臺灣高等法院96年度上更(一)字第686號

• 裁判案由: 違反期貨交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第686號上　訴　人
即　被　告　乙○○
樓
上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第1124號，中華民國92年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第26822號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月拾伍日。
事 實
一、緣陳鳳英（另案審理中）原係臺北縣三重市○○路○段九十七號十二樓之二「興利開發有限公司」（以下簡稱興利公司）之登記負責人，興利公司於民國（下同）八十九年一月十五日更名為「鉅富開發有限公司」（下稱鉅富公司），嗣於八十九年四月二十一日更名為「鑫寶開發有限公司」（下簡稱鑫寶公司），並由乙○○以新台幣（下同）一百萬元之代價承讓該公司，登記為公司負責人，並僱用甲○○（業經撤回上訴而告確定）為經理及湯人豪（另案審理中）為顧問，另僱用不知情之李曉雯、蘇萌綺、謝佩雯、周瓊蕙、江雅婷、鄭巧慧、王意雯、高婷婷等人（業經原審判決無罪確定），分別擔任公司文書處理、客戶接待及新進人員安排等行政事務，而乙○○、甲○○及湯人豪三人明知外匯業務為特許業務，有關外匯業務之經營，包括「外幣保證金交易」等外匯業務，須經中央銀行之許可，限由中央銀行核准之外匯指定銀行辦理，而「外幣保證金交易」係屬期貨交易法第3條1項第4款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，亦受期貨
交易法之規範，如以接受委託而從中收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，竟未經主管機關財政部証券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，即共同基於犯意聯絡，自89年4 月間起，共同在臺灣地區招攬客戶黃寶玉、鄭志雄、陳銘忠、吳黃雪瑛、李惠如、黃源億、楊武雄、蔡秀蓮、王佩琳、黃淑珠、董山能、黃榮進、吳民治、洪愛華、蔡雅如、黃秀好、葉智斌、劉雯惠等不特定人，再與香港恆裕亞洲無限公司簽訂「顧客合約」，約定黃寶玉等人應繳交最低美金一萬元或二萬元之開戶保證金，並匯至香港中國銀行（BANK
OF CHINA HONGKONG BRANCH CETER TSIMSHATSU KLMHONGKONG ）之000000000000000號帳戶，
或NAN　YANG COMM ERCIAL BANK LTD之000000000
000帳戶，客戶即可以「口」為交易單位，每口保證金為
美金五百元，透過鑫寶公司所提供之交易室、專線電話、匯市電腦資訊設備及顧問提出匯市分析、研究、投資諮詢建議等資料，直接利用電腦操作下單或經由專線電話透過鑫寶公司向香港恆裕亞洲無限公司敲價下單至國際金融市場，以操作買賣馬克、日幣、英鎊、瑞郎等幣別之外幣保證金交易，每口交易中香港恆裕亞洲無限公司可向客戶抽取美金八十元之手續費，其中再撥一定比例朋分予鑫寶公司作為佣金，而非法經營外幣保證金交易之經理及顧問事業。
三、案經黃寶玉等人訴由，暨內政部警政署刑事警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○供承有於上揭時地擔任鑫寶公司負責人之事實，惟否認有何違反期貨交易法犯行，辯稱：伊只是提供身分資料登記為鑫寶公司之名義負責人，並沒有實際經營鑫寶公司，也不知道鑫寶公司是否有從事不法行為云云。惟查：
(一)被告乙○○於警詢時即供承：鑫寶公司是伊在八十九年四月間向鉅富開發有限公司之負責人陳鳳英頂讓下來，她將公司內部文件、電腦設備等生財工具全部移交給伊，伊支付一百萬元給陳鳳英為代價，‧‧‧當時陳鳳英有意出讓，且擔任公司經理之甲○○告訴伊說，公司主要經營外匯保證金交易，利潤豐厚，因為甲○○對整個公司運作熟悉，所以伊頂下公司後亦邀請他繼續出任鑫寶公司總經理，負責公司現場一切行政業務，伊則不定時至公司察看營運狀況。公司營業項目是提供國際資訊服務，包含外匯行情等供客戶瞭解及業務員招攬客戶並透過本公司盤房下單敲價等予香港恆裕亞洲無限公司。鑫寶公司內部人員的分工及外匯保證單下單方式都是由甲○○全權負責云云（見內政部警政署刑事警察局偵訊卷第三頁以下），依被告乙○○上開所供情節，無論就其如何於八十九年間承接鑫寶公司所支付之代價、承接之範圍，及鑫寶公司轉手後經營所需之人員、業務及運作方式，被告均能供述綦詳在卷，若非被告之親身經歷，何以所述情節並核與同案被告甲○○及公司員工蘇萌綺、鄭巧慧等人所供情節大致相符（詳如後述），顯見其上開於警詢時所供確與事實相符。