），並提出收據一紙（見本院上訴卷第七一頁）。惟被告於北機組供稱：四萬二千元，我已全數花掉了，至於是使用在什麼名目上我記不清楚等語（見發查字卷第一五六頁反面）。倘被告確有將該四萬二千元餘款用於購買冷氣機，豈有於北機組供稱不知使用在什麼名目上之理？況被告於北機組、偵查中均坦承此部分犯行．及至原審亦從未主張有購買冷氣機之事，顯見證人林重光所證，要屬事後迴護被告之詞，自無可採。３、被告承辦採購公用物品，不依規定之比價程序辦理，先私自向臺灣三豐公司以五萬八千元購買物品，嗣以不正方法使該公司形式上承包購案，再用前所購得物品混充銷帳，據以向臺北縣三重市公所請款支付該公司十萬元，嗣再向該公司之負責人戴錦程收取浮報之差價四萬二千元，從中牟利。上開差價，顯係浮報所得，被告主觀上顯有浮報價額之故意。（三）就事實一（三），購置巡守隊裝備（無線電）購案部分：１、本件購案經審核通過之承包廠商信輝公司，僅曾由負責人之配偶楊淑芬交付被告該公司之估價單及統一發票各一紙，被告於收受後，未曾與信輝公司聯繫承包購案事宜，信輝公司並無實際承包等情，業據證人楊淑芬於偵查中、原審及證人即信輝公司負責人林萬呼於北機組、原審證述在卷（見偵字卷（一）第三七頁背面至三九頁、第三十至三一頁，原審卷第三八六至三九一頁、第三九七至三九九頁）。證人楊淑芬、林萬呼與被告素無嫌隙，自無誣陷被告之必要，又二人對於究竟有無承包地方自治團體之購案，衡情亦無隱瞞之理。況楊淑芬因提供信輝公司之估價單及統一發票，涉有違反商業會計法等罪嫌，業經檢察官以九十三年度偵字第五四二號為緩起訴處分確定，緩起訴期間並已屆滿，更能無諱直言，所為證詞自屬可信。而被告承辦採購，除楊淑芬交付之信輝公司估價單及統一發票各一紙外，另曾向臺北縣三重市公所提出祥豪器材行、峰信公司估價單各一紙之事實，為被告所坦認。再上開祥豪器材行、峰信公司估價單均非該等商號負責人所開立，且該等商號曾提供空白估價單給同業，業據證人即祥豪器材行之負責人蔡承智、峰信公司之負責人李連安於原審證述在卷（見原審卷第四二四至四二六頁、第四二六至四二八頁），足見上開祥豪器材行、峰信公司之估價單，均係被告以不詳方法取得空白估價單後，委由不詳之人填載無訛。被告如此大費周章，最後私下安排由陳萬成實際承作，非為牟求不法利益，孰人能信？參以被告於北機組供稱：承辦該件購案，收有五萬元之回扣（應指浮報之金額），我使用其中的二萬元用以架設無線電基地台，其餘二萬元供己花用等語，雖就付款細節陳述與事實有所出入，惟就從中獲有二萬元不法利益部分，應堪認定。２、雖證人陳萬成於原審證稱：我有賣一些無線電設備給被告，被告說是里內巡守隊需要，詳細購買的東西我無法記得，因為時間已久，就是一些無線電器材，價格將近十萬元，詳細金額因時間已久，我不記得，而且現在跟當時的價格也相差很多，被告分二次付款，第一批材料進去時，他付七萬元，第二批施工完成，驗收完畢，再付三萬元，……被告當時是跟承包商信輝公司買的，後來轉給我，我認為價錢還可以，發票由該承包商開立，實際由我施工，……當時他們在被告的辦公室協商，有拿一張估價單，上面列有信輝公司的名稱，信輝公司說他趕工趕不出來，請我接下去做，我認為價格可以，但發票無法開，所以信輝公司說由他們開（發票），我來施工，所以我就接下來做，我有把發票的退款金額交給信輝公司的老闆，老闆說交給老闆娘，就是楊淑芬，（提示上揭購案之無線對講機等照片予證人檢視）照片中的物品就是被告向我購買的物品等語（見原審卷第三九一至三九三頁）。惟被告於偵查中一再表示信輝公司是上開購案之實際承包廠商，未有隻言片語提及有轉手陳萬成施作情形，嗣於原審始出現陳萬成代為施作之說，是否屬實，已有疑議。且依估價單及照片所示，本件購案之買賣標的，僅無線電對講機四組、快速充電器一組、快速電池四個及插電式防潮箱一個，以一般經營公司之規模，何以無力提供？又何以不能向製造商或其他同業調貨？信輝公司既不能提供，何以填製並交付估價單及統一發票？於交付統一發票後，既知無力供貨，何以不逕行折讓註銷統一發票？何以須由被告自行另覓陳萬成向他人調貨後供應？在在與一般交易常情有違。參以陳萬成所稱之供貨明細、付款證明等交易單據，竟然完全不能提供，亦見所證應係迴護被告之詞，自無足採。至證人陳士苑雖亦於本院前審證稱：有與陳萬成一起去施工等語（見本院上訴卷第五八頁）。惟證人陳士苑對陳萬成之器材來源、陳萬成有無開立估價單及陳萬成收錢後有無付給信輝公司等均不知情，卻能清楚記得被告先後交付七萬元、三萬元予陳萬成，已違常情；且證人陳士苑亦稱係陳萬成邀請出來作證，益見證人陳士苑所證，係附合陳萬成之詞，不足憑信。３、被告承辦上開購案，未依規定之比價程序辦理，先私自向陳萬成購買物品，嗣以不正方法使信輝公司形式上承包購案，再用前所購得之物品混充銷帳，據以向臺北縣三重市公所請款九萬九千元，於支付若干金額後，從中獲取二萬元之不法利益，被告主觀上顯有浮報價額之故意。（四）陳勳璋係臺灣薪陽公司之技術員、楊淑芬係信輝公司負責人之配偶，均有實際從事各該公司之業務，並獲各該公司之准許填製估價單及統一發票，為商業會計法所定之經辦會計人員，並係從事業務之人，已據證人即臺灣薪陽公司負責人張永源、信輝公司負責人林萬呼於北機組證述在卷。