臺灣高等法院院91年度訴字第1216號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 05 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　己○○
癸○○
丑○○
丁○○
卯○○
壬○○
甲○○
辰○○
上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第1216號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：90年度偵字第2225號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠己○○、癸○○、丑○○分別於民國（下同）89年6月間起
受雇於張權（由最高法院併案處理）與魏浩東（通緝中）所設立，位於臺北市○○路○段415號13樓Ａ室耀景國際企業有
限公司（下稱耀景公司），擔任經理職務，負責耀景公司「外幣保證金交易」之行情分析、受理客戶委託下單及向客戶介紹、指導、解說有關操作外匯、外匯保證金買賣等業務。張權、魏浩東、林燕（因為前案既判力效力所及，另由檢察官為不起訴處分）、己○○、癸○○、丑○○皆明知耀景公司營業登記項目不包括仲介及從事外幣保證金交易等期貨經理及期貨顧問事業，且均明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期期貨買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第3條第1項第4款之「槓桿保證金契
約」，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第3條第2項之公告豁免情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，係屬經營期貨顧問事業，竟共同未經財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）之許可，並發給許可證照，即自89年6月間
起，在中國時報、聯合報等報章上刊登招考行政助理、兼職人員之分類廣告，對辛○○等不知情之應徵者施以短期「外幣保證金交易」買賣之行情分析、下單、平倉等訓練後，即要求應徵者開戶，在耀景公司進行交易，其交易方法係與辛○○等人簽立合約書，約定辛○○等人在美國TOGO FINANCEGROUP LIMITED LTD.（下稱美國TOGO公司）開設帳戶，從事外幣保證金交易前，應先依合約規定於交易商美國TOGO公司指定之香港上海匯豐銀行（THE HONGKO NG AND SHANGHAICORPORATI ON LTD.）第000000000000號帳戶內存入一萬元美
金以上之最低保證金，方可在保證金相對應之倍數金額範圍內，以電話下單給美國TOGO公司，再由美國TOGO公司依辛○○等客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，耀景公司則提供場地、設備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託耀景公司所僱用之經理林燕及己○○、癸○○、丑○○下單操作，或二者搭配操作。交易種類包括日幣、歐元、瑞士法郎、英鎊等之現貨外幣之即期或遠期買賣，約定保證金為即市買賣：每張合約保證金美金500元；隔市買賣：每張合約保證金美金
1500元；對沖按金：每對沖合約保證金美金300元；因係以
