臺灣高等法院96年度上訴字第281號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 06 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第281號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　大程商業有限公司
兼上代表人　乙○○原名趙進益
寄台北市中山區○○○路○段77號7樓
上　訴　人
即　被　告　甲○○
寄台北市中山區○○○路○段77號7樓
共　　　同
選任辯護人　李宜光律師
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第三０五號，中華民國九十五年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第八三六六號、一一八八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案如附表四編號㈠、㈡所示之物均沒收。
甲○○共同連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。扣案如附表四編號㈠、㈡所示之物均沒收。
大程商業有限公司法人之代表人及受雇人，因執行業務，犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，科罰金新台幣肆拾萬元。扣案如附表四編號㈠、㈡所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○係「大程商業有限公司」（設台北市中山區○○○路○段七七號七樓，下稱大程公司）之負責人，負責該公司各項事務；甲○○則為該公司總經理，負責在大陸聯繫該公司商品生產銷售事宜。該公司曾於民國八十六年至八十九年間擔任德商「曼芬美有限公司」（下稱曼芬美公司）之經銷商，明知如附表一所示之「MANN FILTER」文字圖樣（ 包括綠、黃相間之顏色組合及字體），係「曼芬美公司」向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得指定使用於馬達、引擎或機器用之氣體與液體過濾器及其過濾插片，尤指用於過濾空氣、瓦斯、機動燃料與油料等商品之商標專用權，且仍在商標專用期間內；亦知如附表二所示「曼芬美公司」使用之上綠下黃顏色組合及黃色底色部分之花紋設計圖樣，係「曼芬美公司」享有著作財產權之美術著作，未經「曼芬美公司」同意或授權，不得擅自重製使用。其等竟為圖銷售牟利，共同基於在同一商品使用近似他人商標而使消費者混淆、擅自重製他人著作權以及虛偽標示商品原產國之概括犯意聯絡，自民國九十三年初某日起至同年十一月三日止，委託設在大陸之「大和蕊芯制品廠」生產汽車空氣濾清器及機油濾清器商品，同時生產與附表二相同之黃綠顏色組合及花紋包裝，且在包裝上使用近似於附表一商標之「HUNTS FILTER」或「
HUNTS MANN FILTER」商標 ，致相關消費者有混淆誤認之虞；同時意圖欺騙消費者，於上開商品打上「Germany」 一字，虛偽標示原產國係德國而非大陸，俟「大和蕊芯制品廠」生產完成後，即運回臺灣銷售。嗣因「曼芬美公司」員工於九十三年五月十日在「力暘汽車材料行」購得前開商品，又於九十三年十一月三日訴由警方聲請搜索票獲准，至台北市○○街九一巷三一號「威鈜交通器材有限公司」（下稱威鈜公司）搜索扣得如附表三所示係由「大程公司」售予「威鈜公司」之前述侵權商品共二百四十二個（威鈜公司負責人陳泰宏另由臺灣士林地方法院審理），復於九十四年二月二十三日持搜索票至「大程公司」搜索，扣得如附表四編號㈠所示已換新包裝之空氣濾清器共二二箱又十七個、編號㈡所示之侵權舊包裝盒共一百六十個及編號㈢所示之出貨單共六張，始悉上情。
