臺灣高等法院96年度上更(一)字第7號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 05 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 96年度上更(一)字第7號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　呂思家律師
謝曜焜律師
張香堯律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第1059號，中華民國92年7月16日第一審判決（起訴及移
送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第18504、
18505號、90年度偵字第1853號、92年度偵字第8773號）提起上
訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○、乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、顧問事業，丙○○處有期徒刑陸月，乙○○處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、緣鄭康俞 (同案判處有期徒刑一年確定)係臺北市大安區○
○○路○段166號12樓之1、之2「利新行」 (前身為「金永達
國際基金有限公司」《下簡稱「金永達公司」》、「百利達國際有限公司」《英文名稱：ＳＯＲＯＳ　ＤＥＶＥＬＯＰＭＥＮＴＣＯ下簡稱「索羅斯公司」，下簡稱「百利達公司」》，址設新站市○○路190號)之實際負責人，ANDY(香港
人)及乙○○為現場業務負責人，丙○○、尤景翔（業判處
有期徒刑六月，緩刑三年）則擔任儲備幹部，其等均明知「利新行」之登記營業項目為企業經營管理顧問業、投資顧問業、國際貿易業、資訊軟體服務業及電子資訊供應服務業，不得提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單或代客操作外幣保證金交易業務，且未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理、顧問事業，詎其等竟共同基於犯意之聯絡，分別自民國89 年5月間起至90年6月間止（尤景翔及丙○○係自90年5月間起至同年6月間止)，在位於臺北市大安區○○○路○段166
號12樓之1、之2的「利新行」，以登報徵才的方式，由乙○○負責面試應徵新進職員，招募不特定人成為「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」之行政助理、事務專員及專職人員後，由鄭康俞指定資深員工訓練並指派業務，丙○○、尤景翔則以乙○○作為業務主管、依乙○○指示負責統計海外交易紀錄交由新進人員計算，新進人員錄取之後，「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」之其他輔導員、業務員則藉由「利新行」、或「金永達公司」、「百利達公司」之上址以及「利新行」位於彰化縣彰化市○○路○段2
號12樓營業處所所提供之場所設備，招攬新進職員成為投資客戶與澳門地區「索羅斯發展公司」（按係未經我國財政部核准在臺設立辦事處及經營境外國際金融外匯買賣業務，下簡稱「索羅斯公司」）簽訂外匯交易契約 (同意書)，並為
該客戶提供「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」場所設備及相關外匯資訊，客戶於繳付一定之保證金額後，即可自行下單或經由「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」輔導員、業務員下單，從事各種幣別之外匯保證金交易，並以美元作計算單位貨幣，每口以一萬美元為一單位，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割而結算差額，計算客戶盈虧，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行下單交易之期貨顧問事業。其間應徵之新進人員邱明玉、楊安麗、李嘉惠、殷芳怡、楊慶木、王健竹、白美月、黃馨琳、朱惠華、張雅玲、葉美憐、翁建誌、陳慧君、甲○○等人分別匯入索羅斯公司指定之國外銀行帳戶，或「利新行」、「金永達公司」、「百利達公司」人員指定之國內帳戶，或將現金直接交給上該人員外匯保證金各新臺幣六十多萬元、新臺幣五十多萬元、新臺幣三十多萬元、新臺幣三十五萬元、美金五萬五千元、新臺幣五十萬元、美金一萬元、美金三萬元、新臺幣十九萬元、新臺幣三十八萬元、美金一萬元及第二次新臺幣二十五萬元、美金五千元、美金一萬元、美金二萬九千元參加上開外匯保證金交易，最後除王健竹取回新臺幣七萬多元外，其餘邱明玉等人投資款項則全數虧損殆盡。嗣於90年6月21日法務部