保證金制度交易，辛○○等人無需立即交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算辛○○等人之差價損益，在交易進行中，辛○○等人只要尚有未平倉合約，辛○○等人仍須補足保證金，以維持其帳戶內必需之保證金水準，如因市場價位變動虧損時，辛○○等人亦必需依照合約書於指定之時間內，追加足夠之保證金予美國TOGO公司，以維持交易之進行，辛○○等人未補足保證金時，美國TOGO公司有權依協議書之約定，將辛○○等人全部或部分尚未平倉合約予以斬倉。又約定每買賣一口合約，由美國TOGO公司、耀景公司於每手完成買賣合約平倉後，收取美金80元之手續費，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式，代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供辛○○等人自行下單交易之期貨顧問事業。嗣於89年11月2日，經法務部調查局臺北市調查處，在上址查
獲，並扣得顧客合約書、風險披露聲明、客戶詳情、受委託人詳情、交易清單、新帳號確認通知書、報紙徵人廣告剪報1冊、記載操作方法之筆記2冊、美國TOGO公司資料2份、耀
景公司交易規則1冊、結束帳戶通知書1份、耀景公司外匯交易資訊1冊、耀景公司佣金獎金與福利辦法1份、耀景公司客戶買賣成交記錄1冊、美國TOGO公司客戶認沽單1冊、交易紀錄磁片1片、交易確認錄音帶10捲、員工資料4冊、外匯市場保證金交易教材1冊、耀景公司市場通訊1冊、耀景公司營利事業登記證影本1份、耀景公司模擬交易結算表等1冊、外匯交易流程等資料1冊等物。
㈡癸○○、丑○○、丁○○、壬○○、蔡青龍（另由檢察官簽移最高法院併案）、陳秀貞（通緝中）均受雇於張權，依香港人「王新源」、「袁高儀」之指示，在臺北市○○路○段465號9樓，以不知情之金天亮為名義成立之「祥輝行」，分別擔任經理、分析師，另卯○○、趙芳瑜受雇擔任講師，負責「祥輝行」「外幣保證金交易」之行情分析、受理客戶委託下單及向客戶介紹、指導、解說有關操作外匯、外匯保證金買賣等業務。張權、蔡青龍、陳秀貞、癸○○、丑○○、丁○○、壬○○、卯○○、辰○○均明知「祥輝行」營業登記項目不包括仲介及從事外幣保證金交易等期貨經理及期貨顧問事業，未經證期會之許可，並發給許可證照，即自90年2月間起，在報章上刊登招考行政助理、兼職人員之分類廣
告，對戊○○等不知情之應徵者施以短期「外幣保證金交易」買賣之行情分析、下單、平倉等訓練後，即要求應徵者開戶，在「祥輝行」進行交易，其交易方法係與戊○○等人簽立合約書，約定戊○○等人在美國FULLUCK　FINANCELIMITED LTD.（下稱美國FULLUCK公司）開設帳戶從事外幣保證金
交易前，應先依合約規定於交易商美國FULLUCK公司指定之
香港上海匯豐銀行（THE　HONGKON G ANDSHAN GH AICORP
ORATION LTD.）第000000000000號帳戶內存入1萬美金以上
之最低保證金，方可在保證金相對應之倍數金額範圍內，以電話下單給美國FULLUCK公司，再由美國FULLUCK公司依戊○○等客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，「祥輝行」則提供場地、設備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託「祥輝行」所僱用之經理、分析師蔡青龍、陳秀貞、癸○○、丑○○、丁○○、壬○○等人下單操作，或二者搭配操作。交易種類包括日幣、歐元、瑞士法郎、英鎊等之現貨外幣之即期或遠期買賣，約定保證金為即市買賣：每張合約保證金美金五百元；隔市買賣：每張合約保證金美金1500元；對沖按金：每對沖合約保證金美金300元；因係以保證金制度交易，戊
○○等人無需立即交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算戊○○等人之差價損益，在交易進行中，戊○○等人只要尚有未平倉合約，戊○○等人仍須補足保證金，以維持其帳戶內必需之保證金水準，如因市場價位變動虧損時，戊○○等人亦必需依照合約書於指定之時間內，追加足夠之保證金予美國FULLUCK公司，以維
持交易之進行，戊○○等人未補足保證金時，美國FULLUCK