至被告嗣於原審法院及本院審理時時改稱：伊在警詢時所述均是甲○○叫伊這樣講的云云，惟查被告乙○○於原審法院92年 5月16日訊問時始則供稱：伊有聽過甲○○，但不認識他云云（見原審卷 (二) 第24頁），嗣於原審法院92 年5月30日訊問時供稱：接受警詢前，公司裡面的人有打電話教伊如何跟警察說，要伊去警詢時說公司是伊頂讓下來的云云（見原審卷 (二)第89頁），復於原審法院92年6月27日訊問時改稱：伊在警局時所說的話，是甲○○與伊坐計程車前往律師事務所途中，甲○○教伊的，他要伊說公司是伊向前手的經營者頂下來的。‧‧‧公司裡面伊只認識甲○○云云（見原審卷 (二) 第146至147頁），被告就其是否認識同案被告甲○○，及其於警詢時之供述是否係依他人之指示所為，先後所辯互生齟齬，已難憑採，況若被告乙○○未實際參與鑫寶公司營運，僅憑同案被告甲○○之告知，實無可能於警詢時詳述鑫寶公司營運始末及經營狀況，是以被告乙○○上揭於警詢時所供確與事實相符，其嗣後改稱警詢之供述係依同案被告甲○○指示云云，要係事後卸責之詞，不足採信。
(二)依同案被告即鑫寶公司職員蘇萌綺、謝佩雯、周瓊蕙、江雅婷、鄭巧慧、王意雯、高婷婷等人於警詢時均供稱公司之負責人為被告乙○○，渠等並係依被告乙○○之指示執行業務，嗣同案被告蘇萌綺於原審法院審理時供稱：伊在鑫寶公司工作時，都聽乙○○的指示執行業務云云（見原審卷 (二)第92頁）；而同案被告周瓊蕙供稱：乙○○沒有常到公司，偶而會來公司看一下，會問我們上班有沒有什麼狀況云云（見原審卷 (二)第127頁）；另同案被告鄭巧慧供稱：老闆是女的，我們叫她張總，在公司都聽她指示。乙○○是公司的負責人，陳鳳英則是之前興利公司之負責人，陳鳳英有介紹過乙○○給我們認識云云（見原審卷 (二) 第161、164頁），依上所供，被告乙○○顯然並非如其所述僅係單純登記為鑫寶公司掛名負責人，其既有親自指示公司員工執行業務，顯有參與鑫寶公司業務之經營。另依證人桂尊國、葉素卿、藍永玲於警詢時均供稱：是乙○○找其等拿身分證影本，以充當股東云云（見警詢卷第四十三頁背面、第四十五頁背面、第四十七頁背面），以此被告若僅係單純受邀擔任公司之掛名負責人，其又何需於鑫寶公司登記之始，即積極尋覓願意擔任公司名義股東之人，而證人桂尊國、葉素卿、藍永玲並均係因與被告乙○○之親誼關係始交付身分證影本予被告乙○○，被告乙○○顯非僅係擔任名義負責人，實堪認定。(三)依同案被告甲○○於警詢時供稱：伊在鑫寶公司擔任經理，負責現場所有行政工作，公司負責人為乙○○，前身是興利公司。伊負責管理公司行政及外匯保證金交易之推廣教育講授工作，公司以登報方式及交易商提供招攬客戶，從事外匯保證金交易，與香港恆裕公司交易商連線，但未與證期會連線，客戶在公司所指定之銀行開戶後即可在公司直接下單或經由電話向本公司下單，再由本公司經由盤房轉單至香港，我們目前客戶有四十多位，下單以口為單位，每口五百美金；由我們公司抽八十美金，退佣是公司酬謝客戶，每交易二十五口，每口可退佣四二、八六美元；客戶可以出金，但必須依合約，我們公司向客戶留倉費白天是五百美元，夜晚是一千五百美元等語（見警詢卷第七頁以下），同案被告甲○○就鑫寶公司如何進行期貨交易之方式，與香港公司間抽佣、退佣、下單單位、金額、平倉、留倉之費用，及客戶如何利用鑫寶公司所提供之電腦直接操作下單或經由專線電話透過鑫寶公司向香港恆裕亞洲無線公司敲價下單等，均供述綦詳在卷，而同案被告甲○○並因本件違反證券交易法之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業等犯行，並經判處罪刑確定在案。另依同案被告蘇萌綺於警詢時供稱：公司負責人是乙○○，但她很少來公司，現場都是由甲○○負責云云（見警卷第十六頁背面）；同案被告謝佩雯、周瓊蕙及江雅婷等人於警詢時亦均供稱：公司經理是甲○○，負責處理客戶事務、招攬客戶、收取客戶資金云云（見警卷第二十三、二十七、二十九頁背面）﹔同案被告王意雯、江雅婷嗣於原審法院訊問時亦供稱：客戶的電話通常都接給甲○○或湯人豪，通常是在問期貨的行情，他們打電話過來也都是直接說要找甲○○或湯人豪云云（見原審卷 (二)第121頁），是同案被告甲○○顯受僱擔任鑫寶公司之經理，負責統籌公司所有業務，另同案被告湯人豪則為顧問，提供客戶詢問期貨、外匯資訊及建議分析，而鑫寶公司在臺灣地區招攬客戶黃寶玉等人後，除居中介紹客戶與香港恆裕亞洲無限公司簽訂「顧客合約」，並進而提供場所、電腦設備、相關外匯資訊、金融諮詢等，且供客戶親自或委託該公司人員下單至香港恆裕亞洲無線公司以操作外幣買賣，因而從中獲取利益，此外復有客戶合約書、買入賣出單據、交易對帳單、客戶切結書、市場報告表、敲價備忘錄、客戶買賣統計表、市場分析表、掛單登記簿、市場交易規則、每日業績及開倉獎金表、員工獎金表等物扣案可稽。
