96年度上訴字第1133號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：96 年 10 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1133號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 上　訴　人即　被　告　乙○○ 共　　　同選任辯護人　薛銘鴻律師林麗芬律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2429號，中華民國96年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12974號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○共同擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑參年。乙○○共同擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑參年。扣案之「慕少艾」Q版娃娃壹尊、「人形師」Q版娃娃壹尊、「風之痕」Q版娃娃壹尊、「蝴蝶君」Q版娃娃參尊、「赦生童子」Q 版娃娃壹尊、「劍子仙跡」Q版娃娃貳尊、「北辰元凰」Q版娃娃壹尊、「公孫月」Q版娃娃貳尊、「洛子商」Q版娃娃貳尊、「憶秋年」Q版娃娃壹尊、「人邪」Q版娃娃壹尊、「葉小釵（龍城版）」Q版娃娃壹尊、「吞佛童子」Q版娃娃偶頭壹顆、「談無慾」Q版娃娃偶頭壹顆、送貨單參佰伍拾張、估價單壹佰柒拾貳張，均沒收之。事實一、甲○○係設於臺北縣板橋市○○路○段141號「五隆木偶社」之負責人，乙○○為甲○○之妻，二人共同經營「五隆木偶社」，其等明知「慕少艾」、「人形師」、「風之痕」、「蝴蝶君」、「赦生童子」、「劍子仙跡」、「北辰元凰」、「公孫月」、「洛子商」、「憶秋年」、「人邪」、「葉小釵（龍城版）」、「吞佛童子」、「談無慾」、「疏樓龍宿」、「北辰鳳先」、「赦生童子（紅髮殺體版）」、「素續緣（刀鋒版）」、「素續緣（九皇版）」、「一頁書（九皇版）」、「羽人非獍」、「白馬縱橫」、「苗飛飛」、「偃雲溪」、「北辰胤（無冠帽版）」、「素還真（龍城版）」、「劍子仙跡（嬉遊記造型）」、「佛劍分說」、「阿九」、「炎熇兵燹」布袋戲偶均為「霹靂國際多媒體股份有限公司」（下稱霹靂公司）享有著作權之美術著作，非經霹靂公司之授權或同意，不得擅自改作，竟基於意圖營利之犯意聯絡，自民國93年底某日起，在上址「五隆木偶社」內，由乙○○負責接受訂單，由甲○○負責以將上開霹靂布袋戲偶之臉部卡通化，頭部、身體比例縮小，臉形改變，並仿效上開霹靂布袋戲偶之髮型、服飾、臉部特徵製成Q版娃娃之方式，共同擅自改作上開霹靂布袋戲偶而侵害霹靂公司之著作財產權，並意圖散布，明知其等所製作之「慕少艾」Q版娃娃等均係侵害霹靂公司著作權之物，仍將之公開陳列於上址「五隆木偶店」內，以每尊Q版娃娃新臺幣（下同）3,800元之價格出售予不特定人牟利，並均恃此為生，而以之為常業。嗣於95年5月17日下午3時許，經警持搜索票於上址「五隆木偶店」搜索查獲，並扣得「慕少艾」Q版娃娃1尊、「人形師」Q版娃娃1尊、「風之痕」Q版娃娃1尊、「蝴蝶君」Q版娃娃3尊、「赦生童子」Q版娃娃1尊、「劍子仙跡」Q版娃娃2 尊、「北辰元凰」Q版娃娃1尊、「公孫月」Q版娃娃2尊、「洛子商」Q版娃娃2尊、「憶秋年」Q版娃娃1尊、「人邪」Q 版娃娃1尊、「葉小釵（龍城版）」Q版娃娃1尊、「吞佛童子」Q 版娃娃偶頭1顆、「談無慾」Q版娃娃偶頭1顆、送貨單350張、估價單172張。