96年度上更(一)字第552號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：97 年 08 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第552號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　陳明暉律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 指定辯護人　義務辯護人黏舜權律師上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第四四九號，中華民國九十二年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第三一二六、三二二九、三二三○、三三六○、三四○六、四九九七號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。乙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，緩刑參年。甲○○行使變造公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，減為有期刑柒月；又共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，八十五年十月一日同意書上偽造之「捷運ＣＣ五六○東怡營造工程股份有限公司ＢＩＬＦＩＮＧＥＲ+ＢＥＲＣＥＲ共同承攬商」之印文壹枚、「計畫經理Ｅｒｎｓｔ　Ｆ.Ｗｅｂｅｒ」印文及署押各壹枚、偽造之「捷運ＣＣ五六○東怡營造工程股份有限公司ＢＩＬＦＩＮＧＥＲ+ＢＥＲＣＥＲ共同承攬商」之長條型印章壹個、偽造之「計畫經理Ｅｒｎｓｔ　Ｆ.Ｗｅｂｅ」長條型印章壹個，均沒收。應執行有期徒刑拾月，八十五年十月一日同意書上偽造之「捷運ＣＣ五六○東怡營造工程股份有限公司ＢＩＬＦＩＮＧＥＲ+ＢＥＲＣＥＲ共同承攬商」之印文壹枚、「計畫經理Ｅｒｎｓｔ　Ｆ. Ｗｅｂｅｒ」印文及署押各壹枚、偽造之「捷運ＣＣ五六○東怡營造工程股份有限公司ＢＩＬＦＩＮＧＥＲ+ＢＥＲＣＥＲ共同承攬商」之長條型印章壹個、偽造之「計畫經理Ｅｒｎｓｔ　Ｆ. Ｗｅｂｅｒ」長條型印章壹個，均沒收。犯罪事實一、乙○○於民國七十八年起為基隆市政府工務局建管課（下稱建管課）技士（八十三年間升任建管組組長），負責基隆市棄土場設置案雜項執照之發照審核業務，係依據法令從事公務之人員。又關於棄土場之設置，臺灣省政府於八十年七月二十五日函頒「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」，基隆市政府亦依前開設置要點訂頒「基隆市工程廢土棄置場設置要點」，作為該府審核設置棄土場雜項執照核發之準繩。又該府雜項執照之發照原由技正代為決行，但於八十二年間當時市長林水木將雜項執照之發照程序改為工務局長決行。二、緣黎廓桐與甲○○於八十一年十二月間共同在基隆市○○區○○路七十八號四樓經營連營有限公司（以下稱連營公司），黎廓桐並為公司負責人。黎廓桐與甲○○二人欲在基隆市安樂區○○○段內寮小段五一八、五一九、五二○、四五九地號上設置經營棄土場（以下稱「五一八棄土場」或「大武崙棄土場」），二人並協議分工，由甲○○負責至基隆市政府辦理設立及雜項執照等申請相關手續及工程之施工，黎廓桐則負責取得該四筆土地及週邊相鄰土地之使用權。惟黎廓桐與甲○○於八十二年十一月二十六日以連營公司名義向基隆市政府工務局提出設置五一八棄土場之雜項執照申請案（按：連營公司係於同年九月七日第一次提出申請，因故退件，於十一月二十六日再第二次提出相同申請案），竟疏於注意，而在申請書上僅載明該棄土場座落之土地為同小段五一八、五一九地號，而漏載同小段五二○、四五九地號，該雜項執照申請案則由基隆市政府建管課承辦公務員技士乙○○負責承辦。乙○○於審核後，先於八十二年十二月二十日就該雜項執照案簽「擬呈請核可後，准予發照」，再經課長彭文津、工務局技正陸文毅核章、工務局局長蔡崑昌（以上三人均業經原審判決無罪確定。）於同日簽以「一、一切均合法，有責任由工務局負責。二、擬准發照。」並核章，由市長林水木於同年月二十八日批准。惟乙○○於該申請案經市長批准後，於八十二年十二月底某日核對全案資料欲發雜項執照副本予申請人黎廓桐時，發現該申請案所送審查資料除前開五一八、五一九地號土地外，尚包含五二○、四五九地號土地，且申請人黎廓桐所欲設置之五一八棄土場明顯涵蓋五二○、四五九地號土地範圍，然黎廓桐提出之申請書僅記載五一八、五一九地號，而漏載五二○、四五九地號。詎乙○○明知該次申請案業經基隆市長核准，而棄土場之範圍僅有五一八、五一九地號土地，五二○、四五九地號並不在核准範圍之內，於製發該雜項執照時即不得擅自將五二○、四五九地號列入，依規定除命申請人補正外，應再送請所屬主管重新審核是否准許，惟乙○○因認為五二○、四五九地號土地完全包覆在五一九地號土地內，佔全部棄土場面積之比例不高，且申請人黎廓桐原所檢附之相關資料已包含五二○、四五九地號土地，竟私下口頭通知甲○○，經與甲○○確認係漏載後，乙○○即將該案全部申請資料之案卷交付予甲○○，並指示甲○○就卷內關於地號漏載之全部資料予以變更為包含五二０、四五九地號土地。詎甲○○取回該案卷後，即於八十二年十二月底間某日在連營公司內，明知原該案卷所附之基隆市地政事務所八十二年五月三十一日（八二）基地所二字第四一三一號主旨為：「檢送本市安樂區○○○段內寮小段五一八、五一九號土地複丈成果圖一份，請查照。」函乃公文書，並不得任意變造，且其並未再重新提出五二○、四五九地號之土地複丈成果圖予基隆市政府，竟指示其公司內某不知情之公司職員於該函上揭主旨之「五一八、五一九號」地號部分擅自填寫上「五二○、四五九」，而予以變造成「五一八、五一九、五二○、四五九」地號（起訴書誤載為變造基隆市地政事務所之複丈成果圖），經甲○○檢視後，再將該變造之前開基隆市地政事務所公函連同原卷全部資料經更正包含五二０、四五九地號土地，交付予乙○○而予以行使，足以生損害於基隆市地政事務所對於複丈成果圖之管理正確性及基隆市政府對於五一八棄土場申請案之審核正確性。而乙○○於收受後，未依規定呈報所屬各上級長官重新審核，即通知申請人之承辦建築師重新謄寫一份申請書（按：此程序為「清稿」，乃正常程序，下稱清稿後申請書，以與原始第一張提出之申請書區別），且明知前經課長彭文津、工務局技正陸文毅、工務局局長蔡崑昌、市長林水木等人核章批准，並未包含五二０、四五九地號之範圍，竟仍於最上方加蓋其長條型職稱章，表示全案已依法審核通過可製發雜項執照後，再將全卷交與基隆市政府工務局建管課內負責文書處理之職員製作雜項執照，該不知情之職員即據以製作由基隆市政府工務局局長蔡崑昌名義發出、文號（八二）收文字第○九一二號基府工管字第○○一四號之基隆市政府工務局雜項（整地）執照（下稱五一八棄土場雜項執照），於該執照上「整地地點」欄記載五一八棄土場乃座落於「本市安樂區○○○段內寮小段五一八、五一九、五二○、四五九地號」土地上，而將該不實事項登載於職務上所掌之公文書，並發給予申請人連營公司之負責人黎廓桐而行使之，足以生損害於基隆市政府對於棄土場管理之正確性。三、八十三年十二月間，連運公司五一八棄土場取得東怡營造工程股份有限公司與德商BILFINGER+BERGER（以下稱為共同承攬商東怡公司與B+B公司）所共同承攬之臺北市政府捷運局中和線五六○標第四階段第一、三、四、五期工程（該工程以下簡稱為台北市捷運CC五六○標）合計五十六萬四千八百立方公尺之廢棄土承攬權，臺北市政府捷運局南區工程處（以下簡稱南工處）並於八十三年十二月二十七日函報基隆市政府工務局辦理棄土數量登錄在案。惟於八十五年下半年間，黎廓桐、甲○○二人發現該工程廢棄土承攬商之實際棄土量未如預期，為求五一八棄土場營運之最大利潤，黎廓桐、甲○○二人竟基於共同行使偽造私文書之犯意聯絡，於八十五年九月底間某日，先偽造「捷運CC五六○東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」（正確名稱應為BILFINGER+BERGER）、「計畫經理ErnstF.Weber」之長條型印章各一個，再偽造由共同承攬商東怡公司與B+B公司與黎廓桐名義所共同出具內容不實之八十五年十月一日同意書，內容稱「有關本公司承攬捷運局五六○標捷運中和線工程第四階段第一、三、四、五期土方工程合計五十六萬四千八百立方公尺（同意書漏載尺），經貴局八十四年一月七日（八三）基府工管字第一○五一一八文號登錄統計在案，．．．本公司擬予更改並另覓棄土場．．．，並同意註銷右述所提第四階第一、三、四、五期土方工程合計五十六萬四千八百立方公尺（同意書原文漏載『公』）原大武崙棄土地點之登錄」，並將前所偽刻之「捷運CC五六○東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」、「計畫經理Ernst F.Weber」印章蓋印其上，偽造「捷運CC五六○東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」、「計畫經理Ernst F.Weber」之印文，並偽簽「Ernst F. Weber」之英文簽名，於八十五年十月三日由黎廓桐以其名義備妥相關文件行文基隆市政府（八五年捷中銷土字第一○三九○號函），由甲○○遞送基隆市政府工務局建管課憑辦註銷登錄，以行使之，請求恢復此部分棄土容量登錄。致不知情之承辦人王英哲於八十五年十月十四日簽擬註銷登錄之函稿，不知情之建管組組長林中立、課長楊淙竣則分別於同日核章、批准，於同日以基府工建字第八三六八七號函准變更棄土棄置地點，連運公司五一八棄土場得以恢復原登錄之此部分棄土容量。理由甲、程序部分：壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。貳、一造辯論：本件被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述，逕行判決。參、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：一、本件證據一、證據二被告等之供述，被告等及其辯護人並未主張無證據能力；另證據三至證據五十四除警訊筆錄外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查證據三至證據十五、二十、二十一、二十六、二十八至三十一、三十二、三十三：證人黎廓桐、蔡崑昌、陸文毅、楊淙竣、庚○○、丙○○、涂玉清、徐素禎、林天賦等於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告等及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。三、證據五十五被告等及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：壹、證據清單：證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據二：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據三：證人黎廓桐證述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據四：證人蔡崑昌證述（警詢、偵訊、原審）。證據五：證人陸文毅證述（警詢、偵訊、原審）。證據六：證人楊淙峻證述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據七：證人彭文津證述（警詢、偵訊、原審）。證據八：證人王英哲證述（警詢、偵訊、原審）。證據九：證人王正文證述（警詢）。證據十：證人林宗銘證述（警詢）。證據十一：證人寅○○證述（警詢、偵訊、原審★）。證據十二：證人丑○○證述（警詢、偵訊、原審）。證據十三：證人巳○○證述（警詢）。證據十四：證人辰○○證述（警詢、原審）。證據十五：證人卯○○證述（警詢、原審）。證據十六：證人李慧珍證述（原審）。證據十七：證人申○○證述（原審）。證據十八：證人李復興證述（原審）。證據十九：證人謝宏偉證述（原審）。證據二十：證人庚○○證述（警詢、原審）。證據二十一：證人丙○○證述（警詢、原審）。證據二十二：證人辛○○證述（原審）。證據二十三：證人癸○○證述（原審）。證據二十四：證人壬○○證述（原審）。證據二十五：證人李錫龍證述（原審）。證據二十六：證人涂玉清證述（警詢、偵訊）。證據二十七：證人陳家耀證述（偵訊）。證據二十八：證人徐素禎證述（警詢、偵訊、原審）。證據二十九：證人張樹木證述（警詢）。證據三十：證人李慶祥證述（警詢）。證據三十一：證人己○○證述（警詢、偵訊、原審）。證據三十一之一：證人黃月蘭證述（原審）。證據三十二：證人林天賦證述（警詢、偵訊）。證據三十三：證人溫守瑞證述（警詢）。證據三十四：證人酉○○證述（本院）。證據三十五：基隆市地政事務所八十二年五月三十一日（證據三十六：基隆市環境保護局八十二年十一月二十四日證據三十七：基隆地檢署八十八年八月二十日勘驗筆錄（證據三十八：記載「83687」、「基隆市○○區○○路七證據三十九：東怡營造與Ｂ＋Ｂ公司八十五年十月一日同證據四十：東怡公司與Ｂ＋Ｂ公司八十三年十一月二十五日函（同上卷第六十六頁）。證據四十一：黎廓桐八十五年十月三日八十五捷中銷土字證據四十二：基隆市政府八十五年十月十四日基府工管字證據四十三：五一八棄土場雜項執照申請書影本（偵卷第證據四十四：基隆市環境保護局八十二年十一月二十四日證據四十五：原審九十一年十月十八日、三十日、十二月證據四十六：海洋大學九十一年十二月三十一日九一海河證據四十七：棄土使用合約書（同上卷第一○四頁）。