(四)按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。而所稱「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者。「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第二條、期貨經理事業管理規則第二條第一款分別定有明文。另所稱「期貨顧問事業」，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。「接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發行有關期貨交易之出版品」、「舉辦有關期貨交易之講習」等均屬經營期貨顧問事業，期貨顧問事業設置標準第二條第一項、期貨顧問事業管理規則第二條第一項第一款、第二款、第三款亦分別定有明文。又期貨交易法第 3條第1項第4款所規定之「槓桿保證金契約」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種﹔而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日以前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價，自屬「槓桿保證金交易」之一種。本件被告擔任負責人之鑫寶公司並僱用同案被告甲○○、湯人豪等人共同招攬臺灣地區客戶黃寶玉等人，再引介客戶黃寶玉等人與香港恆裕亞洲無限公司簽訂之顧客合約，係在使渠等得以在預先繳納美金一萬元或二萬元開戶保證金之信用額度範圍內，向香港恆裕亞洲無限下單買賣外幣，其方式即係以保證金制度進行交易，無須實際以現貨外幣交割，而僅於平倉後計算其差價損益之外幣保證金交易，自屬於期貨交易法第三條第一項第四款所稱「槓桿保證金契約」之一種，被告以鑫寶公司之名義，居間引介客戶黃寶玉等不特定客戶與香港恆裕亞洲無限公司簽訂外幣保證金交易契約，繼而提供場所、設備供客戶使用，另提供相關外幣資訊及建議分析意見，並因客戶交易成功從中獲取報酬，使客戶得自行利用該行提供之場所及相關設備資料，透過公司下單從事外幣保證金交易，並每口收取八十美元之手續費，被告乙○○所為自屬「期貨經理事業」及「期貨顧問事業」之範疇，依法應得主管機關即證期會之許可並發給許可證照始得經營，詎被告經營之鑫寶公司並未依期貨交易法第82條第 1項規定，經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，即行營業，被告自有未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，而有違反期貨交易法第112條第5款規定之犯行，被告所辯並無上揭公訴人指訴之犯行，要係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業。被告乙○○與同案被告余祥龍、湯人豪二人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。而查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，自應適用修正後刑法第28條之規定（參照最高法院96年度台上字第5208號判決意旨）。原審就被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）期貨經理事業與期貨顧問事業係屬不同之業務，應於犯罪事實欄詳予區別認定，並於理由欄內加以論斷說明，原審就被告乙○○所為，究竟何部分業務屬於期貨經理事業，何部分業務屬於期貨顧問事業，既未於事實欄詳予區別認定，復未於理由欄加以論斷說明，尚有未合﹔（二）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第28條業已修正，新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，自應適用修正後刑法第28條之規定，原審就此部分未及為新舊法比較適用，亦有未洽﹔（三）又本件被告所犯時間係在96年4月24日以前，合於中華民