二、案經霹靂公司訴由臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有何侵害霹靂公司著作權之犯行，被告甲○○辯稱：霹靂公司在93年間曾邀約伊加盟簽約，並說可委託伊生產布袋戲偶的Q版娃娃，當時伊有詢問霹靂公司的職員丙○○有關Q版娃娃是否有侵害霹靂公司的著作權一事，並要求在加盟合約書內加註Q版娃娃不侵害霹靂公司著作權的但書，霹靂公司也有同意，但伊簽訂加盟合約後，霹靂公司的高層表示Q版娃娃不是他們的東西，所以沒有辦法加註但書，伊認為伊做的Q版娃娃與霹靂公司的布袋戲偶根本不一樣，並沒有去侵害到霹靂公司的著作權，而且霹靂公司的布袋戲偶都是沿用習知的服裝、髮型設計，並不具備獨特性及原創性，自不受著作權法保護云云，被告乙○○則辯稱：伊對製作Q版娃娃的部分並不清楚，伊只是在店內幫忙接電話、顧店而已云云。二、經查：㈠、被告甲○○係設於臺北縣板橋市○○路○段141號「五隆木偶社」之負責人，被告乙○○則為被告甲○○之妻，被告甲○○、乙○○均有參與顧店、接受Q版娃娃訂單之工作，被告甲○○並另負責製作布袋戲偶之Q版娃娃，及被告甲○○確有製作過「慕少艾」、「人形師」、「風之痕」、「蝴蝶君」、「赦生童子」、「劍子仙跡」、「北辰元凰」、「公孫月」、「洛子商」、「憶秋年」、「人邪」、「葉小釵（龍城版）」、「吞佛童子」、「談無慾」、「疏樓龍宿」、「北辰鳳先」、「赦生童子（紅髮殺體版）」、「素續緣（刀鋒版）」、「素續緣（九皇版）」、「一頁書（九皇版）」、「羽人非獍」、「白馬縱橫」、「苗飛飛」、「偃雲溪」、「北辰胤（無冠帽版）」、「素還真（龍城版）」、「劍子仙跡（嬉遊記造型）」、「佛劍分說」、「阿九」、「炎熇兵燹」等布袋戲偶之Q版娃娃，並將之公開陳列於上址「五隆木偶社」內，以每尊3,800元之價格出售予不特定人牟利等情，業經被告甲○○、乙○○於本院審理中坦承不諱，並有「慕少艾」Q版娃娃1尊、「人形師」Q版娃娃1尊、「風之痕」Q版娃娃1尊、「蝴蝶君」Q版娃娃3尊、「赦生童子」Q版娃娃1尊、「劍子仙跡」Q版娃娃2尊、「北辰元凰」Q版娃娃1尊、「公孫月」Q版娃娃2尊、「洛子商」Q版娃娃2尊、「憶秋年」Q版娃娃1尊、「人邪」Q版娃娃1尊、「葉小釵（龍城版）」Q版娃娃1尊、「吞佛童子」Q版娃娃偶頭1顆、「談無慾」Q版娃娃偶頭1顆、送貨單350張、估價單172張扣案可資佐證，及店內照片共39張、月曆1張、五隆木偶社網頁列印畫面共37張附卷可稽，自堪認定。㈡、又被告雖以上開霹靂布袋戲偶均係沿用習知之服裝、髮型設計，不具原創性，應不受著作權法保護等語置辯；惟證人即霹靂公司造型組組長樊仕清於原審理中具結證稱：我是霹靂公司造型組組長，主要負責劇本內所要演出角色的製作、組裝完成，供現場拍片使用；是先有劇本，由編劇設定角色的名單、背景、個性，交給造型組去想像角色的外型，上開霹靂布袋戲偶的服裝都是我自己設計的，髮型有一半以上也是我設計的，並沒有參考其他人的作品，服裝設計好後會先請裁縫師做衣服，做好後如果我不滿意，我會再補一些東西上去，植髮則係由我們自己做，木偶頭則係由簽約的雕刻師做的，之後再組裝起來做成木偶，交給老闆、編劇看，通過後就交給片場人員拍戲使用；服裝一定有原創手稿，髮型沒有，髮型是我們拿到偶頭後一邊做一邊想；做這個工作後，我很少看布袋戲或武俠連續劇等，都是看時裝秀，希望設計的東西不要跟以前的東西有雷同，希望東西有原創性，我都是看到編劇的人物設定後，想像要怎樣表達他的人物特性，例如蝴蝶君的角色設定是視錢如命的殺手，又風流倜儻，所以我在他的服裝上加上水鑽，表示他很愛錢、也很有錢，他的名字叫蝴蝶君，蝴蝶的色彩繽紛，衣服上就使用漸層的紅色表示他名字的特徵，左肩上本來是放黃色火焰，後來成品出來後我把它改成1隻蝴蝶等語（見本院96年1月2日審判筆錄第7至9頁），並有原創手稿圖共34張附卷可稽，足見上開布袋戲偶之服裝、髮型均係證人樊仕清或其組員之獨立創作無疑；又上開「慕少艾」等布袋戲偶雖均係著古代服裝、蓄長髮，惟