二、案經「曼芬美公司」訴由台北市政府警察局中山分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告「大程公司」、乙○○及甲○○固承認「大程公司」有於前述時期擔任「曼芬美公司」之經銷商，該公司由乙○○、甲○○分別負責處理產銷事務，其等均知如附表一所示之商標圖樣係屬「曼芬美公司」所有，「曼芬美公司」並使用如附表二所示之包裝；其等曾委託「大和蕊芯制品廠」生產如附表三所示之濾清器商品及包裝，並在商品打上「Germany」字樣 ，之後並銷售予「威鈜公司」之事實，惟皆否認有何侵害他人商標、著作權及虛偽標示商品原產國之事實，均辯稱：告訴人「曼芬美公司」在九十三年二月二十四日已經發函給「大程公司」，要求不得再使用「
HUNTS MANN FILTER」商標及黃綠包裝 ，可知告訴人當時已知被告使用前述商標及包裝之事實，惟告訴人遲至九十三年十一月八日始提出告訴，顯已逾越六個月之告訴期間；再被告收到上開函文後，即不再使用有斑點花紋之包裝盒，並將上綠下黃之顏色組合改為上黃下綠；又告訴人提出之文件，僅由原始設計者說明包裝上之重複式樣，未明確說明著作權之種類、範圍及是否具有原創性；而告訴人使用之綠黃包裝圖樣又與空氣濾清器廠商慣用之包裝顏色相近，可見上開包裝並未具有原創性；且「大程公司」聲請「HUNTS MANN」及獵人圖形商標獲准，之後告訴人雖提起商標近似之異議，經濟部智慧財產局仍為異議不成立之處分，故告訴人與「大程公司」所有之商標並無使消費者混淆誤認之虞；另「大程公司」銷售之空氣濾清器上雖印有「Germany」字樣 ，但非表示「Made In Germany」 ，該等字樣係用以表明產品適用於德國車種，此由該公司適用於日本車種之產品即未印上「
Germany」字樣可知；又被告銷售該產品之價格 ，遠較告訴人在德國生產之產品價格為低，可見被告並無欺騙他人之意圖；況「大程公司」銷售之對象為一般專業汽車修理廠，智識程度及注意能力均較一般消費大眾高，其等自無誤認該等空氣濾清器產製於德國之可能；至於甲○○雖掛名擔任「大程公司」總經理，但其大部分時間都在大陸，實際上並未參與該公司業務，縱其有在大陸為「大程公司」仲介商品，亦未參與本案濾清器包裝盒之設計、製作云云。經查：
㈠按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條定有明文。又告訴乃論之罪，犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其六個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算，亦有司法院大法官會議釋字第一○八號解釋足稽。本件告訴人雖於九十三年二月二十四日發函給「大程公司」，要求該公司停止侵權行為，有律師函一份在卷可稽（見他字第八二四九號卷第二三九至二四０頁）；惟告訴人員工於九十三年五月十日仍在「力暘汽車材料行」購得使用近似附表一商標、附表二包裝花紋之商品，有發票及商品照片共九張附卷為憑（見他字第八二四九號卷第一九七至一九九頁）；況警方於九十三年十一月三日至「威鈜公司」搜索時，亦扣得如附表三所示之仿冒商標商品，有「威鈜公司」負責人陳泰宏違反商標法案卷內之扣押物品目錄表及扣案物品照片存卷可考（見偵字第八三六六號卷第三二九、三三０、三四七、三四八頁），可見「大程公司」迄九十三年十一月三日止，仍有銷售上開仿冒商標、擅自重製他人著作權商品之行為（認定犯罪事實理由詳後述），故六個月之告訴期間應自斯時開始起算。是告訴人於九十三年十一月九日提起告訴（見告訴狀之收文章戳，他字第八二四九號卷第一頁），自未逾越告訴期間，合先敘明。