證據四十八：基隆市安樂地政事務所九十二年一月十五日證據四十九：臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字證據五十：基隆市安樂地政事務所九十年一月二十七日（九二）基安地所一字第八五八號函（同上卷第一三三頁）。證據五十一：基隆市安樂地政事務所九十二年四月十一日證據五十二：基隆市安樂地政事務所九十二年七月十日基證據五十三：原審九十二年五月二日、二十八日勘驗筆錄證據五十四：內政部土地測量局九十二年八月二十七日測證據五十五：調查局扣案資料、建照執照、環境影響說明貳、認定之理由：一、犯罪事實欄二部分（關於五一八棄土場雜項執照之申請及核發）：（一）訊據被告乙○○固坦認：伊於上開時地，有任職於基隆市政府工務局建管課擔任技士，係五一八棄土場雜項執照申請案之承辦人，該申請案於八十二年十二月二十八日經市長審核通過以後，於該月底間某日欲製發雜項執照副本時，發現該申請案範圍不只前開五一八、五一九地號，尚涵蓋同小段五二○、四五九地號，申請人漏載五二○、四五九地號，即將全案卷交還予共同被告甲○○命其補正，待甲○○補正後，而逕自決定同意發給雜項執照之事實不諱，惟矢口否認有偽造文書犯行。辯稱：１、申請人所設計之相關圖說並申請審查及相關單位實際上所審查之範圍本包括四五九、五二○地號在內，僅因申請人之申請書漏列四五九、五二○地號，故被告因之要求申請人補正，並未擅自規避審核或變更原經審查通過之範圍。依證人楊淙竣前審證述可知，被告所要求申請人補正資料，乃為補正原送呈市長核閱之資料，使其符合原市長核准之範圍，而被告認定原申請即為四筆土地，且再簽呈補正二筆地號，市長亦會核准，自非事出無因，故基於便民及便宜行事，未再依規定程序補簽，縱認其程序有瑕疵，應屬違反行政程序之規定，難認被告就此有將不實事項登載之直接犯罪故意。２、就程序而言，被告發現地號漏載後，將該案全部申請資料之案卷交予甲○○，並指示其就卷內關於地號漏載部分一併補正並通知申請人之承辦建築師重新謄寫一份申請書，嗣後再於申請書最上方加蓋長條型職稱章，再將全卷交予基隆市政府工務局建管課內負責文書處理之職員製作雜項執照。因之，被告僅在本申請案建築師重新謄寫之申請書上加蓋長條型職稱章，至雜項執照係由基隆市政府工務局建管課內負責文書處理之職員製作，並非被告填載製作，何來將不實之事項登載於職務上所載之公文書？３、該申請書與附件資料所載地號有遺漏，雖經被告通知申請人補正，惟其補正之行為係申請人所為，亦非被告所擅自改寫填載，而該申請書並非公文書，被告雖於該重新謄寫之申請書上加蓋長條型職稱章，縱有不當，亦與刑法第二百十三條所指之職務上所掌之公文書要件不合，足認原判決之認定與刑法第二百十三條所定之構成要件亦有未合。４、本件被告直接請申請人補正的過程確有疏失，惟本件申請書一開始申請僅載二個地號，然從檢附圖說資料（包括棄土容量）等均包括四個地號，而土地使用同意書雖僅附二個地號，然該同意書是申請人一開始即取得四筆土地所有權人同意。五二○、四五九地號所涉面積很小，整個包括在五一九地號內，或因當時認為即包括在五一九地號而未記載，本件並不因加入五二○、四五九地號而不被核准，此應屬疏忽。棄土容量在申請之初即已計算在內，並不因加入二個地號後增加，從實質申請內容觀之，均包括四個地號範圍及面積，並據此計算棄土容量。環評評估係就該地區整個大環境所造成影響的評估，不可能僅排除五一九內一小塊土地作評估，故評估上五二○、四五九地號原本即已在評估範圍內，據此，被告認僅是申請書上單純地號之漏載，而非故意明知故意有違法情形要求申請人變更。至行政上疏失，被告前已自請處分，請審酌被告雖有疏失，惟並無故意，應諭知無罪判決云云。（二）查被告乙○○於八十二年十二月間，任職於基隆市政府工務局建管課擔任技士，承辦五一八棄土場雜項執照之申請案，該申請案於八十二年十二月二十八日經該局課長、技正、局長審核通過、市長批准後，於該月底間某日欲製發雜項執照副本時，發現申請人就該棄土場座落土地範圍僅登載系爭五一八、五一九地號，惟自申請人所提出之相關資料，該棄土場應尚涵蓋同小段五二○、四五九地號土地，認為申請人乃漏載五二○、四五九地號，將該案全部申請資料之案卷交付予同案被告甲○○，並指示其就卷內關於地號漏載之全部資料予以變更為包含五二０、四五九地號土地，詎被告甲○○取回該案卷後，即於八十二年十二月底間某日在連營公司內，明知原該案卷所附之基隆市地政事務所八十二年五月三十一日（八二）基地所二字第四一三一號主旨為：「檢送本市安樂區○○○段內寮小段五一八、五一九號土地複丈成果圖一份，請查照。」函乃公文書，並不得任意變造，且其並未再重新提出五二○、四五九地號之土地複丈成果圖予基隆市政府，竟指示其公司內某不知情之公司職員於該函上揭主旨之「五一八、五一九號」地號部分擅自填寫上「五二○、四五九」，而予以變造成「五一八、五一九、五二○、四五九」地號後，再將該變造之前開基隆市地政事務所公函連同原卷全部資料經更正包含五二０、四五九地號土地，交付予乙○○而予以行使，被告乙○○再度取得上開申請案卷資料後，並未依規定呈報所屬各上級長官重新審核，即通知申請人連營公司之承辦建築師重新謄寫一份清稿後申請書，並於其上加蓋其長條型職稱章表示全案審核通過可製發雜項執照後，將全卷交與基隆市政府工務局建管課內負責文書處理之職員製作雜項執照，由該不知情之職員據以製作以基隆市政府工務局局長蔡崑昌名義發出、文號（八二）收文字第○九一二號基府工管字第○○一四號之基隆市政府工務局雜項（整地）執照，於該執照上「整地地點」欄記載五一八棄土場乃座落於「本市安樂區○○○段內寮小段五一八、五一九、五二○、四五九地號」土地上，並發給予申請人連營公司之負責人黎廓桐而行使等事實，業據被告乙○○、甲○○於原審及本院審理時坦認不諱，並經當時擔任基隆市政府工務局建管課課長即證人楊淙竣、共同被告黎廓桐於本院前審審理時到庭證述屬實（見上訴卷三九十六年一月十一日審判筆錄），復有未經變造之系爭地政事務公函影本（見八八偵字第三一二六號卷第二八五頁）、經變造之該函正本（見扣案證物編號三建造執照檔案卷即五一八棄土場雜項執照檔案第十三頁，以下稱扣案證物編號三檔案卷）、影本（見同一偵卷第一一一頁）、五一八棄土場雜項執照影本（見八八偵字第四九九七號卷第三十頁）、清稿後申請書（見扣案證物編號三建造執照檔案卷即五一八棄土場雜項執照檔案第九頁）各一份在卷可稽，此部分之事實堪以認定。而被告甲○○指示其所僱佣之某不知情之公司職員就基隆市地政事務所八十二年五月三十一日（八二）基地所二字第四一三一號函之主旨關於地號記載內容部分為變造，已如上述，是關於被告甲○○所變造者係上開基隆市地政事務所函之公文書，至該公函後所檢附之土地複丈成果圖則並未變更內容，起訴書就此誤載為變造基隆市地政事務所之「複丈成果圖」云云（見起訴書第二頁背面末九行），尚有誤會，應予更正。（三）被告乙○○雖辯稱：伊認為該申請案只是地號漏載，不影響實質的審核及認定，一時便宜行事叫甲○○來補，應該只是行政瑕疵，伊已受處分了，沒有登載不實公文書的故意，也沒有生損害的問題云云。惟查：１、系爭五一八棄土場雜項執照申請案，申請人連營公司負責黎廓桐原提出之申請表係記載該棄土場座落位置為上開五一八、五一九地號土地，基隆市政府於八十二年十一月二十六日收件，被告乙○○當時擔任基隆市政府工務局建管課技士，為該案承辦人，其於八十二年十二月二十日在「七、綜合審查」欄內簽註意見，亦註明「本案申請於大武崙段內寮小段五一八、五一九地號上設置營建工程廢土棄置場雜項執照案．經核：：：（以下略）」，於同年月日呈請該局技正陸文毅、（代理）課長彭文津、局長蔡崑昌審核，同年月二十八日經市長批准，有該審查表原本一份在卷可稽（見扣案證物編號三檔案卷第一頁）。是經市長批准得以核照之範圍僅係上開五一八、五一九地號甚明，而被告乙○○僅為工務局建管課技士，於市長核准之後，自無權再為審核，除非重新呈報送審，否則即應依市長核准之範圍發照，自屬當然，被告所辯顯不足採。２、被告乙○○擅自就市長原核准之土地地號以外範圍發照，於八十七年間該棄土場辦理變更設計時，為基隆市政府工務局建管課承辦人所發覺，被告乙○○且因行政疏失而被處分之事實，為被告乙○○所是認，並經八十三年八月以後擔任基隆市政府工務局建管課課長之證人楊淙竣於本院前審審理時到庭證稱屬實，證人楊淙竣並證稱：「（處分他的原因？）因為資料上顯示該二筆補的地號是市長核示後才加上去的，在程序上是有疏失。」、「（正常程序應該是如何處理？）在乙○○發現業者是漏記，也真的是漏記時，他應該要再重新寫一個簽呈照原來的程序送課長、局長、市長核定。」（見上訴卷三第九、十頁），復有被告乙○○所提之八十七年八月二十四日其所簽請自請處分「簽」之影本一件在卷可稽（見上訴卷三第四十四頁）。被告乙○○於本院前審審理時亦承稱：其應再簽呈長官重新審核（見上訴卷二第一六六頁九十五年八月十日準備程序筆錄），均足證被告乙○○確有擅自逾越市長核准範圍以外發照之情形甚明。（四）證人楊淙竣於本院前審審理時雖亦到庭證稱：八十七年發覺被告乙○○擅命補正地號之疏失後，建管課確實有無再重新檢視卷證，查明卷內的四筆土地使用同意書並無疑問，依卷證看起來就是漏載地號，而就漏載地號部分，應該若是被告乙○○有寫簽呈，上級會核准同意業者補正等語（見上訴卷三第九頁背面至十一頁背面）。然關於棄土場之設置，業者須先向主管機關提出申請，經主管機關會勘、評估、准許後，始得依規定請領雜項（整地）執照，進而開工及經營。本案被告黎廓桐先於八十二年上半年間申請設置五一八棄土場，經主管機關即基隆市政府各相關單位暨警察單位、自來水公司、台電公司等各單位於八十二年四月七日共同會勘後，於八十二年八月二十七日始發函表示原則上同意設置，但應依請領雜項整地執照，有基隆市政府八十二年四月七日會勘記錄、基隆市政府八十二年八月二十七日八二基府工管字○六七一三五號函在卷可稽（見扣案證物編號三檔案卷第四十五至四十七頁、第五十頁）。而自該會勘記錄及核准函可查悉，申請人黎廓桐自始就五一八棄土場之申請範圍即僅及於五一八、五一九地號至為明確；及至其後申請人為聲請辦理雜項執照所提出之地基鑽探與土壤試驗報告書、環境影響評估亦僅及於五一八、五一九地號，有該報告書（見扣案證物編號三檔案卷末所附該報告書）及基隆市環境保護局於八十二年十一月二十四日（八二）基環三字第八四九八號函影本（見八十八年度偵字第四九九七號偵卷第九十六頁）各一份在卷可稽。可知棄土場自申請設立乃至正式營運，其所需相關手續繁雜，除直接承辦單位工務局建管課外，尚牽涉其他單位；縱然被告乙○○個人主觀上認為四五九、五二○地號部分係申請人所漏載，同案被告甲○○亦稱係漏載，及如證人楊淙竣所證，數年後檢視卷證看起來也是地號漏載；然本件五一八棄土場，申請人黎廓桐自申請設立時起即未填載四五九、五二○地號，就環境影響評估、地基鑽探與土壤試驗報告書等重要文件亦未包含四五九、五二○地號部分，被告乙○○僅為基層承辦技士，竟逾越自身權限，不再簽請其所屬上級長官或其他單位就地號漏載部分再為實質審核，而逕命申請人補正及製發超出原批准範圍外之雜項執照，其所為自足生損害於基隆市政府對棄土場設置管理之正確性，其猶辯稱未生損害云云，不足採信。（五）被告甲○○於本院前審雖辯稱：乙○○叫伊補正地號，伊就補正，沒想那麼多，而且複丈成果圖不是必須提出的文件，沒有很注意看，沒有變造公文書的故意，也沒有生損害的問題云云。然查：１、被告甲○○自被告乙○○處取回原申請卷證後，即命其公司內不知情之職員在上開基隆市地政事務所函公文書之主旨欄下加添「四五九、五二○」地號而予以變造並行使；被告甲○○於本院前審審理時亦自承：「（向基隆市政府申請大武崙棄土場許可設置是否由你承辦？）是，跑件都是我在負責。」、「（提示第十三頁函）上面有加上五二○、四五九的阿拉伯數字是如何產生？）印象中是我交待小姐加上去的。」、「（為何要小姐加上去？）我們申請就是四個地號。」、「（你知道上面函件是公文書，為何還要小姐將地號加上去？）我知道是公文書，沒想那麼多，因為乙○○叫我把漏掉的地號補上去，我見到卷內關於五一八、五一九的記載就叫小姐再加五二○、四五九」（以上見上訴卷三第七頁正面、背面）、「乙○○跟我說地號有漏叫我要補正，叫我把卷全部拿回來，我就把卷拿回來叫小姐把卷內的資料重新對一遍把地號補上去，小姐補完後我有在公司重新檢查一次再把卷給乙○○，並對乙○○說我把地號補上去了。」（見上訴卷二第二十三頁）等語。另依當時受僱於被告甲○○之證人酉○○於本院審審審理時亦證稱：「（向基隆市政府申請辦理棄土場手續是黎廓桐或是甲○○在處理？）是甲○○。」、「（關於本案棄土場申請是否有協助老闆到基隆市政府去洽辦手續？）不會，外面的事情是老闆【甲○○、黎廓桐】在處理，而基隆市政府的辦理手續是甲○○在負責。」等語（見上訴卷三第四頁正面、背面）。足認被告甲○○確實為連營公司辦理五一八棄土場之雜項執照申請手續，而上開扣案證物編號三檔案卷第十三頁之經變造之基隆市地政事務所函公文書，確係被告甲○○指示其所僱佣不知情之職員所變造；且被告甲○○於職員變造完成後，亦有經檢視始再提出交與共同被告乙○○，則被告甲○○對該公文書函已經變造一事，自然完全知悉。２、再本件係於基隆市長批准後，共同被告乙○○違反程序指示被告甲○○補正，已如上述，則被告甲○○對該補正一事自極小心慎重，以期順利取得雜項執照，衡情被告甲○○於檢還案卷予乙○○時，當會重新檢視以免遺漏才是，足認被告甲○○於檢還案卷予乙○○時確實知悉其職員有變造上開公文書始提出一事，其於本院前審審理時猶辯稱：沒有想那麼多，沒注意有改到這張公文書云云，顯係卸責之詞，不足採信。３、雖證人楊淙竣於本院審理時證稱：於棄土場申請設置及核發雜項執照之階段，因為沒有審核範圍的問題，申請人都不用提出土地複丈成果圖，就是提出也不會做審核，因為沒有範圍的問題等語（見上訴卷三第九頁背面），被告甲○○亦以此辯稱其沒有變造的必要，也沒有生損害的問題云云。然卷附之該公文書主旨明確稱：檢附之土地複丈成果圖係「五一八、五一九」地號土地而已，被告甲○○擅自變造地政事務所公文書函加添「五二○、四五九」地號於其上，自足生損害於基隆市地政事務所。