著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，故只需本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權，且原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，亦同受著作權法之保障（最高法院89年度台上字第2787號判決意旨參照），是上開「慕少艾」等布袋戲偶是否應受著作權法保護，自應視上開布袋戲偶之髮型、服裝、臉部特徵設計是否為獨立創作，且由整體觀之，其髮型之樣式、髮色、髮飾、服裝之樣式、花色、飾品及其整體之組合方式是否具有一定之創作高度而定，並不僅因上開布袋戲偶均係著古代服裝並蓄長髮即當然不受著作權法之保護，而觀諸上開「慕少艾」等霹靂布袋戲偶，不論係在髮型之樣式、髮色、髮飾、服裝之樣式、花色、飾品及其整體之組合方式上均極具特色，亦表達出作者所欲彰顯之人物獨特性及個性，且此種用色大膽、顏色對比鮮豔、裝飾華麗、臉部各具特徵之布袋戲偶，亦與過去傳統之布袋戲偶截然不同，顯非沿用傳統布袋戲偶之服裝及髮型設計。因之，上開「慕少艾」等布袋戲偶既均為證人樊仕清或其組員之獨立創作，並具有相當之創作高度，自應受著作權法之保護。㈢、至辯護人雖以「北辰元凰」之髮型、服裝與歷代皇帝相仿，「憶秋年」之髮型、服裝與電視劇神雕俠侶中「楊過」一角相像，「劍子仙跡」之髮型與電玩版神雕小龍女相似，服飾與電視劇「聶小倩」一角相似，「洛子商」之髮型、服裝領口與神劍奇俠傳「李逍遙」一角之衣服領口相似，而認上開布袋戲偶並不具原創性云云；惟著作權法所保護之著作並不以前所未有即如專利法所要求之新穎性為要件，只需為獨立創作即非抄襲或改作他人之著作，且具有相當之創作高度即受保護，縱二人同時為相似或雷同之創作，只要無抄襲或改作情事，二個雷同之著作係可同受保護，而同時享有著作權，上開「慕少艾」等布袋戲偶均為證人樊仕清或其組員之獨立創作，已如前述，縱其創作偶與他人之創作有雷同或類似之處，只要無大部分抄襲或改作之情事，自亦可受著作權法之保護，且觀諸辯護人所為比對之基礎，乃係單就領口、袖口、側邊髮型為小部分之比對，雖有類似之處，惟告訴人所使用某種樣式之領口搭配某種樣式袖口，並使用特殊之花色編排、頭飾、飾品，再搭配上某種臉部特徵，此種組合方式即係作者創意之所在，亦為上開著作應受著作權法保護之處，是在判斷上開布袋戲偶是否具備原創性及一定之創作高度時，自應就髮型、服裝、配件、臉部特徵為整體之觀察。則就上開布袋戲偶與辯護人所提之人物為整體之比對，二者顯然不同，並無辯護人所稱雷同或類似之處。㈣、被告於本院所辯：告訴人之霹靂布袋戲偶亦係累積前人之各式創作及自武俠片、電玩、漫畫、電影人物造型設計得來云云。如人形師之服飾樣式與毆式服裝樣式及領巾特徵相似、羽人非獍之服飾與演員劉德華劇中整體服裝造型及領巾特徵相似、慕少艾之服飾與歌仔戲演員黃香蓮於寶貝王爺貴千金劇中造型相像、憶秋年之服飾亦與該劇中造型相像。就偶頭而言，赦生童子之偶頭特徵及臉部標誌分別與演員蘇有朋於少年張三豐劇中髮型及仙劍奇俠中之魔界將軍相似，並提出照片對照之（附本院卷）云云。本院認：①人型師固有取材歐式服裝之領巾及衣服之袖口、前緣之蕾絲裝飾；②羽人非獍之領巾及寬鬆之外衣固有類似演員劉德華劇中服裝；③慕少艾之上衣之斜巾固與歌仔戲演員黃香蓮於寶貝王爺貴千金劇中之衣服之斜巾相似；④憶秋年之領子固有與黃香蓮歌仔戲中之人物之領子相似；⑤赦生童子之偶頭特徵及臉部標誌固與仙劍奇俠中之魔界將軍相似。然慕少艾之頭飾、長髮自臉頰兩側蓋於胸前、罩袍服裝形成多層次感、著鳳仙領及服裝上另飾以花瓣型點綴之，一望之即有多層次感，與黃香蓮歌仔戲服係白色之領巾，而外罩袍子之戲服係單件式平板罩著，整體感並不相似。而人形師除圍領巾外，更有鳳仙領裡面之白色長衫之袖口亦與被告所呈之歐服袖口不同，且人形師整體望之，所著衣服亦見多層次，有飄逸之美。