公司有權依協議書之約定，將戊○○等人全部或部分尚未平倉合約予以斬倉。又約定每買賣1口合約，由美國FULLUCK公司、「祥輝行」於每手完成買賣合約平倉後，收取美金80元之手續費，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式，代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供戊○○等人自行下單交易之期貨顧問事業。嗣先後於90年3月14日、同年4月11日，均在上址，分別經法務部調查局臺北市調查處、臺北市政府警察局松山分局查獲，並扣得黃永明交易結算表1紙、「祥輝行」價位看法1紙、「祥輝行」MARKETLETTER 14紙、美匯歐羅日線圖2紙、Ｋ線圖陰陽線1紙、戊○○FULL UCK FINANC E公司英文版合約書1份、戊
○○合庫匯出匯款申請書1紙、戊○○切結書1紙、戊○○交易規則1份、戊○○「祥輝行」聲明書1紙、戊○○職員福利1紙、戊○○對帳單1份、位置圖2紙、客戶下單買賣資料1冊、買賣單1冊、應徵人員名冊9紙、投資管道比較15紙、講習資料39紙、薪水佣金空白表10紙、上課學員資料7紙、Ｋ線
圖20紙、徵才廣告1冊、上課名冊35紙、客戶下單資料及每
日對帳報告資料16紙、丁○○筆記資料4紙、營利事業登記
證1紙、交易結算表10紙、客戶下單資料7紙、申請表1冊、
講義資料1冊、空白切結書1冊、空白合約書1冊、講習資料4紙、交易錄音帶10捲、「祥輝行」營利事業登記證、戊○○祥輝行聲請書1紙、戊○○職員福利1紙、戊○○切結書1紙
、戊○○匯出匯款申請書1紙、戊○○交易規則1份、FULLUCK公司下單明細13紙、FULLUCK公司認購單12紙、交易結算表8紙、員工名冊1冊、價位表5紙等物。
㈢甲○○受不詳姓名成年男子胡姓香港人之指示，於90年5 月間在臺北市○○○路○段101號8樓，設立「聯準國際企業社」（聯準企業社），並僱用尹滿輝（香港人，通緝中）、壬○○、丑○○擔任分析師，負責聯準企業社「外幣保證金交易」之行情分析、受理客戶委託下單及向客戶介紹、指導、解說有關操作外匯、外匯保證金買賣等業務。甲○○、尹滿輝、丑○○、壬○○均明知聯準企業社營業登記不包括仲介及從事外幣保證金交易等期貨經理及期貨顧問事業，未經證期會之許可，並發給許可證照，即自90年5月間起，在報章
上刊登招考行政助理、兼職人員之分類廣告，對午○○等不知情之應徵者施以短期「外幣保證金交易」買賣之行情分析、下單、平倉等訓練後，即要求應徵者開戶，在聯準企業社進行交易，其交易方法係與午○○等人簽立合約書，約定鄭鏗章等人在英國RI CHEER INTER　NATIONA L INVESTMENT
INC LTD.（下稱英國RICHEER公司）開設帳戶從事外幣保證
金交易前，應先依合約規定於交易商英國RICH EER公司指定之香港上海匯豐銀行（THE HONG KONG AND SHAN GHAICORP
ORATION LTD.）帳戶內存入1萬美金以上之最低保證金，方
可在保證金相對應之倍數金額範圍內，以電話下單給英國
RICHEER公司，再由英國RICHEER公司依午○○等客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，聯準企業社則提供場地、設備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託聯準企業社所僱用之分析師尹滿輝、壬○○、丑○○等人下單操作，或二者搭配操作。交易種類包括日幣、歐元、瑞士法郎、英鎊等之現貨外幣之即期或遠期買賣，約定保證金為即市買賣：每張合約保證金美金五百元；隔市買賣每張合約保證金美金1500元；對沖按金：每對沖合約保證金美金300元；因係以保證金制度交
易，午○○等人無需立即交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算午○○等人之差價損益，在交易進行中，午○○等人只要尚有未平倉合約，午○○等人仍須補足保證金，以維持其帳戶內必需之保證金水準，如因市場價位變動虧損時，午○○等人亦必需依照合約書於指定之時間內，追加足夠之保證金予英國RICH EER公司，以維持交易之進行，午○○等人未補足保證金時，英國
RICHEER公司有權依協議書之約定，將午○○等人全部或部