國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，原審未
及依法為減刑，同有未洽，被告乙○○上訴意旨猶執陳詞否認犯行，固無理由，惟原判決關於乙○○部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，犯罪之時間、雖擔任公司負責人，惟公司業務主要係由同案被告甲○○負責，因而所獲得之利益非鉅、所招攬客戶之人數因而致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月。而查本件被告犯罪時間，係在96 年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所列之減刑要件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑
二分之一為有期徒刑一月十五日。至扣案之客戶合約書、買入賣出單據、交易對帳單、客戶切結書、市場報告表、敲價備忘錄、客戶買賣統計表、市場分析表、掛單登記簿、市場交易規則、每日業績及開倉獎金表、員工獎金表等物，係鑫寶公司所有之物，而非被告乙○○或共犯甲○○等人所有之物，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告乙○○明知鑫寶公司並未由桂尊國、張友立、王淑華、葉素卿、藍文鈴等人實際出資，竟仍向當時之臺灣省政府建設廳（即改編後之經濟部中部辦公室）申請變更為鑫寶公司負責人、股東等之登記，使前臺灣省政府建設廳承辦人員不疑有他，核准變更登記，並登載於所掌之公文書，且核發公司執照，足生損害於主管機關對於公司登記之正確性，因認被告乙○○就此部分另涉犯刑法第214條之
使公務員登載不實罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。另按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他
人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足成立該罪，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（參照最高法院八十九年度臺非字第四號判決意旨）。而查主管機關對於公司登記之申請，認為有違反公司法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記，公司法第388條定有明文，是對於公司變更登記之申請，
主管機關負有實質審查之義務，則本件被告乙○○縱有以不實資料向主管機關申請為公司之變更登記，惟既須經主管機關為實質審查，即與刑法第 214條之使公務員登載不實罪構成要件有間，尚難遽論予使公務員登載不實罪責，被告乙○○此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與被告乙○○上開論罪部分具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、又查被告乙○○向主管機關申請為公司變更登記後，旋於八十九年四月十七日將股東繳款轉帳取出，顯見其股東並未如實繳交股款，而僅以帳戶資料比示收足，此有經濟部中部辦公室經（九二）中辦三字第○九二三○八九○三二○函附鑫寶公司登記資料及臺北國際商業銀行建成分行北商銀建字第一二四號函附乙○○帳戶資料等在卷可參，是被告乙○○此部分所為似另涉公司法第九條第三項之公司負責人未收足股款而以文件表明收足之罪嫌，而此部分未為本件起訴效力所及。宜請檢察官另為適法處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款、刑法第11條前段、第
28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　月　　20　　日
刑事第五庭 審判長法　官　吳 敦
法　官　陳春秋
法　官　張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李佩真
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　20　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第一百十二條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。