調查局北部地區機動工作組持搜索票至臺北市大安區○○○路○段166號12樓之1、之2搜索而查獲上情，並扣得鄭康俞等
所有如附表所示之資料。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組偵查起訴。
理 由
一、依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院
之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查92年1月14日修正通過之刑事訴訟法
，業於同年9月1日施行，而本案係於91年10月9日修正刑事
訴訟法施行前繫屬於第一審法院，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案下列證人各先後於警詢偵查及原審及本院前審中供證在卷，本院於審判期日依法定程序提示筆錄並告以要旨，令被告辯論而為合法調查，有審判筆錄在卷可稽，揆諸前揭說明下列證人供述之證據，自有證據能力。(參見最高法
院93年台上字第203號、94年台上字第4277號刑事判決)。是被告丙○○辯護人指證人甲○○、邱明玉於警調、檢訊問中所為陳述無證據能力云云，並非可採。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中已表示對下列人證 (甲○○、邱明玉、警調檢訊問筆錄除外)、物證之
證據能力無意見，本院審理時，被告乙○○對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告乙○○亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關
之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案下列證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，下列各該證據，均得採為證據，併予敘明。三、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○固不否認有於前開時地於「利新行」任職之事實，被告乙○○亦坦認利新行在彰化市有設立營業處所等情，惟均矢口否認有何違反期貨交易法犯行，被告丙○○辯稱：伊只在利新行上班一個多月，應徵到利新行上班，任職行政助理，祇是抄寫資料作文書方面的工作，沒有與客戶接觸，伊不知利新行有經營期貨交易，且退一步言，苟利新行有作期貨交易，伊之所為至多僅成立幫助犯而已云云。被告乙○○辯稱：伊應徵到「利新行」人事部門工作，僅係做職員，擔任影印資料分發給學員並負責應徵面試工作，且伊本身也是客戶云云。
四、經查：
㈠上揭事實業據證人甲○○於警訊時供稱：「（你係遭何人詐騙？請詳述之。）我是於90年2月初看中國時報刊登『百利
達國際有限公司』徵才廣告，電話[phone]、公司地址：臺北市○○○路○段一六六號十二樓，我前往應徵面試，錄取為公司文書管理員，後來公司要我們上課，上課內容係有關期貨外匯買賣，並由公司乙名陳姓小組長《女性，自稱ＴＩＮＡ》來上課，一再慫恿我們進場投資買賣外匯，而且學員中有名叫『葉心』之女子疑似公司同夥，負責扮演投資獲利角色，讓我產生賺錢百分比很高的假象，後來我在九十年二月廿七日，決定投資美金一萬元《美元匯率一比三五》，亦即新台幣三十五萬元，由公司會計小姐提供匯款資料並陪我到公司隔壁的彰化銀行忠孝東路分行匯款，收款人：ＳＯＲＯＳ　ＤＥＶＥＬＯＰＭＥＮＴＣＯ、收款人銀行帳號：００四─００二─二─四０五二七八、收款人銀行名稱及地址：ＨＯＮＧＫＯＮＧＢＡＮＫ。