分尚未平倉合約予以斬倉。又約定每買賣一口合約，由英國RICHEER公司、聯準企業社於每手完成買賣合約平倉後，收
取美金80元之手續費，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式，代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供午○○等人自行下單交易之期貨顧問事業。嗣於95年5月22日，經法務部調查局臺北市調查處，在上
址查獲，並扣得午○○之筆記7紙及講義6紙、聯準企業社營利事業登記證1紙、交易記錄及申請書1冊、聯準企業社福利辦法與服務獎金1冊、廣告登記簿1冊、應徵人員名冊2冊、
服務台守則及空白合約書1冊、交易單樣張1紙、筆記資料2
冊、認購單2紙、客戶交易記錄1冊、聲明同意書及申請書1
冊、空白合約書1冊、模擬交易結算表1冊、聯準企業社講義資料1冊、應對客戶資料1冊、認購單及銀行帳號1冊等物。
㈣丁○○係設於臺北市○○○路○段235號11樓「強生聯合管理
商行」（下稱強生商行）負責人，黃偉琪（香港人，未起訴）則係強生商行之現場管理、經營者，負責強生商行「外幣保證金交易」之行情分析、受理客戶委託下單及向客戶介紹、指導、解說有關操作外匯、外匯保證金買賣等業務。丁○○、黃偉琪均明知強生商行營業登記項目不包括仲介及從事外幣保證金交易等期貨經理及期貨顧問事業，竟共同未經證期會之許可，並發給許可證照，即自90年3月間起，在報章
上刊登招考行政助理、兼職人員之分類廣告，對庚○○等不知情之應徵者施以短期「外幣保證金交易」買賣之行情分析、下單、平倉等訓練後，即要求應徵者開戶，在強生商行進行交易，其交易方法係與庚○○等人簽立合約書，約定庚○○等人在香港史達林集團財務經理公司（STARLING GROUPFINAN CE LTD.下稱香港史達林公司）開設帳戶從事外幣保證
金交易前，應先依合約規定於交易商香港史達林公司指定之香港上海匯豐銀行（THE HONGKO NG AND SHANGHAICORPORATION LTD.）第00000000000 0號帳戶內存入1 萬美金以上之
最低保證金，方可在保證金相對應之倍數金額範圍內，以電話下單給香港史達林公司，再由香港史達林公司，依庚○○等客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，強生商行則提供場地、設備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託強生商行之黃偉琪下單操作，或二者搭配操作。交易種類以日幣、歐元為主現貨外幣之即期或遠期買賣，約定保證金為即市買賣：每張合約保證金美金500元；隔市買賣：每張合約保證金美金
1500元；對沖按金：每對沖合約保證金美金300元；因係以
保證金制度交易，庚○○等人無需立即交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算庚○○等人之差價損益，在交易進行中，庚○○等人只要尚有未平倉合約，庚○○等人仍須補足保證金，以維持其帳戶內必需之保證金水準，如因市場價位變動虧損時，庚○○等人亦必需依照合約書於指定之時間內，追加足夠之保證金予香港史達林公司，以維持交易之進行，庚○○等人未補足保證金時，香港史達林公司有權依協議書之約定，將庚○○等人全部或部分尚未平倉合約予以斬倉。又約定每買賣一口合約，由香港史達林公司、強生商行於每手完成買賣合約平倉後，收取美金80元之手續費，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式，代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供庚○○等人自行下單交易之期貨顧問事業。嗣於90年9月25日，經法務部調查局臺北市調查處，在
上址查獲，並扣得庚○○匯款水單影本1份；強生商行交易
規則、平倉獎金制度、客戶聲明書、切結書影本各1份；香
港史達林公司合約書、新帳號確認預知書影本各1份、強生
