臺灣高等法院96年度上訴字第2454號

• 裁判案由: 懲治走私條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 08 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2454號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　翁方彬律師
上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第320號，中華民國96年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。
私運逾公告數額管制進口物品大陸地區魚類拍賣所得新台幣伍拾貳萬伍仟參佰貳拾貳元，沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）九十年間因違反懲治走私條例案件，經本院以九十一年度上訴字第三八一四號判決判處有期徒刑十月，緩刑四年確定。
二、甲○○與彭鳳文（另為協商判決）係兄弟關係，彭鳳文係「聖明祥號」漁船船主即所有人，二人與吳忠雄、許照明、王福壽（以上三人另行審理）、鄭明川（另為協商判決）等（起訴書另誤起訴包括林坤瑞，嗣經公訴人減縮）均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至中華人民共和國即大陸地區，且不得自中華人民共和國即大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區，詎竟共同基於違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至中華人民共和國即大陸地區規定及自中華人民共和國即大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區之犯意聯絡，先由彭鳳文以門號0000000000號行動電話及門號00-0000000號電話，與中華人民共和國即大陸地區真實姓名年籍不詳之魚貨供應商聯絡，待確認預訂購之魚貨數量及金額後，即由彭鳳文僱用甲○○擔任船長，另僱用吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽等人擔任船員，旋即推由甲○○駕駛彭鳳文所有之「聖明祥號」漁船偕同吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽共同至中華人民共和國即大陸地區福建省平潭松下港取貨。嗣於九十四年六月二十八日凌晨四時三十分許，甲○○駕駛「聖明祥號」漁船偕同船員吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽等人由新竹漁港報關出海，出海後即未經主管機關許可，直接直航至中華人民共和國即大陸地區，並於當日不詳時間，抵達進入中華人民共和國即大陸地區福建省平潭松下港外約二海浬處之中華人民共和國領海內，而以不詳金額款項，向真實姓名年籍不詳之中華人民共和國即大陸地區人士購買逾公告數額之管制進口物品即中華人民共和國大陸地區之魚類黃花魚九百九十箱共五千四百五十點五公斤（起訴書誤載為一萬四千八百五十公斤，業據公訴人於審理中補正更正）、海鱺魚一百二十九箱共二千六百公斤（起訴書誤載為四千九百零二公斤，亦據公訴人於審理中補正更正）、土魠魚四十三箱共八百二十公斤（起訴書誤載為一千八百四十九公斤，亦據公訴人於審理中補正更正）、肉魚（起訴書誤載為肉鯧）五十箱共二百七十五公斤（起訴書誤載為五百五十公斤，亦據公訴人於審理中補正更正）、加臘魚二百二十九箱共一千二百五十九點五公斤（起訴書誤載為六千一百八十三公斤，亦據公訴人於審理中補正更正）、紅魽六十一箱共一千零九十八公斤（起訴書誤載為一千五百八十六公斤，亦據公訴人於審理中補正更正）、鮸魚五十四箱共六百七十七點五公斤（起訴書誤載為一千九百八十八公斤，亦據公訴人於審理中補正更正），合計總共一千五百五十六箱共一萬二千一百八十點五公斤（起訴書誤載為三萬一千九百一十八公斤，亦據公訴人於審理中補正更正），並以保麗龍箱完整包裝置放於船艙上。旋甲○○駕駛「聖明祥號」漁船偕同船員吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽等人自中華人民共和國即大陸地區返航，而共同將上開自中華人民共和國即大陸地區運出逾公告數額即重量逾一千公斤之管制進口物品即中華人民共和國大陸地區魚類私運進入我國即臺灣地區。嗣於同年月三十日凌晨四時三十分許，甲○○駕駛「聖明祥號」漁船偕同船員吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽等人進入新竹漁港準備卸載時，即為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊（以下簡稱為新竹海巡隊）會同岸巡第二總隊人員執行安檢清艙，而於同日十九時許，在該「聖明祥號」漁船船艙當場查獲扣得該上開私運進口之魚類，旋經檢察官指揮交由新竹區漁會於新竹市魚市場拍賣共得新台幣五十四萬三千三百九十一元，經扣除管理費、保麗龍處理費後尚餘五十二萬五千三百二十二元，現由新竹區漁會暫時保管。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○迭於警訊、偵查、原審及本院審理時自白認罪。（參九十四年度偵字第三七二五號偵查卷卷一P.6-10、77-80，原審及本院審理筆錄）；核與
共犯即共同被告彭鳳文、吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽於偵查中所為不利於被告甲○○之供述大致相符（參九十三年度偵字第三七二五號偵查卷卷一P.83-85、九十三年度偵
字第三七二四號偵查卷卷一P.236，九十三年度偵字第三七
二四號偵查卷卷二P.166、169）；復有漁船進出港申請書、「聖明祥號」漁船雷達畫面、船筏出港資料各一份附卷（九十三年度偵字第三七二五號偵查卷卷二P.144-147）可資佐