至於基隆市政府以該文件原檢附之土地複丈成果圖並非必須審核文件，於申請棄土場雜項執照時可以不必提出一節，並不影響被告甲○○此部分所為行使變造公文書犯行之成立。被告甲○○上開辯解，顯不足採。再本院認被告甲○○所為此部分犯行乃單獨為之，與共同被告黎廓桐並無關連，二人彼此間無共同正犯關係，詳如後述，附此敘明。（六）綜上所述，被告乙○○、甲○○上開辯解，均不足採，二人間有此部分偽造文書犯行，堪以認定。二、事實欄三部分（關於撤銷東怡公司共同承攬商之棄土登錄部分）：（一）被告甲○○對於有因不滿所承攬東怡公司關於台北市捷運CC五六○標工程之實際棄土量未如預期，認為無利可圖，故以偽造之共同承攬商東怡公司與B+B公司同意書向基隆市政府辦理撤銷東怡公司共同承攬商之棄土登錄犯行，於本院前審審理時均坦承不諱（見上訴卷三第三十六頁正面）；另依證人即東怡公司職員王正文於調查中亦證稱：該同意書非其公司或共同承攬商東怡公司與B+B公司所出具，應為偽造等語（見八十八年度偵字第三一二六號偵卷第二五九頁），並有該偽造同意書正本、影本一紙在卷可稽（影本見同一偵查卷第二四八頁，正本經本院向基隆市政府調取，附於上訴卷二第二五○頁證物袋），此部分事實堪以認定。（二）又該偽造之同意書係被告黎廓桐交與被告甲○○至基隆市政府辦理撤銷棄土登錄手續，且二人均知悉該張同意書是偽造等事實，為被告二人於本院前審所是認（參見上訴卷三第三十六頁）。雖同案被告甲○○於本院前審審理時尚辯稱：有一天東怡公司的人打電話來說要做棄土場登錄撤銷，我在電話裡就跟他們說好，東怡公司要出具證明才能辦，所以我就收這個同意書云云（參見上訴卷二第一一三頁）。然關於東怡公司是否依約棄土於五一八棄土場一節，依當時任職於台北市政府捷運局南區工程處中和線工程司代表辦公室之副工程師即證人林宗銘於調查訊問時證稱，捷運CC五六○標工程所挖掘棄土均有棄置於五一八棄土場等語（見同一偵查卷第二五二至二五六頁、第二六一至二六三頁），另遍查全卷並無關於該捷運CC五六○標工程廢棄土未依約棄置五一八棄土場之相關證據。再按依舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說服責任不同），若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（參見吳巡龍著，刑事舉證責任與幽靈抗辯，月旦法學教室第四十一期），被告甲○○既無法明確指出系爭同意書係東怡公司何人所提出，此部分之抗辯即不能成為有效之抗辯，被告所辯稱：偽造之同意書係取得自東怡公司某職員一節，尚難採信。而被告甲○○與黎廓桐既均自承知悉該同意書係偽造，已如前所述，在無其他積極證據足以證明係他人偽造時，即應認定係二人所偽造。（三）又被告甲○○自被告黎廓桐處取得該偽造同意書後，雖明知為偽造，仍遞送基隆市政府工務局建管課憑辦註銷登錄，請求恢復此部分棄土容量登錄；俟基隆市政府相關承辦人員於八十五年十月十四日批准，於同日以基府工建字第八三六八七號函准撤銷變更棄置地點，並恢復登錄棄土容量，且以副本知會南工處、B+B/東怡公司共同承攬商；而被告甲○○為恐東怡公司、南工處收到前揭基隆市政府函文，乃請建管課收發文小姐丑○○幫忙趕快發文，丑○○拿到電腦發文後，即帶被告甲○○至基隆市政府六樓發文，在上六樓途中，被告甲○○拿出其名片，要丑○○將三個公文寄送至名片之同一個地址「基隆市○○區○○路七十八號四樓」，丑○○亦同意被告甲○○所提出之要求，將郵送東怡公司、南工處之二份副本與黎廓桐同一地址寄出，並書寫三個信封之地址，將該公函裝入，丑○○且將該函稿上行文單位副本東怡公司共同承攬商下方之發文地址「請台北市政府捷運局南區工程處轉交」以立可白塗改方式加以刪除，丑○○再將該公函、已填寫地址之信封三個交由不知情之發文人員寅○○登錄發文，以平信寄出（每封信函郵資五元），寅○○因認該件公函發文處理異於其他公函，乃特別將要送達之地址「基隆市○○區○○路七十八號四樓」記載在登錄簿上。發文後，甲○○為感謝丑○○之幫忙，在下樓的樓梯間並拿出新台幣五千交給丑○○時，以表達謝意等事實，迭據證人丑○○、寅○○於調查站調查、偵查中證述明確（按丑○○部分：八十八年五月十九日調查站筆錄見八八他字第九二號偵卷第三○八至三一一頁；八十八年五月十九日第二次偵查筆錄見同一偵卷第三○五、三○六頁。寅○○部分：八十八年五月十二日調查站、八十八年五月十四日調查站筆錄見同一偵卷第二八九至二九五頁；八十八年五月十四日偵查筆錄見同一偵卷第二八七至二九八頁）。且經本院前審調取上開八三六八七號函原本（附於上訴卷二第二五○頁證物袋），經檢視該函第一頁正面之副本收受欄之「B+B/東怡共同承攬商」項下之地址，果然有以立可白塗改刪除原地址之明顯痕跡；及本院前審所調取之關於八三六八七號函發文登錄簿上亦確實有以鉛筆書寫「基隆市○○區○○路七十八號四樓」之筆跡，均與證人丑○○、寅○○上開證言相符。另證人寅○○於九十二年四月二十四日原審時亦到庭仍證稱：關於八三六八七號函，有三個公文，要寄不同的三個單位及個人，裝三個信封但寄同一個地址，與其向來作業程序不同，而發文登錄簿上該鉛筆書寫之地址確係其所書寫無誤，因為這不是平常的標準作業程序等語（見原審卷三第三九六、三九七頁）；證人丑○○於九十二年三月二十五日原審審理時到庭作證，先否認稱：上開八三六八七號函原本第一頁正面之副本收受欄之地址立可白塗改非伊所為云云（見原審卷三第二三六頁），惟經原審提示證人丑○○先前之調查站及偵查筆錄，證人丑○○即改證稱：地址立可白塗改確係其所為無誤（見原審卷三第二三七頁）；又證人丑○○於原審同日亦作證稱：是被告甲○○叫伊三份公文寄同一個地址，他有拿名片出來，是伊把地址寫在信封上交給寅○○去郵寄的等語明確（見原審卷三第二三六頁），均與證人二人先前所述及本院所調取之上開卷證相符。由上可證，被告甲○○於辦理撤銷棄土登錄手續時，如此刻意指示證人丑○○將原公函所載應寄予東怡公司之地址塗改，並請求證人將應分別寄發之三封公函寄送至與被告黎廓相同地址，以避免為東怡公司察覺，益證被告甲○○明知該同意書為假，以達其撤銷登錄之目的。至證人丑○○於原審九十二年四月二十四日到庭時所證稱：立可白不是伊塗改的，沒有拿本件八三六八七號函給寅○○郵寄云云（見上訴卷三第三九九頁），與其先前所述及上開卷證均不相符，顯非事實，不足採信，亦不足為被告甲○○有利之認定。（五）綜上，被告黎廓桐、甲○○二人有此部分共同行使偽造私文書犯行，洵堪認定。丙、適用法律：壹、新舊法比較：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告犯罪行為完成時間係在八十二年十二月底及八十五年十月三日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。二、被告行為後刑法第二十八條已經修正，原條文規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟本件被告不論依修正前後之規定，均構成共犯，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。三、被告行為後刑法第十條第二項有關公務員之定義已有修正，原條文規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」；修正後稱公務員者，謂下列人員：㈠、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。依上所述，新法公務員之範圍已有限縮，亦應有新舊法比較適用之問題，惟本件被告乙○○不論依修正前後之規定，均符合公務員之要件，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。四、按被告行為後，刑法第五十一條業於民國九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依行為時即修正前刑法，定其應執行之刑。五、按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。本院綜合上述全部比較新舊法之結果，認以適用行為時即修正前刑法最有利於行為人，爰全部依修正前刑法論處之。貳、論罪：一、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知不實事項而登載於職務上所掌管之公文書罪；被告甲○○所為係犯刑法第二百十六條、第二百十一條行使變造公文書罪、刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪。二、吸收關係：被告乙○○所為公務員明知不實而登載於職務上所掌管之公文書行為及被告甲○○所為變造公文書行為，均係低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪；再被告甲○○所為變造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，其等偽造印章、偽造印文為偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。三、間接正犯：被告乙○○使不知情之基隆市政府工務局建管課內職員製作五一八棄土場之雜項執照，及被告甲○○使不知情之職員變造公文書，均係間接正犯，應負與直接正犯之同一責任。四、又被告甲○○、黎廓桐就所犯行使偽造私文書罪，二人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。五、併合處罰：被告甲○○所犯上開行使變造公文書、行使偽造私文書二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，起訴書認被告甲○○所為上開二罪間有牽連犯關係，尚有未洽。丁、原判決關於被告乙○○、甲○○撤銷之理由：壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：一、就犯罪事實二關於被告乙○○所犯行使登載不實公文書罪部分（核發五一八棄棄土場雜項執照行為），原審判決疏未論以行使罪；及被告黎廓桐就被告甲○○所犯行使變造公文書罪（變造地政事務所公函行為）並無共犯關係，原審判決認被告黎廓桐亦成立此部分犯罪，均有未洽。二、就犯罪事實三關於被告黎廓桐、甲○○所犯行使偽造私文書罪部分（辦理撤銷棄土登錄行為），原審誤認尚有東怡公司不詳人員為共犯，亦有未合。三、就起訴書事實一部分，被告甲○○與起訴書所指之與五一八棄土場相鄰之上開同小段四五二、四五三、四五五、四五六、四五六之一、四五六之二、四六七之二、四六七之三、四六七之四、四六七之五、四六七之六、四六七之七、四六七之十四等地號十三筆土地，及未經起訴之同小段四六七之十一、四六七之十五、五二一、五一七、四五五之一、四六○之一、七堵區○○○段東勢上股小段三五四之二號等七筆土地，均不成立竊佔罪及違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪名（理由詳如後述）；原審疏未詳查，就已起訴之四六七之十四號土地、上開未經起訴之上開同小段四六七之十一等七筆土地，及就未據起訴之同小段五一八之四號土地之竊佔犯行一併裁判，判處被告甲○○違反水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段罪行（按原審認定被告黎廓桐、甲○○共同竊佔上開同小段四六七之十四號、四六七之十一、四六七之十五、五二一、五一七、四五五之一、四六○之一、五一八之四、七堵區○○○段東勢上股小段三五四之二號共九筆土地，本院經審理認為僅被告黎廓桐有竊佔同小段五一八之四地號土地而已，其餘八筆土地部分，被告黎廓桐、甲○○二人均無竊佔或違反山坡地保育利用條例犯行），亦有未當。貳、被告乙○○否認犯罪，而提起上訴並無理由，另被告甲○○上訴否認部分犯罪，亦非全無理由，且原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分撤銷改判。參、爰審酌被告乙○○之犯罪動機、目的係貪圖便宜行事；被告甲○○係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、犯罪行為人均有正當職業；生活狀況正常、犯罪行為人均無前科紀錄，品行良好、犯罪行為人違反義務之程度不高、犯罪所產生危險或損害不高、被告二人犯罪後否認部分犯罪，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並因均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而各應予以減輕其刑，再就被告甲○○部分定其應執行刑。肆、緩刑：查被告乙○○前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其在犯罪後坦承部分犯行，僅係圖一時便利，便宜行事，且所為惡性尚非嚴重，被告經本次罪刑之宣告後，已知所警惕而無再犯之虞，本院因認對其宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款併諭知緩刑三年，以勵自新。伍、沒收：又偽造之「捷運CC五六○東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」、「計畫經理Ernst F.Weber」之長條型印章各一個，及八十五年十月一日同意書上偽造之「捷運CC五六○東怡營造工程股份有限公司 BILFINGER+BERCER共同承攬商」之印文、「計畫經理 Ernst F. Weber」印文、(英文簽名）署押各一枚，均應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收。