㈡如附表一所示之「MANN FILTER」文字圖樣（包括綠 、黃相間之字體包裝，但FILTER不在專用之列），係「曼芬美公司」向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得指定使用於馬達、引擎或機器用之氣體與液體過濾器及其過濾插片，尤指用於過濾空氣、瓦斯、機動燃料與油料等商品之商標專用權，且仍在商標專用期間內，有商標註冊證四份及商標檢索查詢資料一紙在卷可稽（見他字第八二四九號卷第十二至二二頁）。再「曼芬美公司」使用如附表二所示之上綠下黃顏色組合及黃色底色部分花紋設計圖樣作為包裝盒，亦有包裝盒照片及實物可供參照（同他字第八二四九號卷第九至十一頁）。該包裝盒中上綠下黃之組合，以及綠色底色區塊搭配黃色之「MANN FILTER」寬邊字體，既已登記為商標 ，自屬商標權保護範圍。又黃色底色區塊之幾何花紋，係以不同方向之豆芽形符號、不規則圓點以及圓柱棒反覆組合而成，上開圖形著作顯係設計者本於獨立之思維、智巧、技匠所為，且其精神作用之程度，足以表現出創作者之個性及獨特性，亦應屬著作權法第三條第一項第一款所規定具有原創性之「創作」。另告訴人業已提出原創作人「BUCAN ROBERT BRANKO」
之護照、身份資料證明確有其人，同時提出創作人出具之各項文件，包括其設計上開包裝圖樣之工作時數、帳單明細、收到款項之匯款資料、授予使用權之約定、設計內容之理念、包裝花紋圖樣之形成過程，上開各項文件並經德國公證人及我國駐德國台北代表處認證無誤（見他字第八二四九號卷第二００至二三八頁，原審卷二第六至一四九頁），故該等文件分屬公務員職務上製作之紀錄文書、從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書；依法自有證據能力，得以證明告訴人業已取得上開包裝設計之著作權。況告訴人使用該包裝圖樣標示「MANN FILTER」 商標商品之行為，已有數年之久，被告亦是認上情，故市場上既無他人出面主張該包裝著作權不屬告訴人所有，亦可推定告訴人為該著作權之所有人。
㈢被告自承「大程公司」迄九十四年二月二十三日搜索時，曾經製造或銷售使用「HUNTS MANN FILTER」 、「HUNTS FILTER」商標之濾清器商品（見原審卷一第七五頁背面）；核與「威鋐公司」負責人陳泰宏於原審證稱：與「大程公司」業務往來約十年，從八十六年開始有買賣空氣濾清器、機油濾清器等。九十二年底九十三年初時有跟「大程公司」進過「MANN FILTER」及「HUNTS MANN FILTER」的貨，九十四年度偵字第八三六六號卷第三四七頁照片，就是警察去我「威鈜公司」現場查扣的東西，商品上之商標為「HUNTS MANN
FILTER」等語相符（見原審卷一第一七四、一七七至一七九頁）。此外，並有告訴人在「力暘汽車材料行」購得之商品照片及發票九張，以及警方至「威鈜公司」搜索時扣得之商品照片存卷可考（見他字第八二四九號卷第一九七至一九九頁，偵字第八三六六號卷第二一九至二三六、三四七、三四八頁），可見乙○○經營之「大程公司」，確有產銷標示上開商標之商品無誤。而大程公司申請之商標為「HUNTS MANN」及獵人圖樣，有商標註冊證一份附卷可查（九十四年度偵字第三七一四號卷第二一至二二頁）；「大程公司」若非有意仿冒告訴人商標，為何不僅標示自己申請之「HUNTS MANN」商標，而需加上「FILTER」一字或刪減「MANN 」一字 ，而使用「HUNTS MANN FILTER」、「HUNTS FILTER」商標 ，致易造成消費者混淆。再觀諸前述扣案商品之商標，亦使用上綠下黃之顏色組合，且綠色底色部分係將商標以黃色寬體字標示，該等顏色組合與字體形式，與告訴人申請商標之字體、圖樣形式完全相同；況「大程公司」雖申請獵人圖樣之商標 ，「HUNTS」一字又係該商標與告訴人商標顯然不同之部分，則被告若為避免消費者誤認，理應強調「HUNTS」一