後來公司『ＴＩＮＡ』小組長告知我的投資虧損，本金被公司保證金套牢，要我在補錢才能平倉，所以我決定再匯美金一萬元投資，但『ＴＩＮＡ』一再慫恿我匯二萬美元進場，後來我匯一萬九千美元《新台幣六十五萬五千元》到相同帳戶內，但一再虧損，直到三月廿日左右，我的本金只剩一半，我即決定結束交易，但公司『高』姓顧問不願退錢給我，說我投資的口數未達一百口，須支付違約金，後來他說要找人幫我操盤，但我不知道係何人幫我操盤，結果不到一個月時間，高姓顧問跟我說我的本金全部輸光了，並拿一些交易日結單及我投資五十口，每口獎金新台幣五百元《共二萬五千元》給我。（你在這家公司從事何種交易？交易的商品為何？如何將保證金匯入這家公司？如何提領現金？）我是從事歐元及日幣外匯買賣交易，由公司不知名的會計小姐陪同到銀行匯款，公司曾告知我說自己不能提領，要透過公司負責人蓋章同意後，由公司匯款至個人帳戶內。」等語（見偵字第8773號卷第6頁及第7頁），於檢察官偵查中亦為相同之陳述（見同上卷第107頁
反面、第108頁），於本院前審審理時證稱：「（知道金永
達國際基金有限公司？）看報紙才知道，本來原名叫百利達公司。（有無在這家公司開戶下單做期貨買賣？）有，但我不知那是期貨買賣，被集團內他們安排的人引誘。（怎麼到這家公司？）看報紙，他以招募員工為由，一去我們都是在上期貨的課。（是百利達後改名為金永達？）是。（這二家公司地址一樣？）同一。（有無在利新行這家公司開過戶？）有聽過利新行這家公司，因時間已過三年，我記得我是在百利達開戶。（如何認定金永達及百利達只是改名？）我到台北市調處報過案，我曾到該公司的地址看過他的招牌，發現他改名字。」等語（見上訴卷第91頁至第94頁），證人邱明玉於調查局調查時證稱：「我的工作就是單純的將『現貨交易記錄表』上所載之數據彙整抄錄到『海外客戶記錄表上』．．．。」等語（見偵字第13954號卷第62頁反面），於
原審時證稱：「．．．，我所抄寫的是日圓的數目，．．．。（這些數據單哪些是你所抄寫的？《提示調查局扣案記錄表》）我是將現貨交易記錄表上的數據抄寫到海外客戶記錄表上的表格。．．．（是否有公司的其他人要叫你一起投資期貨？）有，我在工作的時候有一位小姐一直鼓吹我叫我投資，她還跟我說投資這個很好賺。）．．．（是否有參與投資？）有，我大概投資六十萬元。」等語（見原審卷第32頁、第33頁、第34頁），證人楊安麗於原審時證稱：「．．．我是在新店市○○路一九０號九樓的金永達公司上班，我是去該公司應徵，在我工作的期間有改名稱為百利達。（你負責的工作為何？）一開始教我外幣的買進賣出的差額以及外幣對美金的換算，我並沒有負責抄寫任何資料，公司的人有人跟我同一組就慫恿我們要開戶投資，說投資這個很好賺，我總共投資五十多萬元．．．。（你是否有看過現場實際期貨交易的情形？）我們開戶以後就自己打電話到澳門，有時候是公司的人幫我們打，打電話去是澳門的公司是要交易買賣，決定買或賣，．．．我去應徵的第一天有開會告訴我們公司是做什麼的，開會時他們說他們是代理澳門索羅斯公司在台灣幫索羅斯公司的台灣客戶作交易的記錄。．．．（同一組的人除了你之外是否還有其他人投資？）同一組的人都有拿錢出來投資，但是只有公司的人表現出來他們有賺，不是公司的人都賠。」等語（見原審卷第35頁、第36頁、第37頁），於本院前審審理時證稱：「（知道金永達國際基金有限公司？）看報紙才知道。（有無在這家公司任職？）無。（有無在這家公司開戶下單做期貨買賣？）我與甲○○一樣。（怎麼到這家公司？）我與甲○○一樣。」等語（見上訴卷第91頁、第92頁），證人李嘉惠於原審時證稱：「（你在金永達公司上班時公司是否有更名為百利達或是利新行？）是更名為百利達，公司地址是在新店市○○路。（你在公司從事的工作為何？）跟證人楊安麗一樣，也是學習從事外匯期貨的下單，並有電腦的畫面作輔助。（你在該公是否有投資？）有，我投資了三十幾萬元，但都賠光了。．．．（你是否有參與現金期貨的交易情形？）有，有一次他們告訴我叫我自己打電話給國外的公司，他們說是盤房，說要買外匯，其他都是他們幫我操作。」（見原審卷第38頁、第39頁、第40頁），證人邱士中於原審時證稱：「我是負責計算外幣期貨的交易資料，他們有交給我一張明細讓我計算買賣的盈虧．．．」等語（見原審卷第九八頁），證人張雅玲於原審時證稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）有。（工作情形如何？）他們給我們資料計算，算完之後再參考電腦螢幕，．．．。（是否有參與投資、金額為何？）我投資了大約一萬元美金，我在工作的時候我跟公司的另一個同事看到資料的獲利蠻大的，所以我就想要投資，投資時我是把錢給他，如果要查詢就打電話到香港，他們有給我壹支香港得電話，我是將現金三十八萬元左右交給利新行的人，是一位指導我填寫計算表的小姐。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第101