戊、對於其他公訴事實之判斷：壹、被告乙○○就事實欄二部分不另成立圖利罪（即起訴書事實欄一關於五一八棄土場雜項執照申請及核發部分）：一、公訴意旨略以：被告乙○○承辦五一八棄土場雜項執照申請之核發，竟與被告黎廓桐、甲○○共同基於圖利之犯意連絡，明知設置棄土場應檢附水土保持計劃書圖及環境影響說明書，前揭計劃若有變更核准內容者，應依規定程序再為申請陳送環保局審核，明知申請人送環保單位審核之環境影響說明書，經基隆市環保局核准之地號為同小段五一八、五一九地號之部分土地，面積僅為七點二公頃，棄土容量約為三百零六萬立方公尺，竟由被告黎廓桐、甲○○變造基隆市地政事務所之複丈成果圖，並重謄申請書、審查表等文件後，關於主管或監督之事務，直接圖利被告黎廓桐、甲○○不法利益，而於八十二年十二月二十八日核發棄土場設置地點為同小段五一八、五一九、五二○、四五九地號、基地面積為十三萬八千五百二十八點七六五立方公尺、棄土容量為四百十九萬二千八百三十立方公尺，使被告黎廓桐、甲○○獲得非法利益。因認被告乙○○此部分所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪云云。二、訊據被告乙○○固承稱：於市長批准後才發現地號漏載，並通知辦理申請手續之甲○○將全案卷取回補正地號漏載的部分，待甲○○補正後，再為清稿程序，並據以製發五一八棄土場雜項執照等事實不諱，惟堅決否認有檢察官所指之圖利犯行，辯稱：是一時便宜行事，才叫甲○○把卷拿回去補正，且伊有審核全部的申請資料，漏載的五二○、四五九地號土地全部包覆在五一八、五一九地號土地範圍內，僅佔全部棄土場面積的百分之四而，就環境影響評估或其他資料的審核，都不會影響實質的認定，很明顯的是地號漏載，再關於面積部分，是經過計算才更改的，都沒有圖利的故意等語。三、查同案被告黎廓桐最初係向基隆市政府申請在上開五一八、五一九地號土地上設立五一八棄土場，基隆市所准許範圍亦係五一八、五一九地號二筆土地；及黎廓桐於八十二年十一月間申請辦理該棄土場之雜項執照時，最初提出之申請書均係載明基地座落位置為上開五一八、五一九地號土地。惟自扣案編號三檔案卷所示，申請人即同案被告黎廓桐（實際辦理手續者係甲○○）就系爭棄土場之雜項執照申請手續所提出之由建築師所繪製之設計圖說文件，均亦明顯註記該棄土場範圍包含四五九、五二○地號二筆土地（見扣案編號三檔案卷第七十六、九十二頁），則被告乙○○所辯：申請人所提出之文件實際上係涵蓋五一八、五一九、四五九、五二○地號四筆土地一節，即非無稽。四、再依附圖土地複丈成果圖所示，上開四五九、五二○地號土地確實完全座落於五一九地號土地範圍內，是自地理位置及特點、性質而言，四五九、五二○號與五一九地號土地確實可視為同一範圍。再四五九、五二○地號土地面積別為三百四十九平方公尺、一百九十四平方公尺（見扣案編號檔案卷第三十三、二十七頁土地登記謄本在），而扣案編號檔案卷第四十三頁之同意書所示，五一八、五一九地號土地供棄土場使用之面積分別為五千六百十六點七二平方公尺、十三萬二千三百六十九點零四五平方公尺。可知，四五九、五二○地號二筆土地總面積為五百四十三平方公尺，僅為五一八、五一九地號二筆土地供棄土場使用面積總和約十三萬七千九百八十五平方公尺之千分之四而已，可謂僅佔極小比率。則自地理上及面積上比例而言，被告乙○○所辯：伊認為不影響實質的審核、認定一節，尚非完全不足採。又自卷附同案被告黎廓桐所提出之其與地主代表午○○於八十一年八月五日所簽土地使用同意書觀之（見上訴卷三第一八○、一八一頁），被告黎廓桐於八十一年八月間即同時一併取得四五九、五二○地號二筆土地之使用權；且如前述，四五九、五二○地號土地完全座落於五一九地號土地範圍內，衡情黎廓桐於最初申請五一八棄土場之設立時即無故意省略四五九、五二○地號之必要。復參酌證人楊淙竣於本院審理時所證：於八十七年間發現被告乙○○處理疏失後，有調卷檢視，也認為看起來是地號漏載等語（見上訴卷三第十一頁背面）；及同案被告黎廓桐、甲○○自始即稱是就四筆地號申請，辦手續時漏寫了四五九、五二○地號等各節，故被告乙○○所辯：伊認為本案是地號漏載一節，尚可憑信。五、另就環境影響評估部分，同案被告黎廓桐於八十二年十一月間有提出五一八棄土場之環境影響說明書（見扣案證物日期為八十二年十一月十一日、封面為綠皮之環境影響說明書一冊），基隆市環境保護局審核後，於八十二年十一月二十四日以（八二）基環三字第八四九八號函基隆市政府工務局「有關黎廓桐申請於基隆市安樂區○○○段內寮小段五一八、五一九地號上設置棄土場之環境影響說明書，經審查結果准予備查」（該函見扣案編號三檔案第五十一頁）。雖該環境影響說明書亦僅指稱該棄土場座落範圍為五一八、五一九地號土地，然如前述，四五九、五二○地號二筆土地完全座落於五一九地號土地內，且所占面積比例不大；另經本院檢視上開扣案環境影響說明書之內容，亦係針對五一九地號土地之大範圍，即包含其中小部分之四五九、五二○地號部分，尚難認環境影響評估部分有何實質影響。是被告乙○○所辯：其認為於環境影響評估部分，實質上並沒有影響一節，尚可採信。至起訴書就被告乙○○被訴此部分，另指申請設置棄土場尚應檢附「水土保持計劃書」云云（見起訴書第二頁背面第十一行）；然於八十二年間水土保持法尚未訂定，申請人即業者就棄土場水土保持設施部分僅須提出施工圖、設計圖說供審查即可，而本案就相關設計及施工圖說，就與五一九地號土地有關部分，均有涵蓋四五九、五二○地號土地，已如上述，就此部分亦無圖利故意可言，公訴意旨關於此部分即有誤會。六、綜上說明，關於五一八棄土場之設立及雜項執照申請，雖然同案被告黎廓桐、甲○○於辦理手續時，就棄土場座落位置均漏未記載上開四五九、五二○地號，嗣基隆市長所批准之範圍亦僅上開五一八、五一九地號土地而已，而被告乙○○於市長所批准後發照前雖有察覺上情，明知就漏載部分是否可一併准許發照，仍有待審查，非被告乙○○個人權限，其不能單憑己意認定，其竟不依正常程序，就漏載部分未再重新送相關單位及上級長官審核，即擅命甲○○補正地號之漏載，且依補正後之四筆地號核發雜項執照，所為固成立行使登載不實公務員掌管公文書罪。惟自形式上觀之，四五九、五二○地號既確係漏載，非惟所佔面積比例不大，且漏載之四五九、五二○地號所座落位置與五一九地號土地可視為整體，被告乙○○因而認為不影響實質之認定，為一時之便宜行事，逕命甲○○補正，行為縱然失當，然其主觀上尚難認其有圖利同案被告黎廓桐、甲○○之故意尚堪認定。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○就此部分行為有何圖利犯意，被告乙○○被訴此部分既不成立圖利罪，本應諭知無罪，惟因公訴人認該部分與上開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。貳、被告甲○○就事實二部分不另成立圖利罪：一、公訴意旨略以：於第二張雜項執照申請時，申請人即被告黎廓桐、甲○○竟與該課承辦公務員即技士被告乙○○、組長楊淙竣（發照審查時，公出由承辦人乙○○代行）、課長彭文津、技正陸文毅、局長蔡崑昌等人共同基於圖利之犯意連絡（楊淙竣、彭文津、陸文毅、蔡崑局均原審判決無罪確定），明知設置棄土場應檢附水土保持計劃書圖及環境影響說明書，前揭計劃若有變更核准內容者，應依規定程序再為申請陳送環保局審核，明知申請人送環保單位審核之環境影響說明書，經基隆市環保局核准之地號為同小段五一八、五一九地號之部分土地，面積僅為七點二公頃，棄土容量約為三百零六萬立方公尺，竟由被告黎廓桐、甲○○變造基隆市地政事務所之複丈成果圖，並重謄申請書、審查表等文件後，關於主管或監督之事務，直接圖利被告黎廓桐、甲○○不法利益，而於八十二年十二月二十八日核發棄土場設置地點為同小段五一八、五一九、四五九、五二○地號、基地面積為十三萬八千五百二十八點七六五立方公尺、棄土容量為四百十九萬二千八百三十立方公尺，使被告黎廓桐、甲○○獲得非法利益。被告黎廓桐、甲○○於八十五年十月間為其經營之五一八棄土場辦理所承攬之臺北市政府捷運CC五六○標工程廢棄土之註銷登錄，於八十五年十月三日由被告甲○○持黎廓桐名義所出具之申請書及偽造之共同承攬商東怡公司與B+B公司之同意書至基隆市政府工務局辦理撤銷棄土登錄手續。詎被告黎廓桐、甲○○二人竟與承辦人即同案被告王英哲基於圖利之犯意連絡（王英哲部分已經原審判決無罪確定），未辦函向工程之主辦機關南工處查證，亦未向共同承攬商東怡公司查證，王英哲祇依審查共同承攬商之簽章乙事，王英哲明知共攬商之同意書並無發文文號、德商之英文名稱拼字有誤（誤繕BER「C」ER）、無計劃經理之中文簽名（該公司所出具之中文文件，計劃經理謝家麟均親簽中文姓名），即於同年月十四日以基府工建字第八三六八九號函准撤銷變更棄置地點，並恢復登錄棄土容量，僅以副本知會南工處、共同承攬商東怡公司。又被告甲○○為恐東怡公司、南工處收到前揭基隆市政府函文，王英哲竟同意被告甲○○所提出之要求，將郵送東怡公司、南工處之二份副本與被告黎廓桐同一地址寄出，被告王英哲並任由工友丑○○將該函稿上副本東怡公司攔下之發文地址以立可白塗改，圖利被告黎廓桐、甲○○五萬四千八百立方公尺之不法棄土容量利益，使被告黎廓桐、甲○○於租期屆滿之情形下，猶可依靠販賣棄土證明牟取暴利云云。因認被告甲○○上開二部分所為涉與公務員乙○○、彭文津、楊淙竣、陸文毅、蔡崑局、王英哲等人共犯此部分所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。二、按關於上開所述之五一八棄土場雜項執照申請部分，檢察官認被告黎廓桐、甲○○與彭文津、楊淙竣、陸文毅、蔡崑昌等人共犯圖利罪，惟同案被告彭文津、楊淙竣、陸文毅、蔡崑昌等人業經原審判決無罪確定（理由詳見原審判決書第五十三頁正面至五十五正面），合先敘明。而如前述，共同被告乙○○於承辦五一八棄土場雜項執照核發，雖然於市長批准後，擅命被告甲○○就地號漏載部分為補正，而不當製發雜項執照予申請人黎廓桐，惟被告乙○○此部分並不成立圖利罪，已如上述，則被告甲○○就此部分自亦無由與乙○○成立圖利罪共犯之餘地。三、再關於上開所述之被告黎廓桐、甲○○辦理關於東怡公司棄土登錄註銷之行為，檢察官認被告黎廓桐、甲○○與王英哲共犯圖利罪，惟同案被告王英哲，業經原審判決無罪確定在案，則被告甲○○就此部分自亦無由與王英哲成立圖利罪共犯之餘地。至被告甲○○以不實同意書辦理棄土登錄註銷手續，雖證人即工友丑○○同意甲○○所請，將應分別寄發之准予撤銷公函副本，均寄送同一地址，所為雖有不當，亦難認丑○○知悉明瞭被告甲○○實際用意，被告甲○○此部分所為亦難認與丑○○有何共犯圖利罪可言。四、此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○就上開關於五一八棄土場雜項執照之申請及東怡公司棄土登錄註銷之辦理，有與其他公務員共犯圖利罪犯行，被告甲○○被訴此部分既不成立犯罪，本應諭知無罪，惟因公訴人認該部分與上開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。參、其他不另為無罪諭知之起訴事實：一、公訴意旨另以：（一）蔡崑昌於八十年十月間至八十三年六月間，擔任基隆市政府工務局（以下簡稱工務局）局長，負責綜理該局全局業務，之後改調任該局技正。陸文毅於七十九年至八十三年八月間擔任該局技正，負責協助局長處理全局業務，現為國宅局局長。彭文津於七十九年擔任工務局建管課代理課長，八十三年間擔任工務局代理技正，於代理課長時負責建管有關之業務。楊淙竣（原名楊淙浚）於八十年起接任該局建管課建管組組長，八十三年八月後升任建管課課長，負責建築管理（包括建造、使用、拆除及雜項等執照核發，及核發執照後施工管理）及違章建築核稿及綜合管理。王英哲於八十四年十月間起為工務局建管課技士，前後負責基隆市棄土場設置案雜項執照之發照審核、施工監驗及棄土容量之管制等業務（以上蔡崑昌、陸文毅、彭文津、楊淙竣、王英哲等五人均經原審判決無罪確定）。被告乙○○於七十八年起為工務局建管課技士（八十三年間升任建管組組長均係依據法令從事公務之人員。關於棄土場之設置，臺灣省政府於八十年七月二十五日函頒「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」，基隆市政府依前開設置要點訂頒「基隆市工程廢土棄置場設置要點」，作為該府審核設置棄土場雜項執照核發之準繩。又該府雜項執照之發照原由技正代為決行，但於八十二年間當時市長林水木要求雜項執照之發照程序改為局長決行。緣被告黎廓桐與被告甲○○共同於八十一年八月間申請在基隆市安樂區○○○段內寮小段五一八之三地號設置棄土場（以下簡稱「五一八之三棄土場」）之現場會勘，於同年十二月四日檢附資料向工務局為發給設置棄土場之雜項執照申請（有關執照審核手續，簡稱為第一張雜照），並於八十一年十二月間申請設立連營公司，由被告黎廓桐、甲○○為該公司之大股東，被告黎廓桐為公司負責人，從事棄土場之管理經營者。之後，被告黎廓桐與甲○○於八十二年六月間再度申請在同小段五一八、五一九地號部分土地上設置棄土場（以下簡稱「五一八棄土場」，或稱大武崙棄土場）之現場會勘，並於八十二年六月間以楊秀雯（黎廓桐之妻）名義設立多元環保有限公司，實際負責人為被告黎廓桐、甲○○。嗣後被告黎廓桐等於八十二年九月七日自行設計施工圖樣，並以林天賦為掛名設計、監造建築師，於送經建築師公會核定工程造價規費後，於同年九月七日向基隆市政府工務局提出設置棄土場之雜項執照申請案（以下簡稱第二張雜項執照）。於第一張雜項執照申請時，工務局建管課發照承辦公務員為技士乙○○，建管組組長楊淙竣、建管課課長為彭文津、技正為陸文毅，渠等與申請人黎廓桐、甲○○竟共同基於圖利之犯意連絡，明知申請人黎廓桐、甲○○未檢附環境影響說明書等資料，竟關於主管或監督之事務，直接圖利黎廓桐、甲○○，而於八十二年一月二十日核發設置棄土場之雜項執照，使黎廓桐、甲○○獲得不法利益（按楊淙竣、彭文津、陸文毅被訴此部分共同圖利犯行業經原審判決無罪確定；此部分即起訴書事實一㈠）。