臺灣高等法院96年度上訴字第2600號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 08 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2600號上　訴　人　甲○○
即　被　告
選任辯護人　吳孟勳律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3861號，中華民國96年5月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第22202號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及槍枝主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟於民國（下同）93年1
、2月間某日，自網路上，以每枝新臺幣（下同）三千五百
元之價格購入具殺傷力之仿FN廠半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍二枝（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000），及以每枝三百元之價格購入槍枝主要組成零件之土造金屬槍管十三枝後，放置在其臺北縣板橋市○○路9號8樓之3住處內，並於94年底將上
開槍枝及槍管改放置在其所駕駛之車號5A-6001號貨車上，
而未經許可擅自持有之。嗣於95年9月20日下午2時許，經警持搜索票在其所駕駛之上開貨車內查獲具殺傷力之仿FN廠半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍二枝（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000），及槍枝主要組成零件之土造金屬槍管十三枝。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開被查獲槍枝與土造金屬槍管等事實，業據被告甲○○於原審、本院坦承，且查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈡、本件係經警察於95年9月20日下午2時許，持搜索票在被告所駕駛之車號5A-6001號貨車內查獲具殺傷力之仿FN廠半自動
手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍二枝（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000），及槍枝主要組成零件之土造金屬槍管十三枝。有搜索票與搜索筆錄、查獲相片在卷可查，並有具殺傷力之改造手槍二枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000，含彈匣二個）、土造金屬槍管十三支扣案足資佐證。
㈢、上開槍枝、槍管，經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法鑑驗結果，認為：㈠、送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。㈡、送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。㈢、槍管十三枝，認均係土造金屬槍管。有內政部警政署刑事警察局95年10月20日刑鑑字第0950143666號槍彈鑑定書一件附卷可稽。又內政部警政署刑事警察局鑑驗時使用所謂之性能檢驗法，係指實際操作檢測送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好，則認該槍枝可供擊發是用子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍機、滑套（轉輪）之材質，滑套、撞針之運作情形，板機與擊錘運作、連動情形，撞針之力道等與擊發子彈時可能牽涉之運作部位有關為主。鑑定過程中，鑑定人員如認槍枝之結構與功能有疑義，例如發現槍枝具塑膠槍管、槍管（或槍機）閉鎖不良等情形，依據該局標準作業程序，則改以動能測試法鑑定，由該局鑑定人員自行製作適用子彈進行試射，以鑑定該槍枝是否足堪擊發具殺傷力之子彈。而國內每年查獲非法槍枝中，有七成屬於改造槍枝，而上述改造槍枝中，其改造來源（槍枝本體）有九成為國內允泰有限公司所生產，行為人對於該槍枝本體之改造，經統計以槍管為主（多數換裝金屬槍管，少數係車通阻鐵而成），其他改造之部位如滑套、槍機、撞針等，其目的係增加該槍枝之耐用度，參諸該局以往試射結果，此類改造槍枝，經以性能檢驗法鑑定認據殺傷力後，經試射其發射彈丸之單位面積動能，可輕易超過日本科學警察研究所每平方公分二十焦耳之研究結果，亦即具有殺傷人畜之能力。此復有內政部警政署刑事警察局95年6月6日刑鑑字第0950064928號函一件在卷足參。足認被告自白與事實相符，可予採信。