頁、第102頁、第105頁、第113頁），證人白美月於原審時
證稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）我是在彰化中山路二段二號十二樓上班，該公司原名是利富行，後來改名為利新行，去的時候就是叫做利新行。（何時到利新行上班，工作內容為何？）我是在九十年五、六月間去利新行工作，工作了約一個禮拜，因為公司表示參與投資了之後就不算是員工，所以我們投資之後就離開。（在利新行投資的情形、金額為何？）我總共拿出一萬元美金出來投資，交給公司的一位會計主任，因為我剛進公司時公司介紹壹個女孩子給我說是比我前一天剛進公司，這個女孩子就鼓吹我可以投資，我做了兩個星期拿錢出來投資之後，這個女孩子才告訴我她是公司派她來鼓吹我投資的，結果全部都賠進去就不敢再投資。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第101頁、第103頁、第
104頁、105頁、第113頁）證人殷芳怡、王健竹於原審時證
稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）我是在彰化中山路二段二號十二樓上班，該公司原名是利富行，後來改名為利新行，去的時候就是叫做利新行。（何時到利新行上班，工作內容為何？）我們是在九十年三、四月間去利新行工作，工作了約兩個禮拜，因為公司表示參與投資了之後就不算是員工，所以我們投資之後就離職。．．．（在利新行投資的情形、金額為何？）我們兩人公司的那組有壹個輔導員鼓吹我們投資，我們就拿錢出來均拿出各三十五萬元給壹個主任，後來全部都賠了。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．我都是到公司去投資，我也有一台PDA可以得知期貨的資訊，我不懂最高點最低點，
起先都是由公司幫我們操作，賺了一筆錢之後他們就給我們一個模糊的概念…我有時候是在家裡下單。」（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第101頁、第102頁、第104頁、第105頁、第107頁、第113頁），證人黃馨琳於原審時證稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）我是去台北市○○○路的利新行上班。（工作情形如何？）我是在九十年六月的時候去利新行上班，工作內容也是計算資料，計算完之後再參考電腦螢幕，我去上班了壹個禮拜，我在工作的期間公司有叫我們下去投資。．．．（是否有投資、金額為何？）我是看報紙去工作，一開始公司是叫我作計算工作，並且有指導我們日幣對美金的換算，後來他們有鼓吹我投資，所以我拿出了三萬元美金折合台幣來投資，我是把錢直接匯到利新行給我個的壹個香港的帳戶。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．我都是到公司去投資，我也有一台PDA可以
得知期貨的資訊，我不懂最高點、最低點，起先都是由公司幫我們操作，賺了一筆錢之後他們就給我的一個模糊的概念…我有時候是在家裡下單。（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第102頁、第103頁、第105頁、第107頁、第113頁），證人朱惠華於原審時
證稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）我是去台北市○○○路的利新行上班。（工作情形如何？）我的工作內容也是計算資料再參考電腦螢幕，我是九十年六月去利新行工作，我工作了兩個禮拜，我也有投資，但是後來看到同事有離開我也跟著離開。．．．（是否有投資、金額為何？）我是看報紙去工作，一開始公司是叫我作計算工作，並且有指導我們外幣的換算，後來他們有鼓吹我投資，我是把錢直接匯到利新行給我的壹個香港的帳戶，我總共拿出台幣十九萬元。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第102頁、第103頁、第104