亦與被告所提出之歐服之造型並無有何相似之處（見本院卷第74頁、原審卷3第26頁）羽人非獍，憶秋年之之罩衫之領子係絲瓜領，而黃香蓮歌仔戲服係兩片長方形領子，亦有不同之處。且該罩衫為短袖，與黃香蓮歌仔戲服之長袖亦有不同；仙劍奇俠之臉部閃電標誌固與被告所提之漫畫相同，惟僅取材該閃電標誌，餘並未引用；是告訴人所享有之霹靂布袋戲偶雖有部分取材自歐服之裝飾或漫畫之臉部標誌特徵或古裝劇之頭飾，惟僅取部分加以引用，當可主張合理使用，而由證人即本件霹靂布袋戲偶之設計人樊仕清於原審所證，其設計該戲偶係依據劇本，由編劇設定角色之名單、背景、個性，交給設計組去想像角色之外型，而服裝由伊設計、髮型一半以上亦由伊設計等情，復有霹靂公司所提之各尊戲偶之角色人物資料設定表，每尊戲偶之人物簡界、詳細說明、代表性言論、武功專長、所有之武器、座騎、寵物等說明，及樊仕清之原創手稿，來表彰該戲偶之角色特性。（見原審卷三，告訴人所提之附件1）則告訴人所設計之每尊霹靂布袋戲偶皆有其獨特之角色特性，亦堪確立。再由各該尊戲偶之服裝、髮型、飾品等表現出各該特性，尊尊皆是表現出設計者之思想、感情，則從細部觀諸，告訴人之著作，雖有部分擷取歐州服飾、電動玩具、歌仔戲之戲服之裝飾。但仍有創作其他的著作大部分內容，告訴人著作應為有生產力之著作，當可主張合理使用，而具有原創性，自得享有著作權，被告所為之質疑認告訴人之霹靂布袋戲偶亦有抄襲、未有原創性云云，委無可取。是辯護人以此抗辯上開布袋戲偶不具原創性，亦屬無據。㈤、按著作權法第3條第1項第11款所謂之「改作」係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者而言。而此所謂「其他方法」，乃恐例示之方法有所遺漏而設之概括規定，依法律解釋之基本原則，自應與例示之改作方法性質相符始足當之，是以，此所謂其他方法，自應限於以變更原著作之表現型態使其內容再現之情形，例如對於原美術著作圖樣之增減，即屬改作之其他方法。查被告所製作之Q 版「慕少艾」、「人形師」、「風之痕」、「蝴蝶君」、「赦生童子」、「劍子仙跡」、「北辰元凰」、「公孫月」、「洛子商」、「憶秋年」、「人邪」、「葉小釵（龍城版）」、「吞佛童子」、「談無慾」、「疏樓龍宿」、「北辰鳳先」、「赦生童子（紅髮殺體版）」、「素續緣（刀鋒版）」、「素續緣（九皇版）」、「一頁書（九皇版）」、「羽人非獍」、「白馬縱橫」、「苗飛飛」、「偃雲溪」、「北辰胤（無冠帽版）」、「素還真（龍城版）」、「劍子仙跡（嬉遊記造型）」、「佛劍分說」、「阿九」、「炎熇兵燹」娃娃，與霹靂公司享有著作財產權之「慕少艾」等布袋戲偶，不論係在髮型式樣、髮色、頭飾樣式、服裝樣式、花色、飾品及臉部之特徵均屬相似，僅係將原霹靂布袋戲偶頭部分改以表情可愛之卡通臉（惟特徵部分，例如刀疤、紅痣、白眉毛等，均與霹靂公司享有著作財產權之布袋戲偶相似），並將身體及頭部之比例縮小，臉形改變，一望即知係特定霹靂布袋戲偶之Q版娃娃，有扣案之Q版娃娃共17尊、店內照片共39張、五隆木偶社網頁列印畫面共37張、告訴人霹靂公司提出之上開布袋戲偶照片共191張附卷可稽，且被告甲○ ○亦供稱：臉部是我們自己設計的，但也有參考布袋戲裡木偶的部分特徵，例如髮型、刀疤、鬍子等，衣服部分會參考布袋戲劇裡的木偶等語（見原審95年9月7日準備程序筆錄第2頁），足見被告所製作之Q版娃娃確有使用上開霹靂布袋戲偶之服裝、髮型及臉部特徵之情事，但被告將之臉部卡通化，並將身體、頭部比例縮小後，呈現出與原霹靂布袋戲偶全然不同的可愛觀感，亦具有一定之創作高度，而成為另一獨立之著作。㈥、再辯：木偶之飾品配件或髮飾部分，事實上多數均為市售成品而加以組合，如蝴蝶君木偶左肩上之蝴蝶飾品，慕少艾之頭飾，均可於一般手工藝品店或市面上購買到，足證告訴人之「霹靂布袋戲偶」確無原創性。