再被告要求陳勳璋、楊淑芬配合填製內容不實之估價單及統一發票，並持以向臺北縣三重市公所行使，就行使內容不實之估價單及統一發票部分，分別與陳勳璋、楊淑芬有犯意聯絡及行為分擔。又戴錦程係臺灣三豐公司之負責人，為商業會計法第四條所定之商業負責人，且係從事業務之人，以填製臺灣三豐公司之會計憑證及估價單為其附隨業務，已據戴錦程證述明確，並有公司基本資料查詢在卷可證（見偵字卷（二）第七九頁）。被告要求戴錦程配合填製內容不實之估價單及統一發票，並持向臺北縣三重市公所行使，就行使內容不實之估價單及統一發票部分，亦與戴錦程有犯意聯絡及行為分擔。被告雖並不具商號負責人及從事業務之人之身分，然依刑法第三十一條第一項規定，無礙共同正犯之成立。另被告向臺北縣三重市公所請款之正常流程，係於承包廠商履約完成後，由被告、里幹事會同廠商進行驗收，驗收完畢，並由被告製作單據呈報公所等情，亦據被告供明在卷（見原審卷第四五０頁），而對照檔存之購案資料，確有「三重市同慶里八十八年二月五日施作情形」（影本見偵字卷（二）第十二頁）、黏貼購案標的照片之白紙（影本見偵字卷（二）第三七頁）、「三重市同慶里里辦公處自行雇工施作單據」一件（影本見偵字卷（二）第二十頁），均蓋有被告之職名章，顯見被告確係以上開文件充當驗收證明文件，自具公文書之性質。被告於該公文書上黏貼私自購得設備器材之照片，顯在偽示該照片上之設備器材均係承包廠商履約提出之物，後又陳報臺北縣三重市公所，自有行使公務員登載不實文書之事實。事證明確，被告犯行堪以認定。（五）被告聲請傳喚陳士苑、林重光、陳勳璋以資證明被告確有購買無線電對講機等辦公用物品，並無浮報價額，然證人陳士苑、林重光、陳勳璋已於本院前審到庭證述明確，且本件事證已明，自無再行傳喚之必要，附此敘明。四、（一）被告行為後，刑法關於公務員之規定，雖於九十四年二月二日修正公布刑法第十條第二項規定，並於九十五年七月一日施行，將公務員定義，由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。然被告行為時擔任臺北縣三重市同慶里里長，負責經辦該里里民補助事項、維護里內設施及公用物品之採購等事項，無論修法前後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，而貪污治罪條例第二條雖亦於九十五年五月三十日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，此係為配合本次刑法公務員定義修正所為之文字變動，無礙本案被告有貪污治罪條例之適用。（二）按統一發票係營業人於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證。再統一發票及估價單，為陳勳璋、戴錦程及楊淑芬業務上所負責填製，本質亦係刑法第二百十五條之文書，惟統一發票既屬會計憑證，而商業會計法第七十一條第一款之不實填載會計憑證罪，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪均規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第七十一條第一款之罪論處。至於陳勳璋、戴錦程及楊淑芬填製估價單部分，核與其等填製統一發票之行為成立接續犯，僅屬一罪，自無分離論以業務上文書登載不實罪餘地。（三）被告行為後，商業會計法業於九十五年五月二十四日修正公布，於同年月二十六日生效，該法第七十一條原法定刑由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正後提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段，應適用修正前之規定。（四）被告擔任臺北縣三重市同慶里里長，負責經辦該里里民補助事項、維護里內設施及公用物品之採購等，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。核被告所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品浮報價額罪、修正前商業會計法第七十一條第一款之明知為不實事項而填製會計憑證罪、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。就被告有關採購電腦設備所為，起訴書所載犯罪法條誤植為第五條第一項第三款。雖公訴人於原審當庭請求更正為第四條第一項第三款之購辦公用器材物品有其他舞弊罪（見原審卷第四八頁），惟被告此部分犯行，係屬貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品浮報價額罪，公訴人認係犯其他舞弊罪，亦有未洽。再就購置里辦公處設備（影印機等）及購置巡守隊裝備（無線電）部分，被告係利用購辦公用物品機會浮報價額以獲取不法利益，亦應成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之浮報價額罪，公訴人認此部分係犯同條例第五條第一項第二款之罪，亦有未合，惟其基本社會事實同一，起訴法條，應予變更。