（二）被告黎廓桐、甲○○明知「五一八棄土場」為天然山谷地，為規避設置攔砂沈澱池、擋土牆、攔砂池、集水井、邊坡綠化等措施，除由被告甲○○以多元環保有限公司之名義撰寫水土保持對策，及因為設置前揭水土保持措施耗時礦日，為積極爭取時效對外販賣棄土憑證牟利。被告乙○○與被告黎廓桐、甲○○竟基於圖利之共同犯意連絡，於主管之事務即管制大武崙棄土量登錄業務時，直接圖利被告黎廓桐、甲○○，明知雜項執照發核發後，必須完成必要設施方得開始收受棄土，竟於八十三年一月十四日起至同年七月十四日止，非法登錄大武崙棄土場可收受棄土，此期間登錄土方數量計為七七七二九四立方公尺，使被告黎廓桐、甲○○一則販賣棄土證明牟利，一則儘速經營棄土場收受棄土營利。情形如下： ⑴於八十三年一月十四日由彭文津、楊淙竣臨時指派同局養護工程隊臨時工程員己○○兼任棄土場進出總表登錄工作，於棄土證明經承辦人被告乙○○初核「同意登錄」、組長楊淙竣複核、及課長彭文津決行後，交予己○○登錄，迄八十三年五月八日己○○返回工程隊止。 ⑵之後，由組長楊淙竣自翌（九）日起兼負責大武崙棄土場土量登錄工作，迄八十三年七月四日止，而楊淙竣明知該時期大武崙棄土場尚未完成必要設施（查：申請人黎廓桐、甲○○於八十三年七月七日以函報備必要設施完成，而承辦人乙○○、組長楊淙竣、課長彭文津明知該棄土場僅完成部分擋土牆之施工，竟於同年七月十五日函知可開始收受棄土，即該棄土場形式上，自八十三年七月十五日方得開始對外收受棄土），既不得准予同意登錄棄土進出，更不得實際對外收受棄土，竟蓄意違背職務，介紹需要棄土證明之廠商向被告黎廓桐、甲○○購買棄土證明，復由楊淙竣違背職務，違法登錄棄土容量，而黎廓桐、甲○○即基於行賄之對價關係以每一立方公尺給予新台幣（下同）一元，於八十三年六月間一次交付賄款四十萬八千元（係支票二張，各以八十三年六月十五日、同年月二十三日為發票日，支票面額各為三十萬五千七百三十七元、十萬二千七百五十元），楊淙竣於收受賄款支票後，轉交妻子徐素禎透過不知情之友人於八十三年七月二日在陳家耀郵局帳戶內提示兌現（楊淙竣被訴此部分收賄罪，業經原審判決無罪確定）。 ⑶承上，被告乙○○明知申請人被告黎廓桐、甲○○於八十三年七月七日業已以函報備大武崙棄土場必要設施完成，且依雜項執照申請書圖，施工便道之回填量為六千一百五十一點二立方公尺，扣除挖方棄土量三千六百四十九點七五四立方公尺，僅需從外運進二千五百零一點四四五立方公尺，被告乙○○為求掩飾犯行，於八十三年七月十三日同意東怡營造工程股份有限公司所承包民間工程廢土一萬五千立方公尺棄置大武崙棄土場內，更於復函內不實登錄「作為施工便道之回填土方」於職務上所掌之公文書上，對於主管或監督之事務，直接圖利被告黎廓桐、甲○○。（按即起訴書事實一㈢部分）大武崙棄土場越界棄土，於八十五年一月十五日經建管課承辦人王英哲勒令停工，後於同年四月初因申請人申請復工，王英哲於同年四月九日邀集相關單位會勘大武崙棄土場後，竟於同年五月三十日竟准復工，並限三個月內提出變更設計或自行回復原狀。唯同年八月三十日適為地主午○○寄存證信函給工務局，略稱「該等土地租期即將屆滿，經勘查現地確有部分擋土牆、排水溝、邊坡綠化並未依照市府所核准施作，請通知起、承造人及監造人依圖施工」。之後，於同年九月三日地主午○○再寄發存證信函給黎廓桐，副知工務局略以：「即日起停止在本人所有之土地上棄土，本人不願再續租」；地主王鍚麒並於八十五年九月十一日與強固保全公司簽訂合約，每日二十四小時三班制執行五一八之三、五一八、五一九、五二○、四五九地號土地門禁管制，禁止車輛任意進入大武崙棄土場棄置廢土。而承辦人王英哲、課長楊淙竣、局長陸文毅明知大武崙棄土場因與地主租期屆至，且地主與保全公司簽約，全天二十四小時巡查嚴禁車輛進入該棄土場倒地，該棄土場已無法再實際收受棄土，明知若不禁止棄土，黎廓桐、甲○○尚可以大武崙棄土場之名義外販售棄土證明，竟與被告黎廓桐、甲○○基於圖利之犯意連絡，於八十五年九月二日至同年十二月十七日間，王英哲、楊淙竣猶先後各於八十五年九月二日、九月六日、十月二十八日、十一月八日、十一月十六日、十二月三日、十二月十七日函復臺北縣政府工務局告知「該棄土場有足夠棄土容量」等不實事項於公文書內，而函准同意登錄，並將前揭工程廢土數量登錄於大武崙棄土場之棄土容量總表內，於使被告黎廓桐、甲○○得以販賣棄土證明牟利（按王英哲、楊淙竣、陸文毅被訴此部分共同圖利犯行，業經原審判決無罪確定；即起訴書事實一㈣２部分）。（三）被告黎廓桐、甲○○於取得第二張棄土場雜項執照後明知棄土場之水土保持施工書圖係甲○○所設計，甚至連環境影響說明書及污水防制計劃書亦為被告甲○○等草撰寫而成，水土保持之施工圖說並非林天賦建築師所親繪，林天賦建築師亦未受託為監造人，所謂之起造人黎廓桐、承造人東佶營造公司、監造人林天賦建築師事務所，全屬被告黎廓桐、甲○○二人而已。被告黎廓桐、甲○○於八十三年一月十一日向建管課承辦人被告乙○○報開工、放樣後，僅施作三十、四十公尺左右之擋土牆後，即並建管課課長被告彭文津、組長被告楊淙峻、承辦人被告乙○○基於共同之犯意連絡，一則對外開放收受棄土，一則藉機販賣棄土證明，之後，被告黎廓桐、甲○○即拒不按環保局所審備之水土保持設施施作，任由棄土棄置於棄土場內，毫無四十五度之邊坡施作及植生綠化，更無集水井、攔砂池，設計施工之擋土牆高度五點九公尺，長度為五百公尺，設置於邊坡外沿，邊坡垂直高度每七公尺設一平台，寬度二公尺填土後後植栽綠化，則全數付之闕如。唯申請人被告黎廓桐、甲○○竟於八十三年七月七日以函報備必要設施完成，而承辦人被告乙○○、組長楊淙竣、課長彭文津明知該棄土場僅完成部分擋土牆之施工，渠等竟基於圖利之共同犯意，於同年七月十五日函知可開始收受棄土，使被告黎廓桐、甲○○得以減除水土保持設施之施作（楊淙竣、彭文津被訴此部分共同圖利犯行，業經原審判決無罪確定。）。之後，被告黎廓桐、甲○○於八十三年一月十四日起，至八十五年十二月十七日止，二人竟任由棄土任意棄置於五一八棄土場，甚至意圖為自己之不法所有，明知鄰地同小段四五二、四五三、四五五、四五六、四五六之一、四五六之二、四六七之二、四六七之三、四六七之四、四六七之五、四六七之六、四六七之七、四六七之十四等地號土地為山坡地保育區，未經主管機關許可，竟竊用之，作為彼棄土場營運之棄土區任由棄置堆平，嚴重影響水土保持之措施，致生水土流失之虞。迨八十六年一月三日黎廓桐與地主辰○○等簽訂合約，准許黎廓桐鳩工進場施作擋土牆及排水溝等水土保持設施時，始為鄰地所有人卯○○等人發現上情（按即起訴書事實一㈤部分）。（四）因認被告乙○○、甲○○均觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接圖利罪嫌、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪嫌。被告甲○○另犯貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌、刑法第三百二十條第二項竊佔罪、違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌云云。。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年度臺上字第六五六號及二十九年度上字第三一○五號判例可供參照。再按「圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。」，「貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之『圖利』，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。」，最高法院七十八年度台上字第一五七一號判決、八十六年度台上字第一四六三號判決亦可參佐。復按「收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂。」，「收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。」，「刑法上之收受賄賂罪，以他人有行賄之事實為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。」，最高法院八十六年度台上字第二六○四號、五四○三號、九十年度台上字第六七八四號判決可資參照。三、就第一張雜項執照申請時未檢附環境影響說明書等資料部分（即起訴書事實一㈠部分）：１、公訴人認第一張雜項執照申請時未檢附環境影響說明書等資料部分，無非係以證人庚○○即基隆市政府環保局（下稱基隆市環保局）課長、丙○○即基隆市環保局職員於八十八年五月五日東部機動工作組訊問時證述：「就當時承辦人員戊○○相關期間公文登記簿以及檔案室存檔資料均未發現有五一八之三地號環境影響評估等資料補送或審核之資料，黎廓桐應該沒有提送前開資料送審。」（見八十八年度他字第九二號卷第二四○、二四五頁）等為其論據。２、惟查：同案被告黎廓桐於八十一年八月七日申請基隆市安樂區○○○段五一八之三地號土地設置棄土場案，基隆市政府建管課於八十一年八月十七日以基府工管字第六一八四六號函通知基隆市環保局、警察局、安樂區公所、中崙里辦公處、自來水公司第一區管理處、台電公司基隆營業處、丁○○、地政科、工程隊、土木課、都計課等單位於八十一年八月二十二日至現場會勘，並作成會勘紀錄。其中，基隆市環保局會勘意見為：「請檢具棄土地點排污防治措施計畫，及車輛進出防護措施及環境綠化之計畫送核。請補送環境影響評估資料。申請地點屬山谷中段，惟恐核准設置後造成上段之山谷積水，建請能予合併山谷上段之土地一併申請。」等語。被告黎廓桐、甲○○二人就上開基隆市環保局之會勘意見補具資料送請主管機關建管課轉送相關單位審查，經建管課整理，以相關單位審核意見關於環保局審核意見為「⒈請檢具棄土地點排放污水防治措施及環境綠化之計畫送核。⒉請補送環境影響評估資料。３申請地點屬山谷中段，惟恐核准設置後造成上段之山谷積水，建請能予合併山谷之土地一併申請。」，經建管課處理情形為：「⒈有關排放污水防治措施請參第P9、P10、P 11 、P14、P15、P16。⒉本計畫書內第三、四大項 (P6~P1 6)皆有提及。⒊由於本棄土區○○○段得依填土量之累增逐步設置擋土牆 (參閱P6、P8、P9)及依本區原有自然水流向地點設置排水系統 (參閱P10、P11、P14)並不會造成積水狀況。」，足見基隆市環保局建請補送之環境影評估資料，被告甲○○已於補正之計畫書內之第三、四大項 (P6至P16)內說明，基隆市政府建管課收受上開補具資料後，於八十一年十月七日以基府工管字第七七七八五號函送相關單位審查，有該函影本在卷可考。３、次查依第一張雜項執照承辦人即被告乙○○所稱：確有將申請人就環保局的意見提出補正及說明，待申請人補正之後再副知其他單位，有發函（基隆市政府八十一年十月七日八一基府工管字第七七七八五號函）環保局他們於文到七日內來函表示意見，當時發文單位是基隆市政府總發文所發的文，當時環保局有一個簽收『安』之人所簽收；另據證人黃月蘭即基隆市政府文書課課員於原審時到庭結證稱：「基隆市政府八十一年十月七日八一基府工管字第七七七八五號函有發文，送達機關為基隆市環保局有一姓『安』之人有來簽收，發文日期就是文件的日期。」等語（見原審九十一年四月二十二日訊問筆錄），並提出基隆市政府總發文簿影本附卷可稽。惟因基隆市環保局並未找到該件公函，原審乃請基隆市環保局就八十一年全部公文尋找是否有該件公函，經證人辛○○即基隆市環保局行政室專員結證稱：「我們環保局收文索引簿已不見，我們是將八十一年全部的公文找出來翻閱之後才找到該件公文。」等語（見同上訊問筆錄），並提出該件公函影本。而依該公函所記載係於八十一年十月八日收文，承辦人為技士癸○○於八十一年十月三十日簽擬「影印全案參辦，並洽商市府工務局提供前會勘資料辦理函復。文先存。」，第三課課長庚○○於當日蓋章後，由局長黃禮恭於當日批示如擬，經證人即基隆市環保局承辦人癸○○於原審時到庭結證稱：「本件是其承辦的，印象中其當時是剛到職沒有多久，其因為沒有去會勘所以要看會議紀錄，目前為止沒有查到有函覆的資料，當時其是簽請工務單位提供會勘紀錄後再函覆，後來後續的資料尚未查到。」等語（見同上訊問筆錄），再經基隆市環保局尋找結果後，已全部找齊第一張雜項執照之相關公函，業據證人辛○○於原審法院九十一年五月八日庭訊時證稱：「環保局有關工務局就五一八之三地號（安樂區○○○段內寮小段）棄土場四件公文已全部找到，上次於基隆市政府勘驗的時候已提供其中一件（十月七日七七七八五號）公文，另三件公文影本（八月十七日六一八四六號、九月二十五日七四○○六號、十一月五日八三四四二號）已找到。這四件公文我們清查結果沒有查到環保局有答覆工務局的公文只有『呈閱文存』，此部分是癸○○清查的結果。」，並提出前開公函影本三件在卷可稽）。另證人庚○○即基隆市環境保護局副局長於原審法院九十一年五月八日庭訊時結證稱：「我當時是第三課課長是審核廢棄物的部分。從調閱的資料看來如八月十七日那件我有蓋章，十月七日那件我也有看，就這兩件我有看過其他二件我沒有看到過。（問：十月七日那件公文是聲請人補具資料由工務局送請環保局審查，環保局的審查結果為何？）因為我們當初的承辦人員有異動，原先的承辦人員是呂坤明後來就變更為癸○○，癸○○接辦的時候可能前面一些資料沒有看到，所以他就在公文上簽註要向工務局提供會勘資料再辦理函覆，後來我們調閱結果並沒有看到有函覆的公文資料，本件應該是沒有函覆。因為從他們提出來的補具資料看來都只是擋土牆及水土保持、排水系統等設施的說明所以與環保影響評估還有一段的差距，環評法八十三年十二月三十一日正式公布之後才有比較詳細的規範，八十四年一月二日實施，之前可能是比較沒有一個明確的規範，但是對於施工前、施工中、施工後必須要說明對環境所造成的影響並提出對策，依我們看業者所提出的資料內容只是業者開發棄土場的基本設施而已，只是說明他們施工的措施而已。