證。
二、又據扣案之逾公告數額之管制進口物品即中華人民共和國大陸地區之魚類黃花魚、海鱺魚、土魠魚、肉魚、加臘魚、紅魽、鮸魚等魚貨現場查緝照片十幀、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份、北部地區巡防局第二海岸巡防總隊九十四年七月一日北二總字第０九四００二一四九三號函暨檢附之新竹魚市場拍賣計價單、拍賣所得合作金庫支票號碼PU0000000支票各一紙（參九十三年度偵字第三七二五號偵查卷卷
一P.19-20，九十三年度偵字第三七二五號偵查卷卷二P.103-108，九十三年度偵字第三七二四號偵查卷卷一P.83-89）
，足證扣案由中華人民共和國大陸地區走私進口之管制進口物品魚類黃花魚、海鱺魚、土魠魚、肉魚、加臘魚、紅魽、鮸魚等魚貨，合計總共一千五百五十六箱共一萬二千一百八十點五公斤（依新竹魚市場拍賣計價單所載實際拍賣結果確為共一萬二千一百八十點五公斤，起訴書依搜索扣押筆錄誤載為共三萬一千九百一十八公斤，已據公訴人補正更正），經交由新竹區漁會於新竹市魚市場拍賣共得新台幣五十四萬三千三百九十一元，經扣除管理費、保麗龍處理費後尚餘五十二萬五千三百二十二元，現由新竹區漁會暫時保管，確已逾公告數額。
三、按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，該條例第十二條定有明文。而行政院依懲治走私條例第二條第四項規定於九十年十一月二十九日以行政院（90）台財字第066589號、九十年十二月二十七日以行政院（90）台財字第075083號公告修正之管制物品項目及其數額丙項管制進口物品規定（丁項刪除）：「一次私運下列物品之一或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量達一千公斤者：一、（刪除）。二、（刪除）。三、獎券、彩券或彩票。四、（刪除）。、五、海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）。」，而依海關進口稅則第一章至第八章所列之物品包括第一章活動物、第二章肉及食用雞、第三章魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物、第四章乳製品；禽蛋；天然蜜；未列名實用動物製品、第五章未列名動物產品、第六章活樹及其他植物；球莖、根及類似品；切花及裝飾用葉、第七章食用疏菜及部分根菜與塊莖菜、第八章食用果實及堅果；柑橘屬果實或甜瓜之外皮；此有九十四年二月五日修正之海關進口稅則章節目錄附卷足參（嗣再經九十五年六月二十一日、九十六年二月十四日修正，第三章仍為魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物）。據此，被告甲○○與共同被告彭鳳文、吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽共同自大陸地區私運進入臺灣地區之大陸漁獲即海關進口稅則第三章之魚類總重已逾一千公斤，緝獲時之完稅價格亦顯超過新台幣十萬元，顯已逾行政院依懲治走私條例第二條第四項公告管制物品項目及其數額丙項第五款規定之管制進口數額重量一千公斤及緝獲時完稅價格新台幣十萬元甚明。
四、綜上，本件事證已臻明確，被告甲○○犯行堪予認定。
五、查被告甲○○雖非「聖明祥號」漁船船主即所有人，惟係「聖明祥號」漁船船長，共同被告彭鳳文則係「聖明祥號」漁船船主即船舶所有人，被告甲○○與具船舶所有人身分之共同被告彭鳳文及不具船長、船舶所有人身分之船員　即共同被告吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽等，違反中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區規定，而未經主管機關許可，共同駕駛中華民國船舶航行至大陸地區，所為係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項之規定，應依同條例第八十條第一項前段之罪處斷（共同被告吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽雖無船舶所有人、船長、機長或駕駛人之身分，惟依修正施行前刑法第三十一條第一項之規定，仍應與被告甲○○及共同被告彭鳳文以共犯論）。又被告甲○○與共同被告彭鳳文、吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽共同自大陸地區私運管制進口物品逾公告數額進入臺灣地區，依懲治走私條例第十二條規定以私運管制進口物品論，適用懲治走私條例規定處斷，所為係另犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制進口物品逾公告數額進口罪。第按，居住臺灣地區設有戶籍國民，自入出國及移民法施行一年後，入出國不需申請許可，入出國及移民法第五條第一項但書定有明文。據此，居住臺灣地區設有戶籍國民，自入出國及移民法施行一年後，入出國已不需申請許可，自已無國家安全法第三條第一項人民入出境應向內政部警政署入出境管理局申請須可，未經許可，不得入出境之適用，更不得以未經許可入出境，而依同法第六條第一項規定處罰。公訴意旨原認被告甲○○另涉犯國家安全法第三條第一項未經主管機關許可入出境罪，乃有未洽，惟此已據公訴人減縮此部分之罪名，附此敘明。
六、查被告甲○○行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行，爰就被告甲○○所犯涉及修正之刑法部分條文新、舊法比較說明如下：
