96年度上更(一)字第762號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：97 年 02 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第762號上　訴　人即　被　告　丙○○ 之5 選任辯護人　沈宏裕律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第521號，中華民國94年10月18日第1審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第8995號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：主文原判決撤銷。丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年捌月；又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，減為貳月又拾伍日。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年。事實一、緣丙○○與乙○○為高職同學，丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國（下同）91年1、2月間某日，向乙○○宣稱：伊認識鴻海、台積電等上市上櫃公司員工，可以員工配股認購價格購得上市上櫃公司配發予員工之股票，購入後轉售即可賺取差價，伊個人亦有投資云云，佯邀乙○○出資購買股票，致使乙○○誤信為真，據此轉知其公司同事甲○○、丁○○，渠等3人遂同意購買，而分別匯款至丙○ ○於誠泰商業銀行莊敬分行所開立之000000000000號帳戶內，委託其代為購買某特定之股票，丙○○為先取信渠等3人，一開始均如數將等同於出售該股票所得之現金匯至乙○○等人之帳戶內，致乙○○、甲○○、丁○○均誤信確有上開股票買賣交易之存在，且果有利可圖後，即自同年05月間起，連續多次向乙○○、甲○○、丁○○等3人謊稱：可代為購入「遊戲橘子」、「訊連」、「大立光」、「微星」、「鴻海」、「聯發科」、「宏正」、「廣明」等多家上市上櫃公司股票云云，並佯與渠等商妥代購之股票名稱、股數及價格等節，使乙○○、甲○○、丁○○3人陷於錯誤，誤信丙 ○○有透過管道代購股票之真意，而分別於附表所示之時間，將所需款項依約匯入丙○○於誠泰商業銀行莊敬分行所開立之0000 00000000號帳戶、及丙○○之配偶張傑昌於台北銀行南港分行開立之000000000000號支票存款帳戶內，丙○○因此詐得如附表所示共計新台幣（下同）00000000元之款項，且於各次詐騙得逞後，即將上開金錢供其與家人花用殆盡。嗣乙○○、甲○○、丁○○3人見渠等指示丙○○出售前購得之股票，均未能如期賣出，因而察覺有異，紛向其催討前揭購買之股票，丙○○先以該等公司員工前往大陸工作或出差暫時無法聯絡、已與其等失去聯絡等為由拖延、搪塞，迄92年12月間某日，其見已無法編造其他理由瞞騙乙○○等人後，為掩飾其上開犯行，丙○○復另行基於行使偽造私文書之犯意，以電腦繕打列印之方式，偽造內容虛偽不實、戶名均為丙○○之「誠泰銀行跨行電匯對帳單」、台新國際商業銀行帳號00000000000000之「台幣劃撥轉帳明細查詢」、及帳號000000000000號之「中國信託商業銀行匯出系統歷史交易查詢系統」各1紙，藉以表示前揭匯款其已由其依約匯款轉帳至「陳由豪」、「吳凱翔」、「林文洋」及「蔡國鋒」等人之帳戶內，再持之向乙○○、甲○○、丁○○等三人行使，均足以生損害於誠泰商業銀行、台新國際商業銀行、中國信託商業銀行及陳由豪、吳凱翔、林文洋及蔡國鋒、及乙○○、甲○○、丁○○等人之權益；惟旋遭乙○○、甲○○、丁○○所識破，而報警循線查知上情。二、案經余嬋蔚、甲○○、丁○○訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。二、上揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，雖被告先前於警、偵詢及原審時辯稱，無詐欺犯意云云，惟查：㈠被告確實曾於91年1、2月間某日，向乙○○陳稱：伊認識鴻海、台積電等上市上櫃公司員工，可以員工配股認購價格購得上市上櫃公司配發予員工之股票，購入後轉售即可賺取差價，伊個人亦有投資云云，而邀約乙○○出資購買股票，經乙○○轉知其公司同事甲○○、丁○○後，渠等3 人遂分別於附表所示之時間，各匯款附表所示之金額至被告誠泰商業銀行莊敬分行之000000000000號、及被告之配偶張傑昌於台北銀行南港分行之000000000000號支票存款帳戶內，用以委託被告代為購買「遊戲橘子」、「訊連」、「大立光」、「微星」、「鴻海」、「聯發科」、「宏正」、「廣明」等多家上市上櫃公司股票，被告前後共取得00000000元之款項等情，業據其於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（參見偵卷第5至6頁、52至53頁及原審審判筆錄），且經告訴人乙○○、甲○○、丁○○於警詢、偵查及原審審理中指訴甚詳（參見偵卷7至20頁、52頁及原審審判筆錄），並有如附表所示各筆告訴人等匯款至被告或其配偶張傑昌前揭帳戶內之國內匯款回條12紙、及誠泰商業銀行存摺存款對帳單、臺北銀行南港分行93年12月31日函附之支票存款半年交易明細表及刑事告訴狀各1份附卷可稽（參見22至24頁、26至28頁、30至 31頁、42至45頁及71至77頁、98至99頁），此部分事實，應殆無疑義。