本院認：觀諸一件著作有無原創性應以整體觀之，如蝴蝶君之頭飾一隻蝴蝶，就單一隻蝴蝶觀諸，並無原創性固無庸置疑，惟告訴人之蝴蝶君作品，係將該隻蝴蝶君置於耳朵上方之髮際或肩上，而形成獨特之標誌，該標誌讓該尊戲偶角色特性有化畫龍點睛之效，而為該戲偶之標誌、特色。再經本院於96年5月1日準備程序，將扣案之Ｑ板娃娃之蝴蝶君衣著與告訴人所產製之蝴蝶君衣著當庭勘驗，比對結果：該扣案之Ｑ板娃娃所著黃色「扣帶」形狀、位置、顏色；黑色旗袍領的上衣、與黑色背心，滾白邊；胸前別針；另外罩紅色長袖薄紗長罩杉，袖口設計大開口滾白色邊，右邊袖子的上緣接近肩膀處有白色三條流蘇；黑色旗袍領上衣靠近腰際部位也有多條白色流蘇等；上開部分蝴蝶君Ｑ板娃娃與蝴蝶君霹靂布袋戲偶兩者皆非常相似。僅是Ｑ板娃娃之尺寸較小於告訴人之蝴蝶君之尺寸，亦即該尊Ｑ板娃娃之衣著、配件等與告訴人所有之蝴蝶君之衣著、配件有具體而微之情況。再觀諸扣案之Ｑ板娃娃所最大不同於霹靂布袋戲偶，乃被告之Ｑ板娃娃係將臉型製作成圓形、眼睛亦畫成圓形、且眼睛之比例佔整個臉部大部分，而形成非常可愛之效果，與告訴人之霹靂布袋戲偶每尊戲偶之臉型，大抵皆長形或橢圓形，眼睛為長形，並非「可愛」型，此部分臉型告訴人之Ｑ板娃娃確實與告訴人不同，惟Ｑ板娃娃之臉部特徵，諸如刀疤、鬍子、紅痣、白眉毛及髮型之式樣、髮飾等具與告訴人之霹靂布袋戲偶雷同（參照查獲時被告櫥窗所擺設之Ｑ板娃娃與告訴人之霹靂布袋戲偶之照片相互對照，偵查卷第29至36頁），遑論各衣著、配件、裝飾，則見被告保留原告訴人著作之主要精神架構，而改變非主要精神架構部分，被告具有「改作」之情況，亦得認定。至於被告主張其Ｑ板娃娃之偶頭業領有專利權證書，然該專利權證書係自2006（即95）年10月21日至2017年4月3日，惟該期日係在本案案發後之新事實，自與本案之案情無涉。且本院所認定，被告所製作之Ｑ板娃娃偶頭，並無抄襲自告訴人之霹靂布袋戲偶，則該新事實亦無何有利被告之事證。因本案之事證已明，被告之辯護人聲請將本案送鑑定，以明被告二人並無重製或改作云云，當無必要。是被告二人所為並非著作權法第3條第1項第5款所規定之重製行為，而係同條項第11款所規定之改作行為，亦可認定。㈦、又被告乙○○雖另辯稱其並未參與被告甲○○製作Q版娃娃之過程云云，惟被告乙○○確有參與「五隆木偶社」之經營，並有接受客戶訂作Q版娃娃之訂單一節，已經被告乙○○ 於本院審理中自承在卷，核與證人詹孟龍證述情節相符，是以被告乙○○與被告甲○○為夫妻關係，共同經營「五隆木偶社」，被告乙○○並已有參與接受Q版娃娃訂單之工作，再由被告甲○○依訂單內容製作Q版娃娃，是被告乙○○就製造Q版娃娃及公開陳列之部分，顯與被告甲○○具有犯意之聯絡，亦堪認定。㈧、又被告雖另辯稱不知Q版娃娃有侵害霹靂公司之著作權云云，惟被告甲○○於93年間加盟霹靂公司（係以巨邦國際行銷股份有限公司名義簽約）時，即曾與霹靂公司談及Q版娃娃是否侵害霹靂公司之著作財產權一事，當時被告甲○○並要求霹靂公司應於加盟合約書內加註Q版娃娃不侵害霹靂公司著作權之字樣等節，業經被告甲○○自承在卷，顯見被告甲○○對Q版娃娃可能侵害霹靂公司著作財產權一事並非全然未預見，而在被告甲○○與巨邦國際行銷股份有限公司簽訂上開加盟合約後，霹靂公司並不同意加註上開不侵權之字樣一情，亦為被告甲○○所自承，更可見被告甲○○已可知悉其所製作之Q版娃娃確有侵害霹靂公司著作財產權之可能，否則霹靂公司何以不願意加註上開但書字樣，且被告甲○○與巨邦國際行銷股份有限公司於93年8月11日簽訂之霹靂精品專賣店加盟合約第3條第2項約定：「甲（即巨邦國際行銷股份有限公司）乙（即被告甲○○）雙方同意，關於甲方『委託』乙方生產製造Q版小雨娃娃之合約，應本於誠信原則於本合約簽約日後60日內完成該合約之簽訂。」