臺灣高等法院96年度上訴字第2219號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 07 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2219號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　乙○○律師
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院95 年度易字第1264號，中華民國96年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第16194 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
仿冒如附表所示商標圖樣之自動販賣機參台均沒收之。
事 實
一、甲○○係士元電子國際有限公司（下稱士元公司，原設於臺北縣泰山鄉○○路○ 段1 巷7 之10號，現遷移至臺北縣新莊
市○○○路94號2 樓）之負責人，士元公司主要業務為販售及維修大型電子遊戲機台，且以「尖兵」或「尖兵企業社」之名稱在國內銷售，其明知「PP豬」之商標圖樣業經他人向經濟部智慧財產局申請註冊獲准，而取得使用於如附表所示指定商品之商標專用權（其註冊號數、指定使用商品名稱、權利期間均詳如附表所示），現仍於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權不得擅自使用，甲○○竟意圖營利，於民國94年4 月間，在臺北縣泰山鄉○○路○ 段1 巷7 之10
號士元公司，利用所收購中古機台內可於開機畫面顯示「PP豬」商標圖樣之仿冒電腦主機板，更新木箱外殼及計數碼表，而生產自動販賣機3 台，致與如附表所示商標權人所生產之自動販賣機產品混淆，嗣於同年4 月22日，甲○○以「尖兵」之名義，以總價新台幣（下同）66,000元之價格，將上開仿冒「PP豬」商標圖樣之自動販賣機3 台（即每台單價22,000 元，下稱系爭販賣機3台），出售與位在台北縣三重市○○○街21號之連炮商行，經丙○○發覺報警循線查獲。
二、案經丙○○訴由法務部調查局臺北市調查處移送及丁○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
二、查證人方松柏、劉登先於警詢所為陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。惟兩造及辯護人，均不爭執證據能力，本院審酌其陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是上開證人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 第1
項得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承伊係士元公司之負責人，於上揭時地以前述方式組裝生產系爭販賣機3 台並出售予連炮商行等情不諱，惟矢口否認有違反商標法之犯行，並辯稱：本件商標圖樣已在市場流通達3 、4 年之久，告訴人於94年2 月間始完成註冊，伊係善意使用該商標，又伊利用買來之中古機台內主機板換裝外殼及計數碼表後出售予連炮商行，至多僅構成商標法82條之販賣仿冒商標商品罪而已云云。經查：
1.「PP豬」之商標圖樣係丙○○（原名陳國強）於93年4 月7日向經濟部智慧財產局提出商標註冊之申請，於94年2月1日經該局核准註冊並公告，取得使用於如附表所示指定商品之商標專用權（其註冊號數、指定使用商品名稱、權利期間均如附表所示），嗣該商標權於94年10月3 日申請移轉予丙○○之配偶丁○○，並公告於95年2月16日第33卷4期商標公報，該註冊商標現仍在商標專用期間內，有中華民國商標註冊證影本2 紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、經濟部智慧財產局95年1月27日（95）智商0793字第09580032590號函影本各1 紙附卷可考（見偵卷第47、48、65、76頁）。被告於94年4 月22日以「尖兵」之名義，以總價66,000元之價格，將系爭販賣機3 台，出售與位在台北縣三重市○○○街21號之連炮商行，亦經證人即連炮商行之店長方松柏於警詢時證述屬實，並有出售單（其上公司名稱印載士元國際電子股份有限公司」）、免用統一發票收據影本各1紙附卷可憑（
見偵卷第33頁）。又系爭販賣機3 台，於開機後螢幕即出現「PP豬精品機&卡片多媒體自動販賣機」 字樣之畫面，經本院審理時當庭勘驗明確（見本院審判筆錄第12頁），並有開機畫面照片1 紙在卷可憑（見偵卷第93頁）。以上事實，被告亦均不否認，自堪認定。
2.本件應審究者，厥惟被告是否得主張商標法第30條第1項第3款之善意使用情形？被告以前述方式組裝生產系爭販賣機3
台並售與連炮商行，是否該當商標法第81條第1款所稱於同
一商品使用相同於註冊商標之行為？爰分述如下：
壹、關於被告是否得主張商標法第30條第1項第3款善意使用之規定：
Ⅰ、按商標法第30條第1項第3款規定：在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。此所謂「善意」，係指非以不正當競爭為目的。如某商標已經某公司使用在特定商品上並在市場流通，嗣行為人模仿該商標亦使用在同一商品上，雖然行為人在模仿之初，該商標尚未註冊，因行為人使用該商標之目的，係在掠奪他人之商業信譽，混淆消費者對該商品製造者之辨識，則行為人之模仿商標行為應屬不正當之競爭手段，自不得主張商標法第30條第1項第3款善意使用他人商標之規定。