商行徵人廣告影本1份、臺北市政府工商登記資料影本1份、香港史達林公司合約書正本4份、認購單2冊、強生商行對帳單1冊、交易結算表1冊、服務獎金轉帳確認申請表2紙、外
匯買賣資料1冊、外匯買賣相關表格1冊、職員名冊1冊、員
工履歷表1冊、員工名冊及履歷表1冊、筆記本1冊、徵人廣
告1冊、交易通話錄音帶2捲等物。
㈤因認己○○、癸○○、丑○○、丁○○、卯○○、辰○○、壬○○、甲○○等人分別違反期貨交易法第82條第1項之規
定，而分別涉犯同法第112條第5款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參看最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例）。
三、公訴人認被告己○○、癸○○、丑○○、丁○○、卯○○、辰○○、壬○○、甲○○等人分別涉犯前開罪嫌，無非分別係以各該公司在上開時間，分別扣得之各項書證、各該被告在調查局及偵查中所為之供述，以及在上開各公司上課後依其等之指示匯款並進行期貨交易之辛○○等人之證詞為其論據。
四、訊據被告等否認有何違反期貨交易法之犯行，被告己○○辯稱：我去那裡工作沒多久，連老闆都沒看過，原審傳訊的證人也都不認識我。被告癸○○辯稱：我只是去那邊找一份工作，且我當時剛退伍對法律也不懂，所以沒有去想到這些事情。被告丑○○辯稱：我只是去應徵工作。被告丁○○辯稱：但我們也有看到公司的營業登記，去工作公司要我作什麼，我就做什麼就只是上網抓資料這樣而已。被告卯○○辯稱：我也是看報紙前去應徵工作，我前去時也有看到該公司有公司營業登記執照。被告壬○○辯稱：我要說的跟他們剛剛所講都相同，是後來才知道公司營業違法。被告甲○○辯稱：我是借名義給該公司，該公司營業什麼我都不知道。被告辰○○辯稱：前去工作時根本不知道公司做得是違法的工作各等語。
五、經查：
㈠本案調查局分別於前述時、地，對耀景公司、祥輝行、聯準企業社、強生商行進行搜索，分別扣得如公訴意旨所臚列之各項證據，為被告己○○等人所不爭執，雖證人李秀美已於90年8月6日死亡，此有其個人基本資料查詢結果在卷可稽，是其於調查局所為之證詞，依刑事訴法第15 9條之3第1款規定，自得為證據。另證人辛○○、乙○○、巳○○、午○○、林家琪、子○○、寅○○、丙○○、戊○○分別於調查局、偵查中所為之陳述，被告卯○○、己○○、丑○○、壬○○、癸○○等人均同意作為證據（見原審卷㈡第72、73頁），另被告辰○○、丁○○、甲○○亦均表示不爭執（見原審卷㈡第220頁反面），是依同法第159條之5規定，自亦得作
為證據，合先敘明。
㈡按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。而所稱「期貨經
理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者。「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款分別定
有明文。另所稱「期貨顧問事業」，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。「接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發行有關期貨交易之出版品」、「舉辦有關期貨交易之講習」等均屬經營期貨顧問事業，期貨顧問事業設置標準第二條第一項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項第1款、第2款、第3款亦分別定
有明文。又期貨交易法第3條第1項第4款所規定之「槓桿保