至被告曾於91年5月28日分別匯款126萬3063元、85萬0806元予告訴人丁○○、乙○○；同年6月6日匯款156 萬1002元予告訴人乙○○；同年6月18日匯款90萬8900元予告訴人乙○○；同年7月1日匯款25萬7970元予告訴人乙○○（見原審卷第128、130、116、138、139頁），係償還私人借貸，與本件無涉，業經被告與告訴人會算清楚（最高法院發回意旨㈡），有被告97年1月17日之陳報狀附本院卷可按。㈡又被告屢經告訴人等向之催討股票，於92年12月間某日，見已無法瞞騙告訴人等後，為掩飾犯行，乃以電腦繕打列印之方式，偽造內容虛偽不實、戶名均為丙○○之「誠泰銀行跨行電匯對帳單」、台新國際商業銀行帳號000000 00000000 之「台幣劃撥轉帳明細查詢」、及帳號0000000000 00號之「中國信託商業銀行匯出系統歷史交易查詢系統」各1紙，藉以表示前揭匯款其已由其依約匯款轉帳至「陳由豪」、「吳凱翔」、「林文洋」及「蔡國鋒」等人之帳戶內，並持之向乙○○、甲○○、丁○○3人行使乙情，業據被告自白不諱，且經告訴人乙○○、甲○○、丁○○於警詢中指述明確，復有卷附之「誠泰銀行跨行電匯對帳單」、台新國際商業銀行「台幣劃撥轉帳明細查詢」、及「中國信託商業銀行匯出系統歷史交易查詢系統」各1紙可佐（參見偵卷第38至40 頁）；而上開存款明細上所記載轉入「陳由豪」、「吳凱翔」、「林文洋」及「蔡國鋒」等人之帳戶，依其所填載之帳戶名稱、及帳號，向銀行查證結果，亦均無被告匯款至渠等4人帳戶之存款往來紀錄，此有新竹國際商業銀行科學園區分行94年3月17日竹商銀科園字第124之1號函、第1商業銀行竹科分行同年3月22日（94）1竹科字第31號函及合作金庫銀行土城分行同年03月25日合金土城字第0940001468號函、臺灣銀行土城分行同年03月21日土城營字第9400014351 號函各1份附卷為憑，是上開銀行往來明細確均屬內容虛偽不實之文書，亦無疑義，綜上所述，足徵被告前揭任意性之自白，應與事實相符，而堪採信，被告有前揭行使偽造私文書犯行，已至堪認定。㈢次查，告訴人乙○○、甲○○、丁○○均係與被告談妥所欲購買之股票名稱、價格及股數後，方依所需之金額匯款乙情，業據告訴人乙○○等人分別於警詢、或原審審理中分別指述甚詳，惟觀諸告訴人等依約匯入如附表所示各筆資金後，被告均無提領與匯款金額相同或相近數額之現金以供購買告訴人等所指定股票之紀錄，反均係將上開誠泰銀行帳戶內之款項用以繳交個人信用卡費、或匯至自己於中國信託商業銀行所開立之0000000000000000號帳戶、及匯入案外人陳進成於彰化銀行基隆分行所開立之00000000000000號、陳怡伶於台灣銀行圓山分行所開立之000000000000號帳戶、彭華櫻於中國信託總行營業部之0000000000000號帳戶、游鴻國於彰化銀行雙和分行所開立之00000000000000號帳戶、呂永昌於彰化銀行忠孝東路分行所開立之00000000000000號帳戶、蔡淑齡同上銀行所開立之00000000000000號帳戶、及被告配偶之弟張傑榮於彰化銀行新竹科學園區分行所開立之00000000000000號帳戶內，作為自己投資股票及其他花費使用，並先後供其夫張傑昌購買賓士汽車、美錡科技股份有限公司股票及返還房屋貸款、及為其父親陳火成繳交購買汽車頭款與代其妹謝乃櫻返還貸款等用途，業據被告於原審審理中供述甚詳（參見原審審判筆錄第4至8頁），並有誠泰商業銀行存摺存款對帳單1份、及誠泰商業銀行莊敬分行94年07月6日誠泰銀敬字第94105號函所函附之跨行入戶電匯申請書9紙、自動轉支明細表1份（參見原審卷第42至59頁）、及彰化銀行新竹科學園區分行同年07月25日函暨函附之張傑榮開戶資料、香港商香港上海匯豐銀行同年07月26日函暨函附之信用卡申請資料、彰化銀行基隆分行同年月25日函、台新銀行同年07月27日函、中國信託商業銀行94年08月10日函、及誠泰銀行莊敬分行同年08月19日、同年月22日函暨函附之取款條、跨行聯行入戶電匯申請書多紙在卷可佐（參見原審卷第64至87頁、112至138頁），顯見被告於附表所示之時間，陸續收受告訴人乙○○、甲○○、丁○○3人所匯入之款項後，確實未將該匯款金額持以購買渠等所指定之股票，已至為灼然。㈣綜上各節，被告前於警偵訊、原審之前開所辯，無非卸責之詞，委不足採，於本院之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。