Ⅱ、查「PP豬精品&卡片多媒體自動販賣機」 原係賀琦貿易有限公司（下稱賀琦公司） 所生產及販賣，嗣於89年5月5 日賀琦公司將該機台生產及出售之權利暨該機台上之圖片及文字之著作權讓與音輪科技有限公司（下稱音輪公司），有權利讓與證明書1 份在卷可按。又陳國強所經營之音輪公司因懷疑尖兵企業社對外販售以陳國強名義生產之「pp豬精品&卡片多媒體自動販賣機」， 遂由廖明厚代表尖兵企業社與陳國強於93年6月4日簽訂和解書，尖兵企業社因此向陳國強道歉，並承諾不再販賣非陳國強所生產之 「pp豬精品&卡片多媒體自動販賣機」，否則尖兵企業社應賠償陳國強2 百萬元之懲罰性違約金等情，業經證人劉登先於警詢時證述屬實，並有和解書影本1 份在卷可參（見偵卷第34、35頁），被告於臺北市調查處調查員詢問時亦供稱：「廖明厚是士元公司員工，因為商標權人陳國強聽信業界有販售仿冒的『PP豬精品機』，所以寄存證信函給本公司，而當時我人在國外，所以就請廖明厚及劉登先一起跟陳國強見面，向他解釋本公司並沒有販售『PP豬精品機』，最後雙方簽立和解書，本公司保證日後絕對不會販售仿冒的『PP豬精品機』。」（見偵卷第10頁）申言之，本件商標雖係於93年4月7日向經濟部智慧財產局提出商標註冊之申請，於94年2月1日始經該局核准註冊，惟被告早已知悉「PP豬」商標於註冊前係由丙○○所經營之音輪公司先使用在自動販賣機上，被告或士元公司並無使用該商標之權利，縱使被告在該商標註冊之前，曾使用該商標於自動販賣機上出售，亦係掠奪音輪公司之商業信譽，混淆消費者對該商品製造者之辨識，並非善意使用該商標，不得主張商標法第30條第1項第3款免責之事由。
Ⅲ、被告所提出之「台灣電玩」雜誌第132 期（90年10月出刊）、第158 期（92年12月出刊）、第166期（93年8月出刊）、第169期（93年11月出刊）、第170期（93年12月出刊）共5 本，其內雖登載豫平堂企業有限公司、禎祥電子有限公司、晶晶電子、金鈴企業社等公司行號販賣PP豬自動販賣機之廣告，惟此係銷售PP豬自動販賣機之廣告，不能證明刊登廣告之公司行號有權製造生產PP豬自動販賣機，尤不能證明被告或士元公司係先行使用「PP豬」商標者。又證人沈義傑（原名沈志龍）即金鈴企業社負責人於原審審理時具結證稱：上揭廣告是音輪公司自己刊登，或授權他人刊登等語，換言之，從事出售自動販賣機業務之沈義傑知悉「PP豬」之商標係音輪公司所使用，則同樣經營自動販賣機出售業務且與沈義傑有交易往來之被告豈有不知之理？是被告此部分所辯，委無可採。
貳、關於被告以前述方法組裝完成系爭販賣機3 台並出售予連炮商行，是否該當商標法第81條第1 款所稱於同一商品使用相同於註冊商標之行為：
Ⅰ、按所謂「商標之使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關之消費者認識其為商標者而言。商標法第5條及第6條分別定有明文。申言之，所謂商標之使用，係為表彰自己之商品，保障消費者之利益並防止仿冒，將商標用於商品或其包裝容器之上，行銷於市面，俾購買人或使用人易於辨認，不致誤認為他人商品之謂。而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端。縱使商品之外殼或包裝雖無他人之註冊之商標，惟如機台之主機板內已燒錄儲存有該商標，透過電腦主機執行程式，於螢幕上可出現該商標圖樣，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，該機台已與該商標結為一體，不能僅以該機台之外殼未顯示上述商標，即認未違反商標法之規定。
Ⅱ、查被告於本院陳稱：伊出售予連炮商行之自動販賣機3
台，係利用回收之中古機台之主機板，換裝機台外殼及計數碼錶而完成的等語（見原審準備程序筆錄第4 頁及本院審判筆錄第13、17頁），證人方松柏亦於警詢時證稱：伊向士元公司購買上開機台3 台時，是指明為新機，士元公司送來的亦是新機等語（見偵卷第38頁背面）。又系爭販賣機於開機後螢幕即出現 「PP豬精品機&卡片多媒體自動販賣機」字樣之畫面，已如前述。由是可知，系爭販賣機3 台係經被告更換外殼及計數碼表，組裝成外觀如同新品之機台，雖然內部使用回收中古機台之仿冒主機板，惟產品之本質已失其同一性，即被告並非單純轉賣中古機台而已，應係加工製造生產新機台之行為，其使用之仿冒主機板於開機後即顯示「PP豬」字樣，用以表彰該商品具有一定之品質及商譽。依上開說明，本件被告除販賣仿冒商標商品外，尚有於同一商品使用相同於本件註冊商標之犯行，自該當商標法第81條第1 款之構成要件。
參、綜上所述，被告所辯委無可採；本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈1.依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，自以修正前之規定對被告較為有利。
2.修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，是被告所為犯行若具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷，惟修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則其所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。
⒊3.綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，本件適用被告行為時即修正前之法律，對被告較為有利，自應適用修正前之上開規定。㈡