被告於所職掌之公文書上登載不實事項後，復持以行使，登載之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。就虛偽填製會計憑證部分，被告分別與陳勳璋、戴錦程及楊淑芬間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（按修正後刑法第二十八條雖將修正前同法第二十八條之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告所犯本案之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無新舊法比較適用問題）。被告行為後，刑法第五十五條後段牽連犯、第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項後段規定，比較新、舊法結果，應適用舊法以牽連犯、連續犯論處（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次購辦公用物品浮報價額、虛偽填載會計憑證及行使公務員登載不實文書犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定各論以一罪，並加重其刑。又被告所犯上開貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品浮報價額罪、修正前商業會計法第七十一條第一款之明知為不實事項而填製會計憑證罪、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯規定，從一重之購辦公用物品浮報價額罪處斷。查被告案發時初任里長，因法治觀念不足，一時失慮，致罹重典，全部犯罪所得僅八萬九千元，與所犯貪污治罪條例第四條第一項之法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑相較之下，認屬情輕法重，縱處以最輕法定刑，仍嫌過重，以一般人之健全生活經驗，被告犯罪情狀，堪值憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，並依法先加後減之。（五）原審就被告論罪科刑，固非無見。惟（一）被告所犯貪污治罪條例部分之罪，係犯該條例第四條第一項第三款之購辦公用物品浮報價額罪。原審認係犯收取回扣或其他舞弊罪，自有未合；（二）被告所犯事實欄一（三）之罪，不法所得為二萬元，原審於事實欄載得款三萬元，於理由欄則載得款二萬元，前後矛盾；（三）刑法關於連續犯、牽連犯規定自九十五年七月一日修正施行，原審未及比較，亦有未當。被告上訴否認犯行，固無理由，惟原審判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。（六）爰審酌被告因一時貪念，利用購辦公用物品之機會，浮報價額，圖得私人不法利益，同時參酌被告智識程度、犯罪目的、手段、所生危害、所得金額非多及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及諭知褫奪公權三年，以資懲儆。被告犯罪所得八萬九千元，為犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪所得財物，且未扣案，應依同條例第十條第一項、第二項規定，向被告追繳，發還被害人臺北縣三重市公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第3款、第17條、第10條第1項、第2項，修正前商業會計法第71 條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第31條第1項、第28條、修正前第56條、第216條、第213條、修正前第55條後段、第59條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　17　　日刑事第四庭審判長法　官　蔡秀雄法　官　周煙平法　官　陳國文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官蔡棟樑中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條第1項第3款：有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第4款之未遂犯罰之。修正前商業會計法第71條第1款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。刑法第213條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院96年度上更(一)字第390號

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