，有該加盟合約書1份在卷可稽，是由該條約定亦可知被告需於簽訂上開加盟合約後60日內再與巨邦國際行銷股份有限公司簽訂『委託』生產製造Q版小雨娃娃之合約，始可獲得霹靂公司之授權或同意生產霹靂布袋戲Q版娃娃，事後被告甲○○既未再與巨邦國際行銷股份有限公司或霹靂公司完成該委託生產合約之簽訂，自難認霹靂公司已有授權或同意被告使用上開霹靂布袋戲改作為Q版娃娃，是被告辯稱其不知有侵權一節，亦無可採。㈨、再告訴人並未授權被告產製Ｑ板娃娃，亦有下述事證足佐：１、依證人丙○○於本院結證：有說要洽談委製，請他們代工我們的產品，但在當時價位尚未談成。從頭到尾都沒有答應他可以做這東西，不然怎麼談授權談這麼久。（本院卷第342 至347頁）且依被告與告訴人於93年8月11日所立加盟專賣店草約第3條第2項所示，亦可知被告並未取得授權製造「Q版娃娃」。２、至於證人丁○○於本院所證，其於92年間加入霹靂公司之加盟店，其店名叫星辰精品店，伊販賣霹靂公司之精品，而霹靂公司之經理余泰新對伊稱，伊可以賣Ｑ板娃娃，伊即向被告進貨，直到被告發生事情等語。本院以：該證人既加入告訴人霹靂公司之加盟店，即屬霹靂公司之結盟店，當有依約給付加盟金，則霹靂公司之經理同意證人所經營之星辰精品店販賣有改作自告訴人之霹靂布袋戲偶之Ｑ板娃娃，亦當無涉及損害霹靂公司之權益；而被告與告訴人間尚未談妥加盟之事宜，即率將改作自霹靂布袋戲偶之Ｑ板娃娃販賣，當為告訴人所禁止販賣。綜上，該證人有與告訴人立約而當然有付加盟權利金，而被告最終並未與告訴人立約，而未付加盟權利金，二者不得等同視之。則雙方並無達成由告訴人委託被告產製Ｑ板娃娃，難謂告訴人有同意被告產製Ｑ板娃娃，被告此部分所辯，亦難採憑。㈩、按所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院93年度台上字第5959號判決意旨參照）。查被告二人自93年底即開始從事上開霹靂布袋戲偶Q 版娃娃之製作，供人訂購而每尊3800元販賣以營利，直至95年5月17日遭警方取締為止，可知被告二人之侵害著作權行為確有「反覆實施」之性質，渠等出售霹靂布袋戲偶Q版娃娃之收入並為「五隆木偶社」營收之一部分，作為被告二人生活之資，當可認被告二人係以改作之方法侵害他人之著作權為常業無疑。本件事證明確，被告二人所辯，委無可採，渠等犯行均堪認定，應依法論科。。三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7 月1日起施行，另著作權法第94條常業犯之規定亦於95年5月30日修正刪除。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：㈠、按著作權法於95年5月20日修正公布，自95年7月1日起施行，已刪除原第94條關於常業犯之規定。而刪除前之著作權法第94條第1項規定，以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。依裁判時著作權法既已刪除常業犯之規定，複刪除刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定則被告所犯即應以違犯著作權法第92條、第93條第3款之規定依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法較有利於行為人。經比較新舊法結果，依刑法第2條第1項前段，即應適用行為時之著作權法第94條第1項之規定。㈡、本章之罪，須告訴乃論。但犯第91條第3項、第91條之1第3 項及第94條之罪，不在此限。95年7月1日修正前之著作權法第100條定明文。而修正後之同法第100條規定「本章之罪，須告訴乃論。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，不在此限。」