證金契約」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種﹔而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日以前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價，自屬「槓桿保證金交易」之一種，因此，其從業人員須具有此方面之專門知識及經歷。然查，耀景等公司所分別招募之員工，包括被告己○○、癸○○、丑○○、丁○○、卯○○、辰○○、壬○○等人，其等無一人有金融、股匯市或期貨方面之學歷以及經歷，分據被告己○○等人自承在案（見原審卷㈡第229頁至251頁）。在祥輝行等公司所扣得之徵才廣告、員工名冊、履歷表可知，各該公司每日在各大報紙大量刊登徵人廣告，且廣告之內容不外是行政人員、晚班內勤人員或兼職人員，廣告中並沒有完整之公司名稱，也沒有明確之職務名稱及工作內容，也未對應徵人員之學經歷作任何之限制，亦無任何須求人數之說明，與一般公司應徵人員之方式，明顯不同。此外本案所扣得之交易明細表等資料，並無完整之國外期貨公司之資料及負責人員之簽署確認，各該明細表中，部分明細表僅於右下角處蓋上國外公司英文名稱之圓形藍色戳章，但無人員簽認，另部分明細表則連該藍色圓形戳章均無之電腦列印，根本無從依該單據與國外的交易所或期貨公司聯絡確認，且扣案之證據中，無一是各該公司曾向國外期貨市場下單交易之憑據。業據證人即被害人子○○於原審審理時結證稱：後來我根據他們給我的臺灣可以下單的電話號碼撥打，結果聽到小孩的聲音等語（原審卷㈡第335頁）在案。另證人辛○○於調查局時證稱:
我曾致電國外交易商電話號碼，接電話者是私人住家等語（見偵字第2225號卷第63頁）。因此，耀景等公司是否確實曾為被害人等人下單交易，非無疑問。
㈢扣案之履歷表、員工名冊等資料顯示，每日均有10至30餘位不等之人員分別前往各該公司應徵。倘上開各公司是正常經營之公司，所須之人才復無須有特別之學經歷，在如此多的應徵者中，依常理應甚容易從應徵者中選擇其所須之人力，更何況本案之被害人均已表示前往公司上班之意願，則各該公司應無須再每日刊登徵才廣告之必要。又上開各公司刊登廣告是為徵才，則何以在應徵人員依其通知前往上班後，除先為其等講授數日之期貨交易基本概念課程外，均要求應徵者匯款參與投資，並在各該公司分析師、講師的說明或建議下，依公司之指示匯款至指定帳戶內，其中被害人辛○○共匯款2萬美金、子○○共匯款美金3萬元、李秀美共匯款新臺幣110萬元、寅○○共匯款美金1萬5000元、乙○○共匯款美金3萬2274元、丙○○共匯款美金5000元、新臺幣40萬元、
巳○○共匯款美金1萬元、 戊○○共匯款新臺幣52萬元、午○○、庚○○共匯款新臺幣97萬6500元，且匯款數日後即生虧損，而受有損害一節，亦分據證人子○○、寅○○、丙○○、戊○○等人於原審審理中具結作證在案（原審卷㈡第331至341頁），及證人辛○○、李秀美、乙○○、巳○○、午○○、林家琪等人分別於調查局及偵查中陳述在案（見偵字第2225號卷第61-66、201、203、207頁；第85-87頁；第94-98頁；第150-152頁；偵字第20054號卷第125-126頁、176頁；偵字91號卷第82- 83頁）。並有證人子○○所提出之交易明細表、台北銀行匯出匯款證實書、顧客合約（見90偵2225號卷第71-82頁顧客合約（見90偵2225號卷第71-82頁）、寅○○所提出之交易明細表（見同上偵卷第92- 93頁）、乙○○所提出之交易明細表（見同上偵卷99-109頁）、丙○○所提出之新帳號確認通知書、顧客合約、交易明細、富邦商業銀行匯出匯款申請書（見同上偵卷第11 4-149頁）、巳○○提出之交易明細表、顧客合約（見同上偵卷第153- 168頁）、戊○○提出之聲明書、職員福利、切結書、合作金庫銀行匯出匯款申請書、交易規則交易明細、筆記、顧客合約（91年度藍保管字第2388號）、午○○提出之廣告、上課筆記、上課資料、90偵2005 4號卷第128 -141頁）、林家琪所提出之華南商業銀行賣匯水單、匯出匯款明細、交易明細、交易規則、聲明書、切結書、上課資料、合約書、剪報（見91偵91號卷第24-65頁）可稽，足認上開各公司登報徵人，不過
是誘使不特定人進入公司，以利其等得以有機會誘使應徵人員依其指示匯款至特定帳戶的手段。
㈣耀景公司、祥輝行、聯準企業社、強生商行之營業登記項目均不包括仲介及從事外幣保證金交易等期貨經理及期貨顧問事業，有耀景公司、祥輝行、聯準企業社、強生商行之登記資料在卷可證。然本案被查獲之上開4家公司其經營手法均