頁、第105頁、第113頁），證人楊慶木於原審時證稱：「（是否有到台北市○○○路○段一六六號利新行工作過？）我是去台北市○○○路的利新行上班。（工作情形如何？）我是九十年四月三十日應徵去面試，於五月二日被通知去上班，工作內容也是拿一些表格給我計算，說是漲跌的資料讓我計算，因為公司有人來遊說叫我投資所以我也有參與投資。（是否有投資、金額為何？）我是看報紙去工作，一開始公司是叫我作計算工作，．．．後來我跟那位輔導員一起投資我是拿出美金四萬元來投資，後來拿出錢操作之後就虧了一萬五千元美金，後來他們說要再加錢進去才可以操作，後來我又再補了一萬五千元美金，我都沒有賺錢，全部的五萬五千元美金都賠進去，後來他們還再說服我開戶。．．．（是否是看報紙去應徵的？）是。．．．（是否知道利新行是在從事現金投資期貨交易？）是的。」等語（見原審卷第102
頁、第104頁、第105頁、第113頁），證人陳慧君於原審時
證稱：「（是否有到利新行工作過？）我是在彰化市○○路○段二號十二樓的利新行，我在那裡工作了大約三、四個禮拜，我約是在九十年八、九月份去利新行工作，我是看到報紙的廣告才去應徵工作。（如何開始在利新行投資？）我剛進去利新行時是從事文書處理工作，內容是從電腦上抄寫外幣的交易情況並計算賺賠，後來公司是分壹組、壹組的，在利新行投資的時候我有看到證人翁建誌，當初是想要試試看才投資，我投資了美金一萬元，我是去合作金庫用台幣轉換成港幣匯款到利新行給我的香港索羅斯的帳戶，利新行並沒有鼓吹我投資，公司對每個投資人的講法都不一樣，他們是對我說投資也有風險，我所投資的一萬元美金是先賺後賠，我都是自己操作的，後來全部都賠下去，我是打國際電話到香港操作，我有時是在家裡打，有時在公司撥打電話，對方是操香港口音，電話號碼為00000000000000
號。」等語（見原審卷第152頁、第153頁頁），證人葉美燐於原審時證稱：「（是否有到利新行工作過？）我也是在彰化的利新行工作，我去了大約壹個月左右，我實際上工作的時間約壹個星期，後來都是在作投資的事，我從九十年六、七月間開始去利新行工作，也是看報紙的廣告才去應徵工作。（如何開始在利新行投資？）剛開始進去的時候是作文書處理的職員，文書處理的內容是叫我看電腦的內容抄寫下來，抄寫作了一陣子之後他們就叫我們模擬去購買，並計算他們所謂客戶交易的賺賠，內容就是外幣的交易，我所抄寫的包括日幣、歐元、英鎊都有，後來是跟我同期同小組的人讓我覺得計算這個很好賺，讓我覺得這個可以去試試看，所以我總共拿出兩次，第一次是一萬元美金，第二次是台幣二十五萬元，第一次是我拿出台幣現金給他們由利新行的人去匯款，第二次我是直接用匯款的方式，匯到私人的戶頭，我是在從第十信用合作社匯款到第七商業銀行，該戶頭的名稱是叫馮輝，我所投資的錢全部都沒有賺，在投資的過程中我有看到帳面上的明細，但沒有辦法領因為有一定的限制，公司裡有電話我是直接在公司裡打國際電話到香港操作，電話號碼後來有更改為0000000000000號，我打電話
過去時對方有香港的口音。」等語（見原審卷第一五二、一五三、一五四頁），證人翁建誌於原審時證稱：「我也是在彰化的利新行工作，我在那邊上班大約只有壹個星期的時間，剩下的時間都是在作投資的事，也是在九十年五、六月間開始去利新行工作，我是看報紙的廣告才去應徵。」、「我剛進去公司時也是從事文書處理工作，內容也是計算外幣的賺賠，並從電腦上抄寫資料，也有叫我們模擬購買，後來是因為公司的職員告訴我說這個投資蠻好賺得可以投資，我就想要試試看，我就拿出美金五千元，我是拿現金給公司的經理，由他去匯款，後來沒有做完就全部賠下去，操作方式也是打電話到香港，電話號碼為0000000000000
號，我有時是用我的手機撥打，如果在公司我就用公司得電話撥打到香港操作，我打電話過去對方也是操香港口音。」、「殺人代客戶操作計算的結果都是賺的都是很多…我總共計算了一個禮拜多，後來就開始投資。」等語（見原審卷第152頁、第154 頁、第156頁），此外，並有客戶資料表、授權書、風險公開說明書、客戶同意書、匯款資料、交易紀錄、「利新行」臺北市政府營利事業登記證、「百利達國際有限公司」改名為「利新行」公告、臺北市大安區○○○路○段166號12樓「利新行」期貨交易電腦連線相片（見偵字第
13954號卷第65 頁至第67頁）在卷可憑，足認被告等有以登報徵才的方式，招募不特定人成為「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」之行政助理、事務專員及專職人員後，再由「利新行」或「金永達公司」、「百利達公司」之其他輔導員、業務員招攬新進職員成為投資客戶，代客戶操作下單，並提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行向澳門地區「索羅斯發展公司」下單交易之期貨經理及顧問事業。