，因常業犯業已刪除，始將常業犯之非告訴乃論要件亦併刪除，比較修法前後之結果，若適用裁判時法，因本件論罪部分，告訴人之告訴權均為合法行使，亦不得為不受理判決，而仍非有利被告二人，就訴追條件，即逕適用行為時法。㈢、刑法第28條共犯規定，雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告二人之犯行，刑法第28條之修正內容，對於被告並無刑罰輕重之影響，應無適用修正後刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之問題（最高法院九十六年台上字第三七八一號判決意旨參照）。四、修正前著作權法第94條所謂以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，係指專以觸犯第91條或第92條、第93條，或兼犯前揭2條以上之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為第91條、第92條或第93條犯罪之加重態樣，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。如基於常業之犯意而犯第91條、第92條或第93條之罪，則應擇其重者論意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。最高法院92年度台上字第4415號判決意旨參照。查被告二人係以「改作」而非「重製」之方式侵害霹靂公司之著作財產權一節，已如前述，是核被告甲○○、乙○○所為，應均係犯修正前著作權法第94條、第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權為常業罪及同法第94條、第93條第3款以犯明知係侵害著作權之物意圖散布而公開陳列為常業罪，依上開說明，即應擇其重者論以被告二人擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。公訴意旨漏未斟酌上情，認被告二人所為均係犯修正前著作權法第94條、第91條第2項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。又被告二人就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。五、原審認被告二人事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①原判決就刑法第28條之修正，就共同正犯業已限縮，然原判決未予比較說明，竟謂此次修正乃法理之明文化云云，即有未合。②原判決認被告二人所犯有著作權法第94條第1項、第92條；及同法第94條第1項、第93條第3款之二項罪名，而論以牽連犯云云，未斟酌最高法院92年度台上字第4415號判決意旨，逕擇情節較重論處即可，並無牽連犯之適用，此亦有未洽。③原判決未及適用96年7月16日制定施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條1項第3款、第7條之規定，減輕被告二人之宣告刑，亦有可議。公訴人以被告二人犯案時間甚久，且犯後又否認犯行，原審竟為緩刑之宣告，難收警惕之效云云。惟以被告二人並非完全重製告訴人之著作物，而就人偶臉型及臉部五官本身加入自己之創意，改版成Ｑ版娃娃，僅該娃娃之衣服、飾品仿製告訴人之布袋戲偶之衣服、飾品或臉部特徵尚有保留告訴人之臉部部分特徵；且告訴人因看上被告之Ｑ版娃娃，作工細緻，亦透過其法務人員欲與被告合作產製該Ｑ版娃娃，亦有證人丙○○之證述可憑。則被告在本案之改作過程中，亦見其有施以部分創思之處，再被告業與告訴人和解，賠償告訴人之損失200萬元，並以板信商業銀行之保付支票付款，有被告於96年9月27日所陳報之和解書及告訴人於96年9月29日具狀陳報，不再追究被告之刑責等語附卷可稽，則原審就被告二人為緩刑之宣告，核無過輕之虞。