就本件所應適用法條部分，相關修正有：㈠刑法第339 條第1 項本身雖未修正，然該罪有罰金刑之處罰，且自24年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1 條之1 規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高30倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為2 倍至10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於72年7 月27日發布，同年8 月1 日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍。再者銀元與新台幣之比率為1 比3 。從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上。」，修正後刑法第33 條第5 款則規定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」，將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑法第339 條第1 項所規定本刑罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第2 條第1 項規定，自應以修正前之規定較為有利。㈡刑法第56條業經修正刪除，依修正前刑法第56條規定，被告所犯詐欺取財罪，因時間緊接，犯構成要件相同之罪名，可依連續犯之規定論以一罪。而依修正後刑法刪除第56條之結果，被告上開犯行，應依行為次數分論併罰，比較修正前後刑法，應以修正前之刑法有利於被告。㈢綜上開比較結果，應以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法規定為論罪科刑之準據。四、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨雖誤植如附表編號1至9號、12號之被告詐欺金額及匯款日期，且漏未記載附表編號6、10之犯罪事實，並於起訴書附表中贅載編號3、5及11號之匯款金額及日期，然此業經公訴人於原審當庭更正及補充此部分犯行（參見原審94年06月22日補充理由書），且未起訴部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，顯為起訴效力所及，本於審判不可分原則，本院自應併予審理。而被告同時接續偽造「誠泰銀行跨行電匯對帳單」、台新國際商業銀行「台幣劃撥轉帳明細查詢」、及「中國信託商業銀行匯出系統歷史交易查詢系統」各1紙，均於同一時間、場所為之，依一般社會觀念言，其偽造私文書之數行為，並無時間之間斷，事實上有不可分離之密接關係，應評價為一個行為之持續動作，屬接續犯。其同時持前揭偽造之銀行往來明細表向告訴人乙○○等3人行使，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一行使偽造私文書罪論處。而其先後多次詐欺取財之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告係基於概括犯意，自91年4月25日起至同年11月28日止，連續多次向告訴人乙○○等人詐取財物，詐騙得逞後，即將上開金錢供其與家人花用殆盡，迄92年12月間，被告見已無法編造其他理由瞞騙告訴人等人後，為掩飾其上開犯行，被告始以電腦繕打列印之方式，偽造上開內容虛偽不實之文書，藉以表示前揭匯款其已依約匯款轉帳至「陳由豪」等人帳戶等情，上揭二罪相差一年餘，且被告係因無法編造其他理由瞞騙告訴人等人後，為掩飾其詐欺犯行，始偽造及行使私文書，則詐欺與行使偽造私文書二罪間，於主觀或行為客觀事實上均為可分（參見最高法院發回意旨㈠），故其所犯前開行使偽造私文書及連續詐欺取財二犯行間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰之，公訴意旨認前揭二罪有方法結果之牽連關係，屬牽連犯，似有誤會。六、原審據以論罪科刑固非無見，惟㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09 400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，原審未及為新舊法之比較適用。㈡被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經公布，並自96年7月16日起施行，被告所犯行使偽造文書罪，犯罪時間在 96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及審酌適用該條例予以減刑。㈢本件被告與被害人於原審判決後達成民事上和解，迄今業已依約清償部分欠款，其餘欠款由被告提供其母親之不動產為擔保，被害人之債權足以確保等情，原審亦未及審酌。被告上訴請求從輕量刑為有理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。