十月七日工務局七七七八四五號函所補正的資料尚不足說明環境影響的評估，應該是要提出對環境施工前、施工中、施工後對環境影響的對策。基本上這是屬於行政上的瑕疵，癸○○當時應該是要去文要工務局補正但是癸○○當時沒有去函要工務局補正，事後我們去問癸○○，他說他的記憶他沒有函覆工務局，依我們的瞭解，可能是因為癸○○剛接辦此業務不久不熟悉業務且沒有調到前面的資料詳細審閱，時間超過就忘了函覆工務局。（問：八十八年五月五日於調查局作筆錄的時候說沒有看過本案審核的資料為何今天有審核資料跑出來？）八十八年的時候是戊○○在承辦所以說從調閱他的公文裡面沒有發現有這些公文，經過我們最近清查的結果發現工務局當時確實是有送這些資料過來給我們審核，我當時在調查局所得到的資訊並不確實，因為我們之前並沒有找到工務局送給我們的公文，因為當時我們是按承辦人戊○○的公文登記簿去找但是沒有找到，現在是因為法院要求我們要將這些公文資料查出，我們就去我們的檔案室去找結果被我們找到之前這些公文。（問：工務局當時是否確定有將申請人的資料送給環保局審核？）是的，如果依照今日的公文看來當時應該是有送給我們審核。（問：這些資料夠不夠你們審核環境影響的評估？）我們認為還不夠因為他們只是提供施工中的基本設施而已，對於施工前、施工中、施工後的預防對策並沒有談到，我們並沒有看到有任何的預防對策。（問：癸○○沒有函覆工務局致使五一八之三棄土場核發雜項執照環保局審核的部分是否有缺失？）應該是有。」等語。證人庚○○於原審法院九十一年八月九日庭訊時再結證稱：「我們查證之後確定承辦人當時並未答覆。環保局所收到之補正資料是防災工程及水土保持等資料，應該是只有稍微提及水污染的防治並附帶的只是補充有關噪音減輕的措施，依目前標準看來此部分無法通過我們現行標準的審核。」等語。及證人丙○○即基隆市環保局職員於結證：「依該補充公函看起來只有水土保持資料是要答覆自來水公司會勘所提出的問題。」等語。證人壬○○即基隆市環保局職員於原審法院同日庭訊時亦結證稱：「當時其是第二課承辦空氣污染，針對補正資料基本上是對污染防制基本設施有補充，對於環境影響評估部分稍嫌簡陋，只是提出基本設施。」等語。又證人癸○○於原審法院同日庭訊結證稱：「其當時是負責空污、水污、噪音等方面，最主要是水的部分，該補正資料顯示有提及水污染防制之洗車設備，邊坡、擋土設施、排水設施均屬排水設施。」等語。證人李錫龍即基隆市環保局職員於原審法院同日庭訊時結證稱：「其是在空氣污染防制課，依其觀點看來第一點污水防治措施及車輛進出防污措施有提出簡易的防治說明而已。」等語（均見本院九十一年八月九日訊問筆錄）。而依基隆市環保局清查檔案結清查找出系爭函基隆市環保局之公函，及參照前開證人之證詞，足見第一張雜項執照申請時，申請人被告黎廓桐、甲○○所檢附之環境影響說明資料雖未詳盡過於簡略，然並非未檢附環境影響說明書等資料，再由承辦人被告乙○○函送各相關單位審查，惟因基隆市環保局承辦人癸○○剛接辦不久，因未參與該棄土場之會勘而疏未函覆要工務局要申請人再予補正，因之被告乙○○、甲○○等人就此部分應無共犯圖利犯行情事，尚堪認定。四、就雜項執照核發後，必須完成必要設施方得開始棄土、登錄、施工便道、土地使用權糾紛、僅施作三、四十公尺之擋土牆即開始棄土部分（即起訴書事實一㈣２、一㈤部分）：１、查臺灣省政府於八十年七月二十五日以八○府建四字第一六八四四三號函　訂定「臺灣省公共工程廢棄土處理要點」、「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」（下稱：廢土棄置場設置要點），均自八十年八月一日起實施，該廢土棄置場設置要點於八十三年四月十六日以府建四字第一四九四七一號函修正，依該廢土棄置場設置要點第一點規定：「臺灣省政府為配合營建工程廢棄土之處理推動營建工程廢土棄置場之設置，以維護公共交通、環境衛生、市容觀瞻、水利及安全，特訂定本要點。」，第七點規定：「設置棄土場，應檢附左列書件向縣（市）政府工務局（建設局）提出申請：『一』申請書。『二』土地權利證明文件。１土地登記簿謄本。２地籍圖謄本。３土地使用同意書。『三』設置計畫書圖。１地形圖、位置圖、配置圖。２現況照片。３棄土場容量計算書。４使用期限。５水土保持計畫書圖（含防災計畫）。６取土來源。７環境影響說明書。８再利用計畫。９財務及分區分段計畫。前項之申請在平地（非山坡地等）之棄土場之面積不超過五公頃，廢棄土容量在五萬立方公尺以內，以農地改良之整地方式辦理者，得向鄉（鎮、市）公所提出申請。」，第八點規定：「棄土場之設置應由縣市主管建築機關會同環保、地政、農林、林業、都市計畫、水利、交通、水土保持及其他有關單位派員組成專案小組經會勘審查合格後始得核准。如有變更核准內容者應依本要點規定程序申請。前項之審查機關為鄉（鎮、市）公所者，視其情形由建設（工務）單位自行審定或會同環保、農林及其他有關單位派員組成專案小組會勘審查。」，第九點規定：「棄土場應有之設施包括左列各項：（一）於入口處堅立標示牌，標示棄土場核准文號、廢棄土種類、使用期限、範圍及管理人。（二）於棄土場周圍應設有圍牆或障礙物，並設置綠帶予以隔離。（三）應有防止棄土飛散及導水、排水設施。（四）填埋完成後，應覆蓋五十公分以上之土壤，並予植生綠化。前項第二款所稱綠帶得以原有林木予以保留或種植樹木。」，第十點規定：「棄土場應有之設施完成後，應檢具核准文件及完成後之照片，向當地縣市政府申請勘驗合格後啟用。」，第十一點規定：「棄土場收受廢土，應由場地管理單位簽發棄土憑證。」，第十二點規定：「棄土場依計畫填埋完成其應有之設施經當地主管機關勘驗合格發給填埋完成證明。」，第十四點規定：「棄土場違反規定，由有關機關分別依有關法令規定處理。」，依該廢土棄置場設置要點並未明定「防止棄土飛散及導水、排水設施」係指何項目之防止棄土飛散、導水、排水等設施，須完成多少之設施均未明定，且該廢土棄置場設置要點並無登錄管制之規定。而依內政部於八十二年十二月二十二日以台八二內營字第八二八九四一五號函修正「營建廢棄土處理方案」，其中肆、棄土場設置與管理方針：三、棄土場設置應有設施（一）於入口處堅立標示牌，標示棄土場核准文號、廢棄土種類、使用期限、範圍及管理人。（二）於棄土場周圍設有圍牆或障礙物。（三）應有防止棄土飛散及導水、排水設施。（四）終止使用者，應覆蓋五十公分以上之土壤，並予植生綠化。」（八十九年五月十七日、九十年十月十九日修正時規定內容均同），是臺灣省政府所規定之「填埋完成後，應覆蓋五十公分以上之土壤，並予植生綠化」顯與內政部所規定者「終止使用者，應覆蓋五十公分以上之土壤，並予植生綠化。」相牴觸，依中央法規標準法第十一條之規定：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」，臺灣省政府所定之「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」就牴觸內政部之「營建廢棄土處理方案」部分自不得予以適用；倘依臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第九點第四款之規定填埋完成後，如何再向當地縣市政府申請勘驗合格後啟用，是該設置要點顯有難予執行之處，且內政部之上開規定，亦無登錄管制之規定；況依內政部於八十二年一月十二日以台八二內營字第八一○六八四一號函台灣省政府：「二、本案同意貴府左列意見（一）山坡地範圍內設置之棄土場，設管理室、廁所等涉建築行為或棄土場之填埋完成後之再利用計畫係作為建築使用者，應依本部八十一年十一月九日台八一內營字第八一八八九三號函送會議結論申請核發設置開發許可及雜項執照。（二）未涉及建築行為者，免申請開發許可及雜項執照。」，而基隆市政府對於本件棄土場之設置係以雜項整地執照予以管制，依建築法之相關規定將之納入管理，其所依據者係建築法，其法律位階已高於行政命令。況主管機關基隆市政府應如何適用相關法令來管理棄土場，乃行政機關之權限，只要未有明顯違法，司法機關自不能事後審查認為法令適用不當而謂被告乙○○與業者即被告甲○○有共同圖利犯行。２、再依證人謝宏偉於原審八十八年十二月四日訊問時結證稱：「八十一、二年間有以雜項執照申請棄土場之情形，在取得設置許可後，如牽涉到必須的建築行為，我們就叫業者申請雜項執照。就雜項執照內有水土保持施工許可，包含施工項目、整地、棄填方土。在八十三年環評法、水保法係由二個不同的單位會審通過後，由建築主管機關會審，始予核准，雜項執照原則訂有時限，但如期限將滿棄土量未填滿就可申請延長。依建築法規定有關雜項執照的監督，由主任技師、建築師依建築法在各主要結構完成時向建管單位申報（在雜項執照背面有勘驗紀錄，可記載勘驗情形），我們主管單位依建築法規定是得去現場勘驗。棄土場收受土方要開三聯單，一份業者存，一份給縣政府建管課，一份送包商。．．．縣府依聯單登錄，登錄沒有法律依據，只是內部的稽核管理程序，．．．在水土保持計畫細目中有詳載因建築擋土牆、聯外道路所需的土方量可在正式啟用前先行進土，惟此進土部分應包括在內，但目前都未算入。．．．在土地所有人與棄土場業主有土地使用糾紛時，依行政院六十二年二月二十三日台六二內一六一○號函：需由人民向法院申請假處分裁定許可後，主管機關始得勒令停工。主管機關知悉地主與棄土業者有土地糾紛時棄土場仍繼續核發棄土證明書，主管機關原則上我們仍會登錄，除非地主依行政院六十二年函示，有經過假處分，我們才會勒令停工。．．．棄土登錄是行政上的管理，屬備查行為」等語。益證登錄並無法律依據，僅係建管單位內部稽核管理。抑且，棄土場之業者與地主就土地之使用發生爭議時，主管機關依行政院之上開函示，須經法院假處分之程序辦理，不得任意勒令棄土場之業者停工。３、從而，基隆市政府認對於棄土場之申請審核，若依照臺灣省政府所定之「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」程序予以審核，將跳脫建築法之規定，置雜項執照之管制程序於不顧，乃改依建築法之規定，以雜項執照之整地程序予以審核管制，即係將棄土場之申請審核完全以建築法予以管制審核，其各項管制審核將有法律之依據，當較能更有效監督。至棄土量的登錄只是總量的管制，且登錄及棄土是兩回事，登錄棄土並非即係准予棄土，又本件棄土場係凹地，是以無從完成所有之安全設施後才可棄土，棄土場的安全設施勢須依地形分階段完成，分階段完成安全設施，全部完成之後就是棄土場的整個安全設施完成。參以該棄土場之雜項整地執照既經基隆市政府核准後，基隆市政府工務局對於棄土之數量予以管制登錄，即係在行政監督該棄土場之棄土總量，當較之臺灣省政府所定之「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」不予管制為妥適。況公務員對於棄土之數量予以管制登錄僅係管制棄土場之棄土總量，其登錄焉有登載不實之問題。因之本件系爭五一八棄土場雜項整地執照係經基隆市政府工務局依建築法之規定程序審查後始予發照，既依建築法有關雜項整地執照之程序予以審查管制，自不得再依「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」之規定管制，又觀臺灣省政府之「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」、內政部之「營建廢棄土處理方案－棄土場設置與管理方針」、建築法等法令均無規定棄土場登錄之相關規定，且登錄係行政機關內部之管制，亦不等於即已棄土。從而，基隆市政府工務局建管課就棄土場棄土之數量予以管制之登錄程序，自不得遽認被告乙○○、甲○○有共同圖利犯行。４、另檢察官於八十八年八月二十日至現場勘驗，勘驗情形：「現場之入口處有一條施工便道可通往至棄土場。此施工便道已有人設置前、後二個水泥塊狀物，置於入口處，避免車子進入。而施工便道處處散落碎石，並有一處土石坍塌，導致路無法通行。該施工便道亦有一處柏油路面龜裂，整片柏油路面隆起，成破裂凸起狀致路基被淘空。施工便道之盡頭即為棄土場所在。該棄土場有二道擋土牆之設置。四處均是土石裸露。命警拍照。命地政所人員就棄土場及其施工便道予以測量」，並有照片六十幀附卷，其測量結果，如基隆市安樂地政事務所八十八年八月二十日複丈成果圖（使用地號五一九、四五三、四五二、五二一、四六○之一、四五一、五一七等地號，使用面積分別為四萬零二百五十、四百八十、六百三十、三萬零六百三十、二百七十二、二百六十二、二百八十平方公尺）。惟因未就該棄土場之各項設施予以勘驗測量。原審①於九十一年十月三十日勘驗五一八、五一八之三地號棄土場基礎設施，勘驗結果：「地號五一八之三地號擋土牆最西側由基座量至頂端之高度為三百三十五點九公分，水泥基座下方之高度為七十一公分，（靠近擋土牆部分）中間為七十三公分，基座下方為外側為七十八公分。中段部分面向擋土牆左端為五百零一點八公分。東側擋土牆全牆高度為五百零三點八公分。上垂直段高度為五百二十七點八公分，基座為六十點六公分，於擋土牆下方有一道高牆（無法測高度），下方有一排水孔，仍有大量流水流出，本院當場命地政人員就擋土牆高長度予以測量。另勘查五一八地號棄土場，由馬路入口，步行約三分鐘之距離有二處明溝呈現。距明溝約五十公分處有一柏油路面，路面上方有洗車台邊框，唯洗車台已填平，僅露出邊框，頂端露出於路面，再行進看見有一山谷地形，山谷下方有六十六公尺之擋土牆，由山谷上方往下看，有一階一階的往下延伸並有部分塌方情形（面向北方部分有部分塌方），靠近擋土牆北邊近山脊線，被告黎廓桐、甲○○二人稱該處因尚未棄土故尚未施作擋土牆，山坡上方有一處空地上堆放二十四支、高（管內徑）一點二公尺、長二點四公尺之水泥排水管堆置其上，由堆放排水管往下至溪谷處有一內徑一點二公尺之水泥排水涵管（進水口）。（被告黎廓桐稱原先是沒有六十六米擋土牆，至八十六年才做此道擋土牆，另位於六十六米擋土牆北邊有一道擋土牆，惟已經倒塌，當時八十六年一月間沒有做排水溝僅做擋土牆，因為當時土方尚未回填完成，其他部分的設施於八十三年四月二十三日完成。）