至於被告二人以告訴人之著作霹靂布袋戲偶，並無原創性及告訴人有委託伊製造Ｑ版娃娃等陳詞指摘原判決不當云云，委無足取。惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人未得告訴人霹靂公司之授權或同意，即擅自改作霹靂公司享有著作財產權之上開霹靂布袋戲，且犯行時間非短，數量非小，犯後並一再否認犯行，態度難稱良好，惟被告二人業於本審中與告訴人達成和解，賠償其損失並兼衡被告二人參與之程度暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲儆。被告二人犯行在96年4月24日之前，應依96年7月16日制定施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條1項第3款、第7條之規定，減輕被告二人之宣告刑，如主文第二項、第三項所示。又被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表2份在卷可稽，因一時失慮，致觸本件犯行，經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，再被告二人業與告訴人和解，賠償告訴人之損失200萬元，並以板信商業銀行之保付支票付款，有被告於96年9月27日所陳報之和解書附卷可稽，及告訴人亦具狀同意不再追究被告之刑責，本院信該二人並無再犯之虞，認所宣告之刑，均以暫不執行為當，爰分別併予宣告如主文第二項、第三項所示之緩刑，以啟自新（參照最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議，有關緩刑之宣告無庸為新舊法比較，逕行適用裁判時法）。扣案之「慕少艾」Q版娃娃1尊、「人形師」Q版娃娃1尊、「風之痕」Q版娃娃1尊、「蝴蝶君」Q版娃娃3尊、「赦生童子」Q版娃娃1尊、「劍子仙跡」Q版娃娃2尊、「北辰元凰」Q版娃娃1尊、「公孫月」Q版娃娃2尊、「洛子商」Q版娃娃2尊、「憶秋年」Q版娃娃1尊、「人邪」Q版娃娃1尊、「葉小釵（龍城版）」Q版娃娃1尊、「吞佛童子」Q版娃娃偶頭1顆、「談無慾」Q 版娃娃偶頭1顆、送貨單350張、估價單172張，均為被告所有，供犯著作權法第94條第1項犯罪所用之物，爰依修正前著作權法第98條前段規定併予宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前著作權法第94條第1項、第98條前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　4 　　日刑事第十四庭審判長法　官陳志洋法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官高士童中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第92條：擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。著作權法第93條：有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金：一、侵害第15條至第17條規定之著作人格權者。二、違反第70條規定者。三、以第87條第1款、第3款、第5款或第6款方法之一侵害他人之著作權者。但第91條之1第2項及第3項規定情形，不包括在內。著作權法第94條：以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上800萬元以下罰金。

臺灣高等法院96年度上訴字第1133號

關鍵資訊