字及獵人圖案；惟「大程公司」部分商品完全未在包裝上打上獵人圖案，部分商品則以相對縮小之比例在商標字體下方打上獵人圖樣，可知被告聲請自己之商標後，並未使用正確之登記商標名稱，甚或刻意縮小隱藏自己商標之圖樣，而凸顯商標中與告訴人商標相同之部分，由此足見被告係有意在相同之商品上，使用近似於告訴人之商標，而使消費者產生混淆誤認。被告雖又辯稱：告訴人使用之黃綠包裝圖樣為我國一般空氣濾清器廠商慣用之包裝圖樣，並提出其餘六家廠商之包裝為證（見原審卷一第一九三至一九八頁）。但參酌其餘六家廠商，雖亦使用黃綠顏色組合之包裝，但其等商標名稱分別為「TECNECO」、「PHENIX」、「AIR」、「SHIWEI」、「PHENIX」、「PHOENIX」 ，均未使用與告訴人相同之「MANN」字，且其等除文字商標外，同時標有顯著之輪胎、鳳凰等商標圖樣，當可輕易與告訴人之商標區辨。縱認上述商標中有部分與告訴人之商標近似，亦有可能係該商家仿冒告訴人之商標所致，非謂該等商標均係合法之商標。徵諸被告乙○○及甲○○均稱「大程公司」於八十六年至八十九年間曾擔任告訴人之經銷商，故其等對於告訴人之商標及包裝設計，顯知之甚詳。又陳泰宏於其自身涉及之違反商標法案件偵查時，供稱：從做該行開始就有告訴人「MANN FILTER
」商品，因為價格比較高，所以銷售量較低。「大程公司」賣「HUNTS MANN FILTER」商品時，有發現跟告訴人「MANN
FILTER」商品相當近似，有問「大程公司」的人，他們說是他們自己的註冊商標，商品也是他們自己生產，保證沒有問題等語（見原審卷一第四七至四八頁），益見被告乙○○、甲○○明知其等產銷之商品商標及外包裝，與告訴人的商標及外包裝甚為相近，一般經銷商亦認為十分相近，其等卻仍有意使消費者混淆，而使用前述商標及外包裝，其等侵害告訴人商標及著作權之犯行，甚為明確。
㈣被告雖提出經濟部智慧財產局九十四年七月二十七日（94）智商0207字第09480301430號異議審定書，證明告訴人對「
大程公司」登記之商標提出異議，經該局認定異議不成立（見原審卷一第二八至二九頁）。惟上開審定經告訴人提出訴願後，業經經濟部訴願委員會撤銷原處分發回智慧財產局更為審定，目前仍在審定中，有訴願決定書一份在卷可稽（見原審卷二第一五四頁），故原本之審定意見自不足以據為商標有無近似之標準。又該審定書認定並未近似之主要依據，係認「HUNTS MANN」與「MANN FILTER」僅有「MANN」字相
同，且「MANN」字係屬識別性較弱之文字，「HUNTS MANN」予人之整體印象為獵人之意，再搭配「大程公司」登記之獵人圖樣，兩者並未近似。但「大程公司」真正在商品外標示之商標，並非「HUNTS MANN」兩字，而係使用「HUNTS MANNFILT ER」、「HUNTS FILTER」等字，且將獵人圖案相對比
例縮小，已如前述，顯見被告無意凸顯「獵人」之文字圖像，而使消費者產生深刻印象，況「大程公司」使用之黃綠顏色組合及字體形狀，與告訴人申請之商標完全相同，益見「大程公司」係有意仿冒告訴人前述商標，上揭審定書之意見，不足作為「大程公司」實際使用之商標有無近似之依據。㈤告訴人使用之外包裝上，黃色底色部分之反覆性花紋，係屬具有個性及獨特性之著作，已如前述，告訴人於九十三年五月十日在「力暘汽車材料行」購得「大程公司」產銷之商品，包裝上使用完全相同之配色及花紋，有前述商品照片及兩家商品包裝對照表共十一張附卷為憑（見他字第八二四九號卷第一九七至一九九、二七七頁）；警方於九十三年十一月三日至「威鈜公司」搜索時扣得之商品外包裝，亦有與告訴人外包裝完全相同之花紋者，復有扣案物品照片八張存卷可考（見偵字第八三六六號卷第二一九、二二一、二二四、二二五、二三三、二三五頁）；而陳泰宏亦證稱上開商品係自「大程公司」購得，可見「大程公司」至少自九十三年五月十日起至九十三年十一月三日止，均有未經告訴人同意，擅自重製告訴人享有之外包裝花紋著作財產權之犯行。被告等雖稱其等接到告訴人之律師函後，已改用未印花紋之新包裝，此由「大程公司」自九十三年六月後出貨給「威鈜公司」之出貨單已變更零件號碼可知。且陳泰宏亦於原審證述：「大程公司」約在九十三年初改包裝，舊的是（上）綠（下）黃，上面有花紋，新的是（上）黃（下）綠，上面沒有花紋，大約是九十三年初改的。警方在九十三年十一月三日搜索時，會發現舊包裝是因為前二、三天有人去我公司買空氣濾清器及機油濾清器... 