。於施工便道旁有一道額外增設之擋土牆，其高度自頂端起算至水溝面高度為三百零三公分，水溝內深度為二十八公分，施工便道中間有發現地基被淘空，路面隆起斷裂，前後約有十餘公尺（被告黎廓桐稱便道邊之擋土牆應該是八十三年間施作完成的），另施工便道往下走有一邊溝排水明溝（上有覆蓋水泥蓋）下方有一集水井（上方為排水溝明溝），再延施工便道往下行接近出口處有一集水井，水深為一百二十一公分，集水井下方有一洗車台，洗車台右方有一集水井，另洗車台下方另有一廢棄之洗車台，現堆滿垃圾，走出出口沿馬路往下行後，一百公尺處折彎入樹林，由樹林內往內沿溝溪前行至底有一道高八點四三公尺之混凝土擋土牆，擋土牆下方有一水池，無法看出有排水孔及攔沙池，於此一擋土牆右方有由上方塌方之擋土牆混凝土塊亙於其間。」（並有照片50幀附卷）；②再於九十一年十二月十三日勘驗五一八棄土場擋土牆下方之集水孔位置，勘驗結果：「於擋土牆下方有一涵管突出於擋土牆，下方之水池深及膝蓋，涵管直徑為一點二公尺，另於棄土場道路上有壟起之情形，壟起路面有深陷凹洞，約二米深，道路上之擋土牆有多處龜裂情形。」（並有照片十四幀），經基隆市安樂地政事務所測量結果：「Ａ：棄土場範圍，使用面積七萬二千七百八十一平方公尺，Ｂ：涵管置放處，Ｃ：排水管入水口，Ｄ、Ｅ、Ｊ、Ｕ：擋土牆，Ｆ、Ｖ：排水管出水口，Ｇ、Ｒ、Ｓ：洗車台三（已填平）、洗車台二、洗車台一，使用面積分別為七十五、二百零九、二百零七平方公尺，Ｈ、Ｎ：道路，使用面積分二千三百零八平方公尺，Ｉ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｏ：排水溝，使用面積分別為二百零六、三百十九、五十八、四百四十七、二百四十六平方公尺，Ｐ、Ｑ、Ｔ、Ｋ－１、Ｋ－２、Ｋ－３、Ｌ１：集水孔。」（見該地政事務所九十一年十月十八日複丈成果圖）；惟該複丈成果圖並未就棄土之範圍與棄土場使用之範圍予以區分，本院乃再囑託內政部土地測量局再次測量，經測量結果：「棄土場使用面積共八萬五千八百五十二平方公尺，棄土區使用範圍面積共三萬二千四百二十九平方公尺（四五一地號六十二平方公尺，五一九地號三萬一千七百零八平方公尺，其他地號六百五十九平方公尺）。而圖示⊕係實地原生林木位置。」（見該局九十二年八月二十七日測籍字第○九二○○一一一六九號函及鑑定書、鑑定圖）。且因基隆市安樂地政事務所之複丈成果圖未區分棄土場使用面積、棄土區使用面積，應以內政部土地測量局就棄土場使用面積、棄土區使用面積之鑑定書、鑑定圖為可採。參以，本院前審囑託國立海洋大學河海工程學系鑑定五一八之三、五一八棄土場有無造成水土流失，五一八之三棄土場部分鑑定結論：「一、五一八之三棄土場為南北向之狹長形之棄土場，本地段原為山間產業便道東側之谷地，業者設置南北向高約四至五公尺之擋土牆，而後堆置棄土（如所附簡圖）。．．．三、現場勘查顯示，目前擋土牆下方之排水狀況尚好，擋土牆亦無發生龜裂之情形，故五一八之三地號棄土廢置場之水土保持工程設計雖有不符規範要求之處，但目前並無發現明顯水土流失現象，無立即性之危險。」，五一八棄土場部分鑑定結論：「一、五一八棄土場範圍接近二十一公頃，勘查所見區域內水土保持工程措施包括排水暗管、集水井、擋土牆以及洗車台；其中一號擋土牆為八十三年間興建，二號擋土牆為八十六年間興建（如所附簡圖）。．．．三、現場勘查顯示，二號擋土牆之左側部分已破損下滑至一號擋土牆處。十月三十日勘查時，擋土牆下方排水管已遭土石埋沒，水流直接由擋土牆頂部溢流而下。經業者派人員挖掘，十二月十三日勘查時，已可見一號山溝之暗管排水孔出口情況，且仍有水流由擋土牆頂部溢流而下。依現場勘查判斷，二號擋土牆部分傾倒下滑，以及水流由擋土牆頂部溢流之原因，均與棄土區內之排水管設施不足有關。四、現場勘查顯示，棄土區東南方之施工道路部分，有路面龜裂、路基壟起之現象。由壟起段路基淘空之現象判斷，此亦應為棄土區排水設施不當所致。．．．六、有關起訴書及施工便道回填土方之疑點，由於被告未能提供施工便道設計尺寸圖，故無法正確估計其所需土方量。然而就一般土木施工程序而言，業者確實需要在工程之初舖設施工便道，以利施工區域內擋土牆與排水暗管埋設等工程之進行，故業者此部分之行為應可視為合理。」，有國立海洋大學九十一年十二月三十一日九一海河字第一○一八三號函（含勘驗報告書二份、簡圖二份）附卷可參。是以五一八之三棄土場並無水土流失現象；但五一八棄土場排水暗管埋設部分未能符合一般水土保持工程設施之要求、排水設施不足、排水設施不當、致擋土牆傾倒下滑、路面龜裂、路基壟起等現象，此部分應係設計未符合實際需求，而有前開致生水土流失之現象。惟查業者即被告甲○○應係有施作前開之棄土場設施，而非僅有施作三、四十公尺之擋土墻，且已陳報施工計畫，先行施作施工便道完成第一期施工程序，是以經原審勘查所見及基隆市安樂地政事務所測量所得，五一八棄土場除擋土牆外，另設置有排水入水口、排水暗管、排水出水口、洗車台、排水溝、集水孔等水土保持設施，並非如起訴書所指僅有設置三十、四十公尺左右之擋土牆，且棄土場使用面積、棄土區使用面積亦可明確區分。況查棄土場之各項設施係分期、分階段施作，並非如一般工程一次即可完成，且棄土場並未完工，即於八十五年九月十一日遭土地共有人王錫麒與保全公司簽約實施門禁管制，使被告甲○○無從繼續施作水土保持設施，此亦係被告甲○○無法完成水土保持設施之重要因素。５、本件五一八棄土場之施工管理卡，基隆市政府工務局建管課因保管不當，有部分檔案並未尋獲，合先敘明。惟經原審所調閱之五一八棄土場之雜項執照原卷宗、尚存之施工管理卡、雜項執照影本等資料，查得系爭大武崙棄土場係由黎廓桐於八十二年三月二十三日向基隆市政府工務局（建管課）申請在基隆市安樂區○○○段內寮小段第五一八、五一九地號申請核准棄土場計劃，基隆市政府工務局於八十二年三月三十日以八二基府工管字第○二一四七三號函訂於八十二年四月四日前往勘查，會勘後工務局更於八十二年六月十日以八二基府工管字第○四三一八六號函檢送現場會勘紀錄予各相關單位，於八十二年六月十六日以八二基府工管字第一四五一九六號函將申請人補附資料送各相關單位就權責部分惠予審查，同案被告黎廓桐於八十二年七月三日補送棄土場設置環境影響說明事宜，基隆市政府於八十二年八月二十七日以八二基府工管字第○六七一三五號函被告黎廓桐（副本各相關單位）「台端申請於本市安樂區○○○段內寮小段五一八、五一九地號保護區上設置營建工程廢土棄置場案，經查業依該廢土棄置場設置要點會同有關單位勘查尚符規定，本府原則同意設置棄土場，惟應依規請領雜項整地執照，並依說明事項辦理。」，被告黎廓桐乃於八十二年九月七日提出雜項執照申請書，後經基隆市政府工務局建築管理課承辦人被告乙○○於八十二年十二月二十日就被告黎廓桐申請於前開五一八、五一九地號上設置營建工程廢土棄置場雜項執照案簽擬呈請核可後，准予發照，經課長被告彭文津、工務局技正被告陸文毅核章、工務局局長被告蔡崑昌於同日簽以「一、一切均合法，有責任由工務局負責。二、擬准發照。」並核章，由市長林水木於同年月二十八日批准，被告乙○○乃核發基隆市政府（八二）收文字第○九一二號基府工管字第○○一四號雜項整地執照，被告黎廓桐於八十三年一月七日申報開工、同年月十一日申報放樣，同年月十四日施作「施工便道設定施工、排水系統位置設定施工」，同年月十六日施作施工便道回填，同年二月十三日施作主擋土牆底鋼筋，同年二月十五日施作主擋土牆底水泥澆置，同年二月二十一日施作主擋土牆第一層牆面水泥澆置，同年三月一日施作主擋土牆第二層牆面水泥澆置，同年三月五日施作Ｒ. Ｃ. Ｐ. 排水管埋設完成八十公尺，同年三月八日施作主擋土牆第三層牆面水泥澆置、下游（溪流出口）主擋土牆完成六十公尺，同年三月十六日施作下游左側擋土牆大底鋼筋，同年三月十八日施作下游左側擋土牆大底鋼筋水泥澆置，同年三月二十五日施作Ｒ. Ｃ. Ｐ. 主排水系統完成，同年三月二十八日施作主擋土牆攔砂池完成，同年四月九日施作下游左側擋土牆牆面鋼筋組立模板，同年四月二十日施作下游左側擋土牆牆面水泥澆置，同年四月二十三日施作主擋土牆完成；並有雜項執照查驗記錄影本及照片影本可佐（照片共十八張，分別為１棄土場、２施工便道、３Ｒ. Ｃ. 施工便道、４混凝土排水明溝、５邊坡平台植生綠化及排水溝、６棄土地點、７棄土整地、８第二洗車台、９第一洗車台、１０場內集水井、１１場內集水井、１２Ｒ. Ｃ. 擋土牆、１３Ｒ. Ｃ. 擋土牆、１４Ｒ. Ｃ. 擋土牆、１５Ｒ. Ｃ. 擋土牆、１６一點二公尺排水涵管、１７一點二公尺排水涵管、１８攔砂池，照片影本附於台北市調查處查獲違章證物編號第十七號證物內），被告黎廓桐於八十三年五月十八日函建管課廢土棄置場內工程設施完成報備「以截至目前為止本棄土場內主要工程設施皆已完成，諸如施工便道、Ｒ. Ｃ. 擋土牆、一點二公尺排水涵管及週邊排水設施、攔砂池等，並正進行部分邊坡之綠化工程（如附照片及雜項整地查驗記錄）等」。是系爭大武崙棄土場經基隆市政府核發雜項執照後，被告黎廓桐、甲○○確有陸續施作水土保持設施等棄土場之必要設施。是起訴書所指大武崙棄土場「毫無四五度之邊坡施作及植生綠化，更無集水井、攔砂池，設計施工之擋土牆高度五點九公尺，長度為五百公尺，設置於邊坡外沿，邊坡垂直高度每七公尺設一平台，寬度二公尺填土後後植栽綠化，則全數付之闕如。」，應係未注意及此，而有所誤解。６、再查，五一八棄土場施工計劃書中第十三點施工程序、內容、工　作時間及日期記載「（一）施工程序（分三期進行）１、第一期施工：八米寬聯外施工便道總長約七百米施工，於現場連接現有之七安產業道路，選擇較緩之行車坡度及路線開往棄土地點（如圖十七之十七），由於倒土平台處即為一山綾線，其高差約九十公尺，運輸車輛無法一次下谷，因此必須先行作部份填土，以便運輸車輛下谷進行場內工程設施之施工。於棄土平台處至排水系統埋管及Ｒ、Ｃ擋土牆範圍伸延作第一期填土，作前往所提工程設施方向運輸便道，惟第一期之填土不得影響原有之天然溪流水源及越界之行為，其填土斷面如附圖十七之四，十七之五，縱斷面圖。第一期施工便道及整地工程填土量計算：合計填土量為七十六萬八千一百十六立方公尺。２、第二期施工：於第一期之填土完成後，並作一下谷便道通往排水系統排水涵管埋設路線及擋土牆施作路線進行材料，機具進場。排水系統涵管埋設及擋土牆基礎施工。俟排水涵管埋設完成即作部份回填固定其位置再自天然之溪流改道引入涵管內即告完成。擋土牆基礎完成後則先行作第一階三點五公尺高牆身預留鋼筋，此時再作部分回填工作主牆身預留鋼筋下五十公分後則升高牆身主設計高度。３、第三期施工：俟所有場內工程設施完成後即進行全面填土，填土原則由下往上回填，並長期僱用挖土機，推土機及滾壓機確實分層滾壓回填。棄土回填之週圍邊坡則以四十五度（１：１）自然安全邊坡方式回填，於每填土至七公尺高時則設置一平台如圖十七之十七。全面填土完成後將於每個完成面及平台四週設置明灣供表面排水功用，並以植草，植樹化方式以加強其穩定性。（三）工期：本工程自施工便道開始，場內工程設施完成，全面回填完成預計為三年。」，有業經基隆市政府工務局准予備查之施工計劃書、圖說（見台北市調查處扣案之證物編號第十七號內）在卷可憑，益證五一八棄土場於八十三年一月七日申報開工後，被告甲○○等人已陸續施作前開各項棄土場之設施，且該棄土場係分三期施工，依施工計劃分期完工，其中第一期施工，即必須先行施作部份填土，從而，要難以此即謂被告乙○○、甲○○有共同圖利犯行。７、有關施工便道圖利部分：經查五一八棄土場之施工計劃書中第十三點施工程序、內容、工作時間及日期記載「（一）施工程序（分三期進行）１、第一期施工：八米寬聯外施工便道總長約七百米施工，於現場連接現有之七安產業道路，選擇較緩之行車坡度及路線開往棄土地點（如圖十七之十七），由於倒土平台處即為一山綾線，其高差約九十公尺，運輸車輛無法一次下谷，因此必須先行作部份填土，以便運輸車輛下谷進行場內工程設施之施工。於棄土平台處至排水系統埋管及Ｒ、Ｃ擋土牆範圍伸延作第一期填土，作前往所提工程設施方向運輸便道，惟第一期之填土不得影響原有之天然溪流水源及越界之行為，其填土斷面如附圖十七之四，十七之五，縱斷面圖。第一期施工便道及整地工程填土量計算：合計填土量為七十六萬八千一百十六立方公尺。有業經基隆市政府工務局准予備查之施工計劃書、圖說（見台北市調查處扣案之證物編號第十七號內）在卷可憑。復參酌國立海洋大學河海工程學系前開五一八棄土場部分鑑定結論所認：「六、有關起訴書及施工便道回填土方之疑點，由於被告未能提供施工便道設計尺寸圖，故無法正確估計其所需土方量。然而就一般土木施工程序而言，業者確實需要在工程之初舖設施工便道，以利施工區域內擋土牆與排水暗管埋設等工程之進行，故業者此部分之行為應可視為合理。」，是以五一八棄土場施工計劃第一期部分，就施工便道及整地工程填土量合計填土量為七十六萬八千一百十六立方公尺，應堪認定。從而，起訴書所指「被告乙○○、楊淙竣、彭文津明知申請人被告黎廓桐、甲○○於八十三年七月七日業已以函報備大武崙棄土場必要設施完成，且依雜項執照申請書圖，施工便道之回填量為六千一百五十二點二立方公尺，扣除挖方棄土量三千六百四十九點七五四立方公尺，僅需從外運進二千五百零一點四四五立方公尺，被告乙○○、楊淙竣、彭文津為求掩飾犯行，於八十三年七月十三日同意東怡營造工程股份有限公司所承包民間工程廢土一萬五千立方公尺棄置大武崙棄土場內，更於復函內不實登錄「作為施工便道之回填土方」於職務上所掌之公文書上，對於主管或監督之事務，直接圖利被告黎廓桐、甲○○」等節，核與事實並不相符，且查無其他積極證據足資證明被告乙○○有圖利之犯行，被告乙○○就此部分亦無圖利黎廓桐、甲○○情事。８、有關土地使用私權糾紛部分：依行政院六十二年二月二十三日台六二內字第一六一○號函示：「一、人民申請建築執照或修建證在主管機關未核發前如土地權利關係人對建築基地有關私權發生爭議，應依法定程序由法院判決，在未判決確定前有爭執之一造如基於私法上權利須禁止他造使用該項基地時，應依民事訴訟法保全程序聲請法院為假處分裁定，主管機關應於收到裁定之文件後始得暫緩核發建築執照，或修建證。