㈣、被告上訴辯稱略以：「並無持有改造手槍之犯罪故意，不成立犯罪，情狀可憫恕依法應減輕其刑，自網路購得後無改造或擊發，患有強迫症狀就診中，請宣告緩刑」等語，並以證人乙○○為證，然查，被告自陳為服過兵役者，且被告於偵查詳細陳明：「94年1、2月開始，就在我家的倉庫，利用下班時間改造，我用磨刻機即鑽頭將兩支道具槍的槍管原有之阻鐵磨掉」，更於原審陳稱：「槍管槍枝是在93年1、2月間在網路上購買的，其他工具在94年1、2月間購買的，磨刻機跟鑽頭是在磨槍管拋光用的」等詞（原審卷第29頁），雖因原審法院將扣案槍枝二枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開槍枝內之槍管（二枝）均為土造金屬槍管，並未發現槍管原有阻鐵再經以磨刻等方式去除阻鐵之改造痕跡（96年2月13日刑鑑字第0960018569號函），而為被告有利
之認定（詳細如下述），但以上被告於檢察官與法院所為陳述，仍有其任意性，且被告持有時間甚長久，對槍管內阻鐵已車通，自知之甚詳，當可預見該槍具有殺傷力，仍持續持有之，其有不確定故意亦明，是被告所辯稱之無持有改造手槍之犯罪故意，是否可信並非無疑（卷附96年度台上字第1927號判決理由參照：查原判決理由記載「被告（指上訴人）持有上開二支改造槍枝，已有數月之久，且於警詢、偵查中承認有加工改造情事，對槍管內阻鐵已車通，自知之甚詳，當可預見該槍具有殺傷力，仍持續持有之，其有不確定故意亦明」，係在說明上訴人知悉該二支槍枝有經加工改造，其對知悉槍枝具有殺傷力，有不確定故意，並非謂其持有槍枝屬不確定故意，原判決之事實與理由並無矛盾」）。至於證人乙○○雖作證略稱：「知悉被告持有槍枝係為觀賞之用，生小孩之後要拿去丟掉」等語，然槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，只須未經主管機關許可，而將槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立（93年度台上字第2871號）。不以觀賞或者準備丟掉即可以免責，而本件被告並非僅單純持有改造槍枝，更持有土造金屬槍管十三支，而構成槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪，
情節非輕，實與單純持有一支玩具槍之情狀不相同，本件雖無被告持扣案槍枝犯罪之證據，但查獲槍枝之位置卻是置放於被告所駕駛之貨車上，且時間自94年底迄95年9月20日被
查獲止，時間相當長，如係觀賞應置於家中，如係有意丟掉，以此長達九月之時間應足夠丟棄，是證人所稱觀賞丟棄等詞，並非可取，而被告於警詢亦坦承曾駕駛該車外出拜訪客戶以及送貨時，車上即置有扣案之槍枝，則被告如為觀賞之用，即不至於如此，再「刑法上之酌量減輕，必其犯罪情狀確有可憫恕時，始得為之，至被告素行正當，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（46年台上字第935號）」，「刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特
殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件上訴人因貪圖暴利而販入毒品販賣，且販入毒品數量不少，又代人寄藏槍彈，其犯行在客觀上能否引起一般之同情，而認為確可憫恕，尚非無研求之餘地。原審適用上開規定酌減上訴人刑罰，難謂允當（94年度台上字第1804號）」，被告所稱情狀可憫恕，依法應減輕其刑，被告自網路購得後無改造或擊發，患有強迫症狀就診中，請宣告緩刑等詞，經核本件被告之情狀並無法定可資憫恕之處，至於所稱強迫症，並非法定得減刑之原因，又原審已經量處接近法定最低刑，而辯護意旨所提出之相關實務判決，包括本院95 年度上訴字第809號判決自網路上購買槍枝判決無罪，或其他宣告緩刑或判處有期徒刑二年等案件，因情節與本件並不盡相同，且本件被告所持有之槍枝為二枝，又持有有土造金屬槍管十三支，而僅持有玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之具殺傷力改造手槍壹枝，有判處有期徒刑叁年貳月確定之實務見解可參（95年度台上字第1543號、96年度台上字第2762號），另持有改造手槍貳支亦有判處有期徒刑叁年陸月確定之實務見解足憑（96年度台上字第1927號），衡情尚難認被告係可資憫恕而應予減刑與且進而諭知緩刑，是被告與辯護意旨所陳並非可取。
㈤、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較適用之問題（88年度台上字第2968號、95年度台上字第2250號判決意旨參照）。本件被告最初持有槍枝及槍枝主要組成零件之時間為93年1月間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布施行前，亦係在刑法於95年7月1日修正公布施行前，然其持有行為繼續至95年9月20日始被查獲，其持有行為
之終了既在該槍砲彈藥刀械管制條例及刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，無庸為新舊法律之比較適用。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪（起訴書原
記載被告係犯同條例第8條第1項之罪，惟業經公訴檢察官於原審更正，並增列同條例第13條第4項之罪）（土造金屬槍