相同，以應徵工作為餌，欺瞞新進人員參加開戶，依其等指示匯款至特定帳戶。而被告丑○○於調查局訊問時復自承：我沒有與TOGO公司簽合約，也沒有將任何資金匯款至任何銀行帳戶作為操作外匯使用，在至耀景公司應徵經理，並擔任講師，向新進人員講授外匯保證金買賣課程時，為達誘使新進人員參加外匯買賣目的，由公司陳小姐幫我在公司開設假帳戶，帳號為1120，戶頭內約有美金2萬元，由我操作外匯
外用，我只要於教授新進人員訓練程時，向新進人員謊稱我也有投入金額開戶操作外匯，賺多賠少，以欺瞞、吸引新進人員參加開戶進行外匯操作。公司教我向新進人員表示，若客戶選擇我擔任公司代理人時，公司即可聘請新進人員為正式員工等語（見90偵2225號卷第35頁）。而證人子○○於調查局時證述：我看到徵才廣告前往應徵，WILLIAN湯（即被
告丑○○）詢問基本資料後，即要求其接受上課，但課程結束後，我沒有辦法找到客戶，WI LLIAN湯即向我進行遊說，表示匯款後方可擔任公司職員等語（見偵字第2225號卷第67頁背面）；證人寅○○於調查局時亦陳稱：是從報紙看到徵才廣告，前往應徵後，被告丑○○詢問基本資料後，即要求上有關外匯保證金之課程，有學員LINDA、HERRY呂在訓練程中表示在耀景公司開戶，並出示交易明細表謊稱獲利豐厚等語（見偵字第2225號卷第89頁）；證人乙○○於調查局時陳稱：看到徵才廣告前往應徵，經詢問基本資料後，即要求3
天後去上班，並接受外匯保證金課程，有學員在訓練課程中表示在耀景公司開戶，並出示交易明細表謊稱獲利豐厚，
SHIRLEY並稱如果加入，公司會幫我安排一位客戶，後來投
資虧損，我要求認賠解單，但PETE R要求其再匯入3萬2千美金才可解單，但我沒錢，PETE R即要求其不要上班。後來我向被告己○○，要求解單，將錢拿回，但被告則要求我繼續進場，並說如果砍單要賠美金2000元（見偵字第2225號卷第95至96頁）；證人丙○○於調查局陳述：看到徵才廣告前往應徵，有學員林偉忠在課程中出示交易明細表謊稱獲利豐厚，誘使學員開戶，我匯款後沒多久就賠光，我要求結束帳戶，但JIMMY（即被告己○○）說結束要賠20萬元，隔天則又
稱須賠3萬多元，但後來我都沒有支付那3萬多元等語（見偵字第2225號卷第111頁）在案。另證人辛○○於調查局亦陳
稱：是從報紙求才廣告去應徵，但公司要求接受訓練課程，但訓練課程結束後，即遊說我或尋找客戶繳交保證金。從7
月20日進公司，公司未分配我職務，祇將我變成客戶等語（見偵字第2225號卷第65頁）。被告丑○○上開供詞，核與上開被害人等人所述: 前往應徵工作後，在上課中受其他佯稱有投資獲利之人員誘惑而匯款至公司指定帳戶之情形相符合。足認上開各該證人所述應為真實，是被告等人積極對前來應徵之人員實施詐術之行為甚明。
㈤另證人辛○○、李秀美、寅○○、乙○○、丙○○等人均曾在投資期間見虧損連續，要求平倉解單，但均遭拒絕或是被要求再匯款，業據其等於調查局中指陳在案（見偵字第2225號卷第63頁背面、86頁、90頁、96頁、111頁背面），若上
開各公司確係在經營期貨交易，而只是賺取依上開方式傭金，理應在客戶要求平倉解單時，依規定辦理，但其等何以上開各項理由，對客戶之平倉解單要求拒絕，由此益證被告等人，實際上並無從事或仲介外匯保證金或其他期貨交易，僅係偽以外匯保證金交易之名而行詐騙之實。
㈥綜合上開各項事證，足認耀景等公司，係利用廣告徵人之方式，誘使應徵者前來公司應徵後，即施以一連串之有關期貨交易獲利豐厚之講授課程，並間或由分析師或安排人員穿插於學員中，佯稱自己也有開戶並獲利，以誘使前去應徵者依其等之指示而匯款，而非真正在經營期貨顧問業務。而被告甲○○、丁○○分別擔任聯準、強生之負責人，果該二公司是合法經營，何須請其等擔任登記負責人。又被告己○○等八人，根本沒有任何專業之學、經歷，卻以背誦之方式，對前來應徵者講授其自己也不懂之事項，再由公司其他人員進一步誘使被害人匯款。此外，被告己○○、辰○○、丑○○、癸○○、壬○○、丁○○等人更均曾受雇於多家同性質之公司，也均知各該公司遭調查局查獲之事實，但卻仍一再受雇於同性質公司，進行同性質之工作，其等對於各該公司根本不是在經營期貨顧問業務，而只是以經營期貨業務為晃子誘使他人至公司應徵，再乘機詐取金錢之事實，應知之甚詳，是其等與各該公司之實際負責人間應有詐欺之共同犯意。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告己○○等人確實有經營期貨顧問業務之犯行。公訴意旨雖認被告等八人所為係違反期貨交易法第82條第1項規定之經營期貨業務行為，