㈡被告丙○○雖以前詞置辯，但查：，被告丙○○於法務部調查局北區機動工作組調查初時即供稱：「（利新行實際營業項目為何？）仲介外匯買賣業務。．．．（利新行仲介何種外幣買賣？）日幣及歐元。（利新行主要營業收入為何？）索羅斯發展公司會從客戶交易之手續費中提供部分金額與利新行公司，當作勞務報酬。」等語（見同上卷第39頁），可見其對公司營業情形，知之甚稔。況同案被告尤景翔於檢察官偵查中先供稱：「（在公司擔任工作？）儲備幹部，海外一些交易與交易記錄交給同事會算。」等語，同時間被告丙○○旋供陳：「（在公司擔任工作？）跟尤景翔一樣。」等語（見偵字第13954號卷第80頁反面、第81頁），於原審時
更坦稱：「（對起訴書之犯罪事實有何意見？《告以要旨》承認，我的職稱是行政助理，主任說以後可以升職應該為儲備幹部。」等語（見原審卷第304頁），且證人邱士中於原
審時證稱：「我看過被告丙○○．．．二人，我是在進去利新行公司工作時看到丙○○是因為他有指導我計算資料並且有疑問時可以去找他，三天後有壹個小姐打電話給我說叫我不用去上班了，我就去找尤景翔問他為何公司小姐叫我不用去上班，他好像是回答說我不適任。．．．（是否有跟丙○○接觸過？）有，就是我工作三天之後我去詢問為何被解僱的人。」等語（見原審卷第98頁、第101頁），足認被告丙
○○與尤景翔職位一樣，同為公司儲備幹部，負責統計海外交易紀錄交由新進人員計算，既統籌管理海外交易紀錄，了解公司員工適任與否，其為公司主要幹部，要無疑義，豈有不知公司違法經營期貨交易之理，且其身為利新行之領導幹部，知情參與利新行經營期貨經理、顧問事業攸關之海外交易紀錄統計等，已然參與犯罪構成要件之行為，而為共同正犯，自無幫助犯可言。
㈢被告乙○○雖以前詞置辯，惟查同案被告尤景翔於法務部調查局北部地區機動工作組訊問時供稱：「（你在利新行擔任職務及負責業務項目為何？）我的工作就是單純的發一些外匯計算的資料給公司的庶務員去計算，等庶務員依據公司電腦內『霸才外匯即時報價系統』計算完畢後，再由我集中收回交給公司的主管乙○○。（你前述外匯計算的資料是誰交給你？內容為何？）是乙○○交給我，該等外幣、現貨計算資料的內容，是海外下單記錄，至於該等記錄是寫的，要問乙○○才知道。．．．（利新行登記負責人及實際負責現場業務者為何人？）登記負責人為鄭康俞，實際負責現場業務的是乙○○及一位香港人我們都叫他ANDY，他的中文名我並不知道．．．。（利新行由何人面試新進員工？訓練方式為何？）主要由乙○○面試，由我及另一位助理進行訓練工作．．．。」等語（見偵字第13954號卷第23頁、第24頁），
於檢察官偵查中供稱：「．．．我都接受乙○○的指示」（見同上卷第70頁），於原審時供稱：「（在利新行工作十要向何人負責？）我的工作主要向乙○○負責」等語（見原審卷第31頁），於本院前審審理時更以證人身分具結稱：「（進公司前被告乙○○已在公司？）有。」、「（被告乙○○在公司任何職務？）他負責拿些工作給我，我們的工作是被告乙○○交給我的。」、「 (利新行的公司是誰在指揮？)
香港人叫ANDY」、「 (ANDY是否每天在公司？)不是」、「
ANDY不在時，公司誰負責？)被告乙○○」等語（見上訴卷
第97頁、第98頁），被告丙○○於法務部調查局北區機動工作組調查時供稱：「（利新行之實際負責人為何人？實際負責現場業務為何人？）利新行之實際負責人即鄭康俞，實際負責現場業務為乙○○副理」等語（見偵字第13954號卷第
40頁），於檢察官偵查中供稱：「．．．我的業務主管是乙○○」等語（見同上卷第70頁），於原審時供稱：「（在利新行工作時要向何人負責？）是一個香港人，叫ANDY高，以及也要向乙○○回報」等語（見原審卷第31頁），二人所述，偵審中均前後一貫，又證人楊安麗於原審時證稱：「我（在臺北縣新店市○○路一九０號九樓金永達公司）見過被告乙○○，他在公司的職位是分析師，是陳自己說的」（見原審卷第36頁），於本院前審審理時證稱：「（在金永達公司有無看過乙○○？）我看過乙○○，沒看過丙○○。（乙○○在金永達做何事？）他講說是分析師。（乙○○是說他有分析師資格或公司僱用？）我記不得，他說他是分析師。（乙○○在公司有無辦公室？）有。（被告乙○○在公司做行政工作或其他工作？）做下單買賣。．．．（在下單時有無請教過被告乙○○？）有。（為何知道要請教被告乙○○？）他是分析師。」等語（見上訴卷第92頁至第96頁）；證人李嘉惠於原審時證稱：「我見過被告乙○○，他是公司的分析師」（見原審卷第39頁），於本院前審審理時證稱：「（有無看過被告丙○○、被告乙○○？）