管為槍枝主要組成零件，見96年度台上字第3949號、第3092號）。被告同時持有具殺傷力之改造手槍及槍枝主要組成零件，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項，刑法
第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款之
規定，審酌被告前無犯罪紀錄（卷附被告前案紀錄表），素行尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段，其持有之改造槍枝數量為二枝，對社會治安所可能產生之危害非輕，兼衡被告係高職肄業之智識程度（警詢筆錄），平日擔任貨車司機，有正當職業之生活狀況，犯罪後坦承犯行並表悔意，態度良好等一切情狀，並敘明「按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年度台上字第328號、第3071號、70年
度台上字第2511號、77年度台上字第4382號、80年度台上字第4777號、84年度台上字第2164號、91年度台上字第733號
判決亦同此意旨），查具有殺傷力之槍枝對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之違禁物品，且鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，立法院因而一再修法加重刑責。本件被告未經許可，擅自持有具殺傷力之改造手槍，數量達二枝，經查無任何客觀環境迫其不得不為上開犯行，且具殺傷力之槍枝具有高度之危險性及達成社會危害之便利性，被告雖供稱僅係一時好奇購入把玩，無持以犯罪之動機，惟若流入非法之徒持有，只要在適當距離內輕扣扳機，極易造成他人生命及身體之重大傷亡，犯罪所生之危害難謂輕微，是其犯行尚未有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，尚無從依法酌減其刑，是辯護意旨略稱：請求依法酌減被告之刑云云，尚嫌無據」。量處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿FN廠半自動手槍製造之玩具槍，換裝土造金屬槍管而成，具殺傷力之改造手槍二枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000，含彈匣二個）、土造金屬槍管十三支，分別為具殺傷力之槍枝及槍枝之主要組成零件，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至被告為警查獲時，另扣得磨刻機二組、鑽頭一組、游標尺一支、子彈DIY重裝技術手冊一本、子彈重裝自製DIY技術講座DVD一片，均非違禁物，且尚難認與本件被告未經許可持有殺
傷力之改造槍枝、槍枝主要組成零件之犯行有關，爰不予宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨以無持有改造手槍之犯罪故意，要求斟酌刑法第59條且宣告緩刑等前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告於93年間購入上開槍枝二枝後，係於94年1、2月間起，在其臺北縣板橋市○○路九號八樓住處內，以磨刻機、鑽頭、游標尺等工具，將上開槍枝槍管內原有之阻鐵貫穿使之具有殺傷力，而製造具有殺傷力之改造手槍二枝後持有之。因認被告此部分行為，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪云云。
㈡、惟查，被告於警詢及檢察官第一次偵查雖稱有將上開槍枝之槍管內阻鐵磨掉、貫穿云云，惟其於檢察官第二次偵訊及本院審理中，則均改稱上開槍枝於購入時槍管即已貫通等語，是被告之供述已然前後不一，自應調查其他事證，以查明其前有關自行貫通槍管之不利己自白是否與事實相符。經原審法院將扣案槍枝二枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開槍枝內之槍管（二枝）均為土造金屬槍管，並未發現槍管原有阻鐵再經以磨刻等方式去除阻鐵之改造痕跡。有該局96年2月13日刑鑑字第0960018569號函一件在卷可稽。
是被告前於警詢及檢察官第一次偵訊中供承有將槍枝之槍管內阻鐵磨掉、貫穿一節，顯與上開鑑定結果不相符合，自無從信為真實。上開槍枝經鑑定結果，既無槍管原有阻鐵再經以磨刻等方式去除阻鐵之改造痕跡，則扣案之磨刻機、鑽頭、游標尺等工具，自難認係供磨刻等方式去除槍管內阻鐵之用。
㈢、此外，查無其他任何積極證據足認查獲之上開改造槍枝2枝
，係經被告自行貫穿槍管內之阻鐵所改造而成。是不能證明被告有此部分製造具殺傷力之改造槍枝之犯行，原應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分上開有罪部分，有吸收犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　9 　　日刑事第十二庭審判長法　官 蔡永昌
法　官 陳榮和
法　官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。