⑴、依修正施行後之刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。乃將原準據之從新從輕原則修正為從舊從輕原則，自無新舊法比較之問題，應逕適用修正施行後之刑法第二條第一項規定。依修正施行後刑法第二條第一項規定比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利益之條文。惟就關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金刑與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，則事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，固亦均屬應依修正施行後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍，然並不包括在上開有關「罪刑應綜其全部之結果為比較後整體適用」之範圍，而應分別各依比較之結果，個別適用最有利於行為人之法律處斷。（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議及最高法院二十四年度上字第四六三四號、二十四年度上字第五二九二號、二十七年度上字第二六一五號判例參照）。至從刑，則附屬於主刑，本不生比較輕重問題（最高法院二十四年上字第五二九二號判例參照），故關於從刑沒收之規定，自應隨同主刑適用之。
⑵、修正施行前刑法第二十八條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後刑法第二十八條則修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」觀諸上開修正施行前後關於刑法第二十八條共同正犯之規定，僅將原「實施」修正為「實行」，雖修正施行後「實行」之文義似限縮共同正犯成立範圍，惟依立法理由明文包含共謀共同正犯在內，故修正施行前後關於共謀共同正犯之範圍仍屬相同，因之修正施行後刑法第二十八條關於共同正犯之規定，並未較有利於被告。
⑶、被告甲○○行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律有變更，經比較新、舊法結果，仍以行為時法即舊法論以牽連犯較有利於被告甲○○。
⑷、被告甲○○與共同被告彭鳳文、吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽就上開所犯未經許可駕駛中華民國船舶航行至大陸地區及私運管制進口物品逾公告數額進入臺灣地區等犯行，彼此間均有共同之犯意聯絡及行為之分擔，應均依修正前刑法第二十八條規定論以共同正犯。（共同被告吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽雖無船舶所有人、船長、機長或駕駛人之身分，惟依修正施行前刑法第三十一條第一項之規定，就未經許可駕駛中華民國船舶航行至大陸地區犯行部分，仍應與被告甲○○及共同被告彭鳳文以共犯論，已詳如上述。
⑸、被告甲○○就所犯上開二罪間，顯有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依懲治走私條例第二條第一項之私運管制進口物品逾公告數額入臺灣地區罪處斷。
七、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查立法院在九十六年六月十五日立法通過制定「中華民國九十六年罪犯減刑條例」，並經總統公佈，自同年七月十六日施行。依該條例第二條第一項規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有其徒刑、拘役或罰金，減其刑二分之一。」，被告所犯上開懲治走私條例第二條第一項之私運管制進口物品逾公告數額進口罪，符合上開減刑之規定，應予減其宣告刑二分之一，惟原審未及了以減刑，尚有未洽。本件被告上訴意旨上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○曾於九十年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院以九十一年度上訴字第三八一四號判決判處有期徒刑十月，緩刑四年確定，有台灣新竹地方法院檢察署被告前科紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷可參，再犯本件，雖無悔意，且被告未經主管機關許可，而違反不得未經許可駕駛中華民國船舶航行至大陸地區之規定，有危害國家安全之虞，另私運逾公告數額之管制進口物品，亦減損國家稅收，且有擾亂社會經濟秩序之虞，惟參諸被告中年謀生、轉業均屬不易，加之我國近海漁源枯竭維生更不易，甚且我國漁民亦常因漁權問題，迭遭周遭國家不平之對待，漁民生機堪虞，參以被告犯罪動機、目的均尚稱單純，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，酌予從輕量處如主文第二項所示之刑，並減其宣告刑二分之一如主文第二項所示。
八、扣案之私運管制進口物品逾公告數額之大陸地區魚類黃花魚、海鱺魚、土魠魚、肉魚、加臘魚、紅魽、鮸魚，合計總共一千五百五十六箱共一萬二千一百八十點五公斤，雖係共同被告彭鳳文所有，惟係與被告甲○○及共同被告吳忠雄、鄭明川、許照明、王福壽共同因犯罪所得之物，嗣經交由新竹區漁會於新竹市魚市場拍賣共得新台幣五十四萬三千三百九十一元，經扣除管理費、保麗龍處理費後尚餘五十二萬五千三百二十二元，現由新竹區漁會暫時保管，亦如上述，且迄未經查獲機關移送海關即財政部台北關稅局處分沒收，有海岸巡防總局南部地區巡防局九十六年四月十一日高縣機字第０九六０００六五一０號函在卷足稽，爰併依修正前刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第三款、修正前刑法第五十五條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　15　　日刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 朱光仁
法 官 許增男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉金發
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。