看過被告乙○○。（在何處見過？）新店的中正路公司。．．．（對金永達公司、百利達公司有無印象？）有。（有在這二家公司任職？）有職前訓練。（做何職務？）上課後，叫我們自己學下單。（被告乙○○在公司做何職務？）分析師。．．．（告訴妳被告乙○○是分析師的人，有無說有問題可以請教他？）有。．．．（開戶後有無請教過被告乙○○？）有。（被告乙○○是否經常鼓勵妳投資加碼？）他看我的單子說不行，還要再補錢進去，帳戶才有辦法動。（被告乙○○是經常這樣對妳說？）是偶爾。（被告乙○○是否告訴過妳行情如何，先不要動？）有。（被告乙○○有無幫妳下過單？）有。」等語（見上訴卷第101頁至第103頁）；證人黃馨琳於原審時證稱：「我有見過被告乙○○，．．．，在我投資之後乙○○在公司是負責輔導我們下單，面試也是乙○○負責的，．．．」等語（見原審卷第111頁），證人朱惠華於原審時證
稱：「我看過被告丙○○、尤景翔及乙○○，乙○○是負責面試的，．．．，投資之後有時候我不懂就會問乙○○及尤景翔」等語（見原審卷第111頁）；證人胡定陸於原審時證
稱：「乙○○是向我商借資金去投資，他說有急用向我借錢，他向我借錢的時候說他是做金融外匯指數買賣，他說他很好賺而且日本當時匯率變動很大機會很難得，但他自己沒有資金，所以跟我借了新臺幣三十三萬元，要去投資金融指數，後來他就帶他們金永達公司的人來我們公司」等語（見原審卷第182頁）；證人張雅玲於原審時證稱：「我有看過乙
○○，他是負責面試我的人，有時我也會打電話問乙○○行情．．．」等語（見原審卷第110頁），於本院前審審理中
證稱：「看過被告乙○○，我是由他面試的。」（見上訴卷第127頁），足認被告乙○○除面試新進人員外，亦實際負
責「利新行」期貨業務。被告乙○○前揭所辯，顯與事實不符，委無足採。雖證人張雅玲於本院前審審理中復稱：「（被告乙○○有無擔任其他工作？）無。」、「（被告乙○○是否為公司現場主管？）應該不是。」等語，已嫌臆測，且證人張雅玲於原審尚不諱言：「．．．有時我也會打電話問乙○○行情．．．。」（見原審卷第110頁），更與上揭同
案被告尤景翔、丙○○、證人楊安麗、黃馨琳、朱惠華等人所供有所出入，是證人張雅玲此部份所證，顯係事後迴護之詞，不足為憑。
㈣被告等前審辯護人辯護意旨雖以：利新行經營者為期貨仲介，而期貨仲介不在期貨交易法規範內，並提出最高法院92年台上字第4820號裁判意旨，略以：「…但查財政部證券暨期貨管理委員會上開函稱：三、㈠任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，非經本會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二絛第三款、第四款規定處罰，而「仲介」行為視本會未來對期貨仲介業之規定內容而定……本會對期貨仲介行為未規範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而非經本會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰。期貨交易之仲介行為既無規範，則仲介行為是否屬期貨交易業務之範疇？仍非無疑；基於罪刑法定主義，倘法律無處罰之明文，能否以主管機關之擴張解釋，遽為處罰之依據？」等語，然按所謂「期貨經理事業」，係指以接受特定人委託或向非特定人募集資金之方式，從事全權委託期貨交易之事業，簡言之，即代客操作。所謂「期貨顧問事業」，指接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等。如前所述，本件利新行從事外幣保證金期貨交易之方式，乃由公司職員向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並由介紹客戶與索羅斯公司簽訂協議書 (同意書)，由客戶匯款一定數額之保證金至
索羅公司指定之國外銀行帳戶，成為索羅期公司客戶，利新行 (包括前身金永達、百利達公司)則提供場所、電腦設備
、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見予客戶，代客戶下單或供客戶自行下單等，顯有經營上述期貨經理事業及期貨顧問事業，至屬灼然。
綜上，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告等犯行均堪以認定，均應依法論科。