並認其等所涉犯之罪為同法第112條第5款之罪嫌，但不能證明被告等人經營期貨事業。而違法經營期貨顧問業務之基本社會事實與詐欺之社會基本事實並不相同，被告等八人或涉有詐欺罪，但此部分未經起訴，尚不得變更起訴法條，原審乃對被告8人為無罪之諭知，並於理由中敘明，被告己○○
等人所涉之詐欺罪嫌，應由檢察官另行偵查，經核並無不合。
六、檢察官提起上訴略以：己○○、癸○○、丑○○以耀景公司名義；癸○○、丑○○、丁○○、壬○○、卯○○、趙芳瑜以祥輝行名義；己○○、曾奕光（另案審理）以高納公司名義，共同未經證期會之許可，並發給許可證照，分別自89年6月間、90年2月間、89年9月4日間起，在報章上刊登招考行政助理、兼職人員之分類廣告，對辛○○、戊○○、賴重銘、陳靜芝等不知情之應徵者施以短期「外幣保證金交易」買賣之行情分析、下單、平倉等訓練後，即提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供辛○○、戊○○、賴重銘、陳靜芝等人自行下單交易之期貨顧問事業。另丁○○係設於臺北市○○○路○段235號11樓「強生聯合
管理商行」負責人，黃偉琪（香港人，未據起訴）則係強生商行之現場管理、經營者；甲○○受不詳姓名成年男子胡姓香港人之指示，於90年5月間在臺北市○○○路○段101號8樓
，設立聯準企業社，並僱用壬○○、丑○○擔任分析師，再以聯準企業社名義，共同未經證期會之許可，並發給許可證照，分別自90年3月間、90年5月間起，在報章上刊登招考行政助理、兼職人員之分類廣告，對庚○○、午○○等不知情之應徵者施以短期「外幣保證金交易」買賣之行情分析、下單、平倉等訓練後，即提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供庚○○、午○○等人自行下單交易之期貨顧問事業。包括未經許可經營期貨顧問事業（提供交易訊息）及鼓吹客戶下單二部分，若認被告等所提供之期貨交易訊息係詐騙之訛詞，則客戶依被告等所提供之虛妄訊息而陷於錯誤下單交易，被告等所為即該當詐欺，二者之基本社會事實應屬同一，自得為起訴法條之變更，原審以被告等八人所犯係常業詐欺罪，惟該罪之社會基本事實與檢察官起訴之違反期貨交易法第112條第5款之罪之基本社會事實並不相同，無從變更起訴法條，而為無罪諭知，難認原判決妥適，請求撤銷原判決，另為適當之判決云云。查刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更
檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官起訴之基本社會事實是否同一，及犯罪構成要件有無罪質上之共通性為斷（參看最高法院92年台上字第4140號判決）。起訴書係指被告等違法經營期貨顧問業務（此為積極事實），本院認定被告等未經營此等事業（消極事實），社會基本事實並非同一，罪質（社會評價）亦不同，且起訴書無一語敘及被告等人如何施用詐術使人陷於錯誤而交付財物之事實，不能認起訴書已就被告等人詐欺部分於事實欄有敘及，本院無從變更檢察官起訴法條而為判決，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　29　　日刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法　官 楊照男
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭詩穎
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　1 　　日