（二）、核被告所為，係犯商標法第81條第1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪及同法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告所犯前開兩罪之間，具有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法55條牽連犯之規定，從一重之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪處斷（最高法院94年台上字第651 號、94年台上第4637號判決意旨參照）。又起訴書之證據並所犯法條欄雖漏未記載被告犯販賣仿冒商標商品罪，惟此部分與起訴書所指被告犯商標法第81條第1 款（起訴書漏載第1 款）之罪，具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併予審究。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告之犯行符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條之規定，原審漏未減刑，尚有未洽，檢察官及被告上訴指摘原判決不當，固無理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其犯罪之目的、手段、所生產出售系爭自動販賣機僅3 台，獲利尚少，惟迄未賠償告訴人所受損害暨犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。並諭知易科罰金之折算標準。末按被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」又此易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標
準。
（三）、被告出售予連炮商行之上揭自動販賣機3 台，均係被告犯商標法第81條第1 款、第82條之罪所製造及販賣之物，現在告訴人丁○○持有中，不問屬於被告與否，均應依商標法第83條之規定宣告沒收。
（三）、告訴人另主張上開被告之行為，亦同時觸犯著作權法第91 條之罪云云。按著作權法第3條第1項第1款規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言。而所謂創作，除需以人類精神作用產生外，該精神作用之成果尚須達相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，始受著作權之保障，如果「創作」之精神作用程度甚低，不足以使人辨識作者之個性，例如簡單之商業書信格式，或一般通用之書名，著作權法均無加以保護之必要。查本件被告所生產並出售予連炮商行之系爭販賣機3 台，開機時畫面顯示 「PP豬精品機&卡片多媒體自動販賣機」字樣，其餘圖案與告訴人所製造生產之PP豬自動販賣機不同，業據丁○○於原審審理具結證稱：伊看過被告出售予連炮商行之自動販賣機開機畫面，與伊生產之機台不一樣，包括外型及畫面顯示之LOGO都不一樣等語在卷（見本院審判筆錄第5頁），公訴人
亦認定被告所生產販賣之自動販賣機仿冒告訴人註冊之「PP豬」商標而已。按「PP豬」係由2個英文字及1個中文字組合而成之句子，其結構簡單且通俗，不足以表現作者之個性及獨特性，依上開說明，自不受著作權法之保障。又本件無積極證據證明被告有製造系爭販賣機內部主機板之行為，從而被告辯稱其出售之系爭販賣機3
台，係利用回收之中古機台內之主機板換裝外殼及計數碼表組裝而成等情，尚堪採信，則縱使被告所販售之系爭販賣機，其主機板所顯示之畫面侵害他人之著作權，因被告本身並無製造主機板之行為，即無以重製方法侵害他人之著作財產權，至多僅構成著作權法第91條之1
第2 項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪，依同法第100 條前段規定，本罪須告訴乃論。查告訴人丙○○及丁○○於偵查中僅表示對被告侵害商標權之行為提出告訴，並未主張被告有何侵害著作權之犯嫌，而賀琦公司係將PP豬自動販賣機上之圖片及文字之著作權讓與音輪公司，此觀卷附權利讓與證明書自明，丙○○及丁○○既非受讓人，亦無權提出侵害著作權之告訴。本案起訴後，音輪公司於95年8 月16日始具狀就被告涉犯著作權法之犯嫌提出告訴，早已逾6 個月之告訴期限。從而，公訴人未併論被告涉犯著作權法罪嫌，洵無違誤，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1 項前段，修正前刑法第55條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款。判決如主文。
本案經檢察官沈世箴庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　26　　日刑事第八庭 審判長法　官 鄭文肅
法 官 蔡光治
法 官 陳貽男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王泰元
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　26　　日附表：
┌────┬────┬────┬────┬──────┐│商標圖樣│商標權人│註冊號數│專用期間│指定使用商品│├────┼────┼────┼────┼──────┤│PP豬 │原商標權│00000000│自94年2 │販賣機、自動││ │人丙○○│ │月1 日起│販賣機、精品││ │（原姓名│ │至104 年│販賣機、卡片││ │陳國強）│ │1 月31 │販賣機、精品││ │，於94年│ │日止 │卡片販賣機、││ │10月3 日│ │ │自動夾獎品機││ │申請移轉│ │ │。 ││ │予丁○○│ │ │ ││ │。 │ │ │ │└────┴────┴────┴────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。