五、核被告等所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪。又期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，似應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用，最高法院著有91年台上字第7241號裁判，可資參照。是以被告等經營「利新行」及其前身「金永達公司」或「百利達公司」，顯係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，自應僅成立單純一罪。被告二人與鄭康俞、ANDY、尤景翔間，有犯意聯絡及行為分擔 (丙○○在任職期間內)，均為共同正犯。被告
自89年5月至90年4月非法經營期貨經理、顧問事業部分雖未經公訴人起訴，惟此部分既有如上實質一罪關係，本院仍得一併審究，併此敘明。
六、至於被告等是否構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，所謂詐欺罪，需被害人因行為人之詐術，陷於錯誤而交付財物，並因此而受損害，始克成立，就本件事實而論，該等從事期貨交易之客戶，其交付之金錢，係交由「利新行」或前身「金永達公司」、「百利達公司」之業務人員或匯至某個特定之帳戶內，並得自行從事外匯保證金之買賣，其贏虧與否，在於其操作外匯保證金買賣當否而定，並非客戶一交付錢財，被告等即騙得該等金錢而詐欺既遂，雖前開被害人等在公司內其他業務員、輔導員之慫恿下，參與外匯保證金買賣，該等被害人縱然事後拿不回本金或利潤，即使情感上感覺到受騙，然而，整件事實與詐欺罪之構成要件不符，彼等與被告間之債務，僅係民事糾葛，並非被告等施用詐術而使前開被害人陷於錯誤交付金錢，即被告等行為與詐欺取財罪之構成要件不符，併此敘明。
七、原審論處被告罪刑本非無見，惟㈠被告自89年5月至90年4月非法經營期貨經理、顧問事業部分起訴書並未記載，如何能一併審究，原審並未說明。㈡按從事期貨顧問事業與期貨經理事業，本非一人所能獨立完成，並均以公司行號為之。期貨交易法第112條第5款所處罰之對象，固係未經許可擅自經營各項期貨服務事業之人。但所謂「經營」當指就該事業之經管、營運，具有決策權力之人。否則，如謂係全體所有參與該事實，不問上、下及有無經管、營運決策權，一概一網打盡，咸認為共犯結構，施以刑罰，當非立法本旨，亦與人民對於法律之感情及認知有所違背，此與刑法分則就集合犯罪，特設「聚眾」、「首從」等法律概念加以規範之意旨，亦相違背。查本件並無證據證明除被告等實際負責人及儲備幹部外，其餘從業人員 (層級較低)或港澳人士 (境外不知
我國法律)亦知曉公司為非法經營，原判決遽認被告等與其
他從業人員、港澳人士亦有犯意聯絡及行為分擔，尚嫌無據。㈢扣案空白表冊為供犯罪預備之物，原判決誤為供犯罪所用之物，均有未洽。被告等上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告等未經許可共同擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，對於金融期貨市場所生之影響、對於不明資訊投資者所造成之損害不小、兼衡其等品行，犯罪動機、目的、手段、被告丙○○僅為儲備幹部、被告乙○○則為業務負責人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表所示之物，係被告等所有，編號一部分為供犯罪所用或因犯罪所得之物，編號二部分係供犯罪預備之物各依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、期貨交易法第112條第5款、刑法第11條前段、第
28條、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　22　　日刑事第十六庭 審判長法　官 葉騰瑞
法　官 吳鴻章
法　官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑真
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　22　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。
附表
一、交易紀錄1冊、匯款資料1冊、業務報表1冊、公司更名公告
1紙、客戶同意書1冊。
二、空白表冊1冊。