二、主管建築機關已核發建築執照或修建證後，土地權利關係人提出異議時，應通知其向法院提起訴訟，俟法院判決確定後再行依法處理，在未經法院判決確定前異議人如欲對造停工，得依民事訴訟法規定之保全程序請求假處分以定暫時狀態，須經法院裁定許可後，主管建築機關始得禁止施工。」。且依證人謝宏偉前開結證「在土地所有人與棄土場業主有土地使用糾紛時，依行政院六十二年二月二十三日台六二內一六一○號函：需由人民向法院申請假處分裁定許可後，主管機關始得勒令停工。主管機關知悉地主與棄土業者有土地糾紛時棄土場仍繼續核發棄土證明書，主管機關原則上我們仍會登錄，除非地主依行政院六十二年函示，有經過假處分，我們才會勒令停工。」等節，足見土地所有人與棄土場業主間之土地使用糾紛，係屬私權爭議，建築主管機關並非司法機關本即無處理之權限，自不宜介入，若不依法律所定程序或法院裁判，建築主管機關並無禁止施工或停工之權限。況查本件係核發雜項執照之後，才發生土地使用糾紛，參照前開行政院函示、證人謝穻偉之證詞，從而，同案被告王英哲函復謂「事屬糾紛，請自行協商或尋找法律途徑解決」、擬簽「擬依前會勘結論，以現況尚未將越界棄土予以恢復原狀之理由，勒令業主暫緩收受廢土回填」；同案被告楊淙竣於同年月四日竟批示，略以「一、有關土地私權糾紛部分，函復係私權行為，自行協商處理；二、停止收受棄土．．．，擬會水土保持單位簽註」、被告陸文毅批示「先會丁○○」等情，被告王英哲、楊淙竣陸文毅函復臺北縣政府工務局告知「該棄土場有足夠棄土容量」、並將前揭工程廢土數量登錄於大武崙棄土場之棄土容量總表內等節，要與前開行政院函示並無違背，自難以此即認被告甲○○與同案被告黎廓桐有共同圖利之犯行。五、就被告甲○○對於公務員關於違背職務交付賄賂部分（即起訴書事實一㈢２部分）：１、公訴人認被告甲○○有此部分犯行，無非以被告黎廓桐供認不諱、被告甲○○對於前開交付楊淙竣之支票二紙中之一紙為其受黎廓桐指示手寫而成、行賄之支票影本二紙、證人徐玉清、陳家耀之證述等為其論據。２、查同案被告黎廓桐於八十八年五月十一日在基隆市調查站訊問時供稱：「基隆市第一信用合作社、發票人友聯企業社、帳號○○一○四二號、發票日八十三年六月十五日、八十三年六月二十三日，票號0000000號、0000000號之金額三十萬五千七百三十七元、十萬二千七百五十元之支票二紙係支付予基隆市政府工務局楊淙竣，做為介紹購買棄土證明之佣金。該二張支票係分別於發票日即八十三年六月十五日、八十三年六月二十三日上班時間於基隆市政府工務局走廊，由其親自交付予楊淙竣，佣金計算是以每一立方公尺之價格計算，所以前述二張支票金額合計四十萬八千四百八十七元，即表示楊淙竣介紹客戶購買棄土證明之數量為四十萬八千四百八十七立方公尺。其向楊淙竣介紹購買棄土證明之客戶每一立方公尺收取十二至十五元左右之金額，．．．這些僅是單純購買棄土證明，並未進場傾倒，如有進場傾倒則需另外收費。是其主動給的，．．票號0000000號支票是其叫甲○○開立的，．．這只是一般普通的介紹佣金，．．．僅是單純的介紹佣金，楊淙竣介紹客戶購買棄土證明係在八十三年六月十五日、二十三日之前，其是在八十三年六月十五日、二十三日分別累計客戶購買數量，再計算佣金金額開立支票予楊淙竣」（見偵字第三一二六號偵查卷第三十頁反面至三十二頁反面）。於同日偵訊時供稱：「二張支票三十多萬及十多萬元，一張由甲○○親筆寫，一張叫公司小姐寫，由其本人親自拿給楊淙竣，是給他介紹的佣金，只要有人說是名為徐介來向其買棄土證明，其就將數量加起來，給他佣金，每立方公尺一塊錢。給二次支票是二次統計」等語（見同上卷第十四頁）。是被告黎廓桐於基隆市調查站、偵訊時均供稱係客戶向其購買棄土證明時，因客戶說係楊淙竣介紹，被告黎廓桐主動付給介紹之楊淙竣應堪認定，因之被告黎廓桐並非基於行賄之意思交付賄款，楊淙竣縱有收受該二紙支票所收受者亦非賄款。３、次查：被告甲○○於八十八年五月十一日於基隆市調查站訊問時供　稱：「上開二紙支票確係其代寫，但其已不記得作何用途，詳情要問黎廓桐。」等語（見三一二六偵查卷第四十九頁反面），及證人徐素禎（現改名為未○○）於八十八年五月十一日於基隆市調查站訊問時證稱：「前開二張支票係基隆市政府工程隊子○○所交付給其的會錢。」一節（同上卷第一三一頁），並於原審審理時結證前開二紙支票係會首子○○給其之會錢乙節（見原審九十二年八月二十九日審判筆錄），再參酌同案被告楊淙竣於八十八年五月十二日基隆市調查站訊問、偵訊時均否認有收受該二紙支票，或有收受被告黎廓桐所稱交付佣金情事（見三三六○偵查卷第三十八、四頁），因之依前開供述、證述，皆無法證明被告黎廓桐所交付者係賄款，被告楊淙竣所收受者係賄款。４、綜上所述，棄土登錄並無法律之依據，僅係棄土場之主管機關內部之稽核或控管，足見棄土證明書之販售與棄土之登錄應係二件事，棄土證明書之出售並不一定須登錄棄土，縱有登錄亦不生違背職務之情事，是以被告黎廓桐並非基於行賄之意思交付賄款，其所交付之介紹購買棄土證明之佣金與楊淙竣之登錄行為並無對價關係。從而，被告甲○○、同案被告黎廓桐此部分並無共同對於公務員關於違背職務交付賄賂之犯行。六、被告黎廓桐、甲○○被訴竊佔罪、違反山坡地保育利用條例罪部分（即起訴書事實一㈤後段）：１、公訴意旨指稱被告二人經營之518棄土場，有竊佔他人所有之上開同小段四五二、四五三、四五五、四五六、四五六之一、四五六之二、四六七之二、四六七之三、四六七之四、四六七之五、四六七之六、四六七之七、四六七之十四等地號之十三筆土地云云。然查：其中同小段四五二、四五三、四五五、四五六、四五六之一、四五六之二、四六七之二、四六七之三、四六七之四、四六七之五、四六七之六、四六七之七等十二筆土地，被告黎廓桐於八十一年八月五日即代表連營公司自自所有權人之代表人午○○處取得使用權，有被告黎廓桐所提出之「棄土使用合約書」一份在卷可稽（見上訴卷二第一八○、一八一頁）；及證人午○○於原審九十二年五月二十九日審理時亦到庭證稱：「當初有把土地租給黎廓桐，．．．土地部分目前沒有任何的爭議。」等語（見原審卷四第六十三頁），公訴人檢察官未為詳查，即遽指稱被告二人有此部分竊佔行為云云，即有誤會。至五一八棄土場有無佔用上開起訴書所指之四六七之十四號土地部分，依卷附原審於九十二年四月二十八日委託內政部土地測量局及九十一年十月十八日基隆市安樂地政事務測量結果圖所示（內政部土地測量局測量圖附於原審卷四第二四二頁，基隆市安樂地政事務測量圖附於原審卷三第一一○頁），四六七之十四號土地係位於五一八棄土場之最右上角，與五一八號土地相接鄰，且依該二次測量所示，均未認定四六七之十四號土地有供作棄土場之設施或棄土區使用，公訴意旨謂被告二人有將四六七之十四號土地為其棄土區之使用云云，即有誤認。至四六七之十四號土地之所有權人之一卯○○於八十八年四月二十三日調查站中曾指稱：該筆土地遭五一八棄土場為棄土區使用，已遭棄置填平云云（見八八他字九二號偵卷第一二八頁），惟卯○○所述與原審測量結果不符，本院自難置信；且卯○○與午○○於八十四年間確因四六七之十四號土地而涉訟，有本院卷附被告黎廓桐所提民事判決書一份為證（見上訴卷二第一八三頁以下），是關於四六七之十四號土地之所有權既尚有爭議，則被告黎廓桐所辯：午○○有說四六七之十四號土地是他們的，他要和地主打官司，不用寫進租約，但伊可以用，伊也是用道路使用而已，沒有竊佔罪該筆土地一節，即非無稽。是五一八棄土場即使有使用到四六七之十四號土地，且係供作道路使用，亦難認被告甲○○主觀上有竊佔該筆土地之故意。２、又被告甲○○與案外人黎廓桐就五一八棄土場之經營有無違反山坡地保育條例第三十四條第一項犯行。經查：雖本案五一八棄土場經原審囑託國立海洋大學河海工程學系鑑定五一八棄土場有無造成水土流失，鑑定結論：「一、五一八棄土場範圍接近二十一公頃，勘查所見區域內水土保持工程措施包括排水暗管、集水井、擋土牆以及洗車台；其中一號擋土牆為八十三年間興建，二號擋土牆為八十六年間興建（如所附簡圖）。二、由案卷所附填土前地形圖（圖名：基隆市安樂區○○○段內寮小段五一八、五一九、五二○、四五九地號廢土棄置場，四之一便道系統位置圖）顯示，棄土區於未填土之前，原應有三條明顯山溝（如所附簡圖），然而業者僅對一號山溝進行埋設暗管處理，而在填土之前並未對二號與三號山溝進行處理。由於填土區之土質與壓密程度與原山區土質不同，故堆填土方後棄土區內之地表水流，將仍循未填土前之排水路流動。所以業者若未能在填土之前，以適當工程方式疏排水流，將引發後續問題。故業者於排水暗管埋設部分，顯未能符合一般水土保持工程設施之要求。三、現場勘查顯示，二號擋土牆之左側部分已破損下滑至一號擋土牆處。十月三十日勘查時，擋土牆下方排水管已遭土石埋沒，水流直接由擋土牆頂部溢流而下。經業者派人員挖掘，十二月十三日勘查時，已可見一號山溝之暗管排水孔出口情況，且仍有水流由擋土牆頂部溢流而下。依現場勘查判斷，二號擋土牆部分傾倒下滑，以及水流由擋土牆頂部溢流之原因，均與棄土區內之排水管設施不足有關。四、現場勘查顯示，棄土區東南方之施工道路部分，有路面龜裂、路基壟起之現象。由壟起段路基淘空之現象判斷，此亦應為棄土區排水設施不當所致。五、業者於現場表示，擋土牆之毀損係因超過標準之納莉颱風所造成。然而以目前業者所施作之設施，即已無法符合『水土保持技術規範』之要求。六、有關起訴書及施工便道回填土方之疑點，由於被告未能提供施工便道設計尺寸圖，故無法正確估計其所需土方量。然而就一般土木施工程序而言，業者確實需要在工程之初舖設施工便道，以利施工區域內擋土牆與排水暗管埋設等工程之進行，故業者此部分之行為應可視為合理。」，有國立海洋大學九十一年十二月三十一日九一海河字第一○一八三號函（含勘驗報告書二份、簡圖二份）附卷可參（下稱海洋大學鑑定報告，見原審卷三第七十至七十二頁）。是依海洋大學鑑定報告，五一八棄土場確有因山溝未進行暗管處理而致水土流失，然此與被告黎廓桐、甲○○有使用到檢察官所指之使用到上開四五二、四五三、四五五、四五六、四五六之一、四五六之二、四六七之二、四六七之三、四六七之四、四六七之五、四六七之六、四六七之七、四六七之十四等地號之十三筆土地行為，均不相干。３、依卷附海洋大學鑑定報告所示，五一八棄土場因僅對如原審卷三第七十二頁所附簡圖所示之一號山溝埋設暗管，而對二、三號山溝則未為暗管埋設處理，以致排水不良而水土流失；而該應為排水暗管埋設之一、二、三號山溝均係位於上開五一九號土地範圍上，有基隆市安樂地政事務所九十五年八月二十三日基安地所二字第○九五○○○六九五一第號函一份在卷可稽（見上訴卷三第一七○頁）。海洋大學鑑定報告所指之應設置之排水暗管既均位於五一九號土地，乃屬當初送審之範圍，及被告黎廓桐於申請雜項執照就五一八棄土場之埋設暗管水土保持工程，即附施工圖供審核，證人楊淙竣於本院審理時亦到庭證稱：扣案建照執照檔案卷第九十頁施工圖於申請設置五一八棄土場即已提出審核，有關水土保持工程的部分，建管課要會丁○○表示意見，本案經核准的設計圖應埋設之排水暗管就是一條，當時丁○○也表示同意，並沒有要求補正等語（見上訴卷三第五頁背面至第六頁背面）；及依扣案建照執照檔案卷第九十頁施工圖、第五頁基隆市政府簽稿會核單所示，被告黎廓桐所提出之施工圖確實於最初設計時即僅於上開一號山溝埋設暗管，而丁○○亦簽註意見；「本案經核內容可行，惟請注意區○○○道路之銜接及區○道路橫向排水問道。」。可知，被告黎廓桐、甲○○並非故意不於海洋大學鑑定報告中所指之二、三號山溝為暗管之埋設，其最初送審之設計圖即僅須埋設一條暗管，復經基隆市政府工務局建管課、丁○○審核通過，海洋大學鑑定報告中所指之水土保持工程疏失應係設計上之疏漏，被告黎廓桐、甲○○二人既有按圖施工，即無違反山坡地保育利用條例之故意。４、此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○與同案被告黎廓桐就起訴書所指之四五二、四五三、四五五、四五六、四五六之一、四五六之二、四六七之二、四六七之三、四六七之四、四六七之五、四六七之六、四六七之七、四六七之十四等地號土地有何共同竊佔及違反山坡地保育利用條例犯行，被告甲○○被訴此部分既不成立犯罪，本應諭知無罪，惟因公訴人認該部分與上開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。七、綜上所述，被告被告乙○○、甲○○此部分所辯，尚堪採信，被告乙○○就上開部分事實並無圖利、行使公務員登載不實之犯行，被告甲○○並無圖利、行使公務員登載不實、對違背職務公務員交付賄賂、竊佔、違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行。此外復查無其他積極直接證據，足資證明被告被告乙○○、甲○○有何共同圖利、行使公務員登載不實、違背職務收受賄賂、或違背職務交付賄賂、竊佔、違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項等犯行，被告三人被訴此部分不能證明犯罪，本應諭知無罪，惟因起訴書認此部分與前開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十一條、第二百十三條、第二百十九條、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　 8　　月　　12　日刑事第十八庭審判長法　官吳鴻章法　官段景榕法　官陳健順以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官朱家惠中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　12　　日附錄論罪法條：中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院96年度上更(一)字第552號

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