七、爰審酌被告前無犯罪前科，素行尚稱良好、犯罪動機係一時貪念、目的、詐騙對象為熟識之同學、詐得金額共計1407萬4017元，惟犯後已先清償告訴人300萬元，嗣於94年12月19 日與告訴人達成民事上和解，迄今均有依約按時清償，有和解筆錄、告訴人提出之證明書在卷可按，深具悔意、態度尚稱良好，惟仍有鉅額款項尚未清償等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。至其所犯行使偽造私文書犯行，犯罪時間在96年4月24日前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一。再按關於定應執行刑之規定，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，亦即以行為時之舊法為有利於行為人（參照最高法院95年度第八次刑事庭會議決議五之1）。爰依修正前刑法第51條第5款定應執行刑，以示懲戒。末查，被告前未因故意犯罪而受期徒刑以上宣告，有本院被告前案紀錄表可參，其犯後坦承犯行，深具悔意，且儘力賠償告訴人所受損害，有和解筆錄、告訴人證明書在卷可按，至尚未清償之款項，亦提供其母親之不動產供擔保，使告訴人之債權足以確保等情，業據告訴人提出陳述意見狀，請求給予被告緩刑機會等語，有上開書狀在卷可查，本院認被告經此刑之宣告後，應無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，各予以宣告緩刑5年，以啟自新。末查，被告偽造之前揭「誠泰銀行跨行電匯對帳單」、「台幣劃撥轉帳明細查詢」、及「中國信託商業銀行匯出系統歷史交易查詢系統」各1紙，雖為供其犯罪所用之物，然於行使時交告訴人等收執，已非被告所有，自無庸併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第210條、第216條、第339條第1項、第55條、第74條第1項第1款、修正前刑法第56條、第 33條第5款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　13　　日刑事第九庭審判長法官劉景星法官吳啟民法官王敏慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官丁淑蘭中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表 ┌──┬───┬────┬─────────┬─────┐ │編號│匯款人│匯款日期│匯款金額（新臺幣）│備註│ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │ 1 │乙○○│91.04.25│ 538,517元│偵26 │ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │ 2 │ 同上 │91.05.20│ 1,107,000元│偵30 │ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │ 3 │ 同上 │91.06.11│ 1,725,500元│偵27 │ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │ 4 │ 同上 │91.06.24│ 288,000元│偵28 │ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │ 5 │ 同上 │91.11.28│ 410,000元│偵31 │ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │ 6 │甲○○│91.04.25│ 399,000元│偵23 │ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │ 7 │ 同上 │91.05.14│ 1,098,000元│偵24 │ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │ 8 │ 同上 │91.05.17│ 2,418,000元│偵24 │ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │ 9 │ 同上 │91.05.24│ 1,714,000元│偵24 │ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │10 │ 同上 │91.06.10│ 1,200,000元│偵23 │ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │11 │丁○○│91.05.17│ 1,860,000元│偵22 │ ├──┼───┼────┼─────────┼─────┤ │12 │ 同上 │91.05.29│ 1,316,000元│偵22 │ └──┴───┴────┴─────────┴─────┘ 合計：14,074,017元

臺灣高等法院96年度上更(一)字第762號

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