我店裡沒那麼多東西，我有跟「大程公司」叫貨，我原來的庫存有用舊包裝，「大程公司」給我新包裝，叫我賣的時候把包裝盒換成新的... 我的貨沒有很多，我都是要賣時才換包裝，當我準備好全部的貨後，等客戶來我就要把舊包裝換成新包裝，後來不到半個小時警察就到了等語（見原審卷一第一七五至一七六頁）。但對照陳泰宏於士林地檢署偵訊時，供稱從九十三年初開始跟「大程公司」進舊包裝的貨乙節（見原審卷一第一０六、一七七頁）。則陳泰宏陳稱舊包裝的貨與改包裝的新貨，均在九十三年初進貨，不惟前後矛盾，亦與被告辯稱九十三年六月份改包裝之時間不同；再參酌陳泰宏證稱改包裝是留著舊包裝，又發新包裝，等賣產品時再換包裝，但陳泰宏於原審又稱搜索時沒有扣到沒有裝貨、空的新包裝盒（見原審卷一第一七九頁），益見陳泰宏上開說詞，顯然自相矛盾，而係迴護被告之詞，不足採信。況陳泰宏既稱客人訂購大量商品，衡情其應在客人取貨前即將包裝更換完畢，惟其卻稱要等客人來再換新包裝，此舉更與常理有違。而警方在「威鈜公司」扣到之舊包裝濾清器共有二百四十二個，有扣押物品目錄表及現場照片各一份附卷為憑（見偵字第八三六六號卷第三二九、三三０、三四七、三四八頁），上開商品之數量甚多，而「威鈜公司」與「大程公司」又有長期經銷關係，則「大程公司」若有意回收舊包裝，當可輕易通知「威鈜公司」將舊包裝取回，改換新包裝之商品，惟「威鈜公司」內卻尚留有大量之舊包裝商品，陳泰宏並稱有將舊包裝商品放在架上（見原審卷一第一八０頁），顯見「大程公司」及「威鈜公司」欲將舊包裝商品繼續販賣至售完為止，故「大程公司」至少在九十三年十一月三日止，仍有侵害告訴人著作權之犯行。㈥被告自承「大程公司」銷售之空氣濾清器上印有「Germany
」字樣，且有在「威鈜公司」扣得之商品照片六張在卷可參（見偵字第八三六六號卷第二二０、二二三、二二九、二三一、二三五頁）。被告雖稱該字係用以表明適用德國車種云云。但陳泰宏於原審證稱：賣空氣濾清器及機油濾清器時，是用車種分類產品，沒有用國別分，不同廠牌的車種，有的濾清器可以互換，有的不行，比如說ＴＯＹＯＴＡ跟ＨＯＮＤＡ就不能互換，ＢＥＮＺ跟ＢＭＷ也不能互換等語（見原審卷一第一七八頁）；再徵諸被告販賣之濾清器，未見有打上「JAPEN」者，益見被告上開辯解，並不足採。又從被告
自行提出之零件資料表（見原審卷一第一一六至一二九頁），可知各該零件型號係依不同車種之年份型號區分，並無以歐洲車或日系車輛分類之情形；且被告雖稱汽車零件銷售業慣於商品打上國家名稱，表明適用某一國家特定車種，並提出「FLENNOR」牌之商品包裝盒照片為證（見原審卷一第六
五頁），但該包裝盒上方雖標明「AUTOMOTIVE」、「GERMANY」等字 ，但下方又註記：「TOYOTA」：CARINA、CELICA、COROLLA等字，可見該等商品適用之車種並非歐洲車系，且
產品適用範圍仍須以車型為準，無法以國別區分。故被告前開辯解，亦無所據。再被告雖稱「大程公司」銷售之對象均為一般專業汽車修理廠，並無誤認該空氣濾清器產製於德國之可能。惟各該中盤商購入上開商品後，仍會轉賣至小型零售商或一般消費者，其等未必具有專業能力得以辨識商品之原產國。況汽車修理廠之規模、店員經驗、專業背景各有不同，如何能保證所有修理廠均有能力辨別「Germany」一字
並非代表原產國。而依陳泰宏所述，告訴人之商品係在德國製造，售價較高，所以銷售量較少；再參酌被告不僅使用近似於告訴人註冊之商標、相同於告訴人商品之外包裝花紋，更在無法以國別區分商品適用範圍之情形下，標示「Germany」一字，顯見被告係有意以此彰顯該產品係產自德國之德
國品牌，使人誤認為告訴人產銷之產品；抑或使人誤認該商品品質與德產產品相同，卻以較便宜之價格取得競爭優勢，故被告虛偽標示原產國之犯行，亦臻明確。
㈦至被告甲○○雖自九十二年起，即長期停留大陸經商，有入出國日期證明書一紙在卷可查（見原審卷一第一五六頁），但被告乙○○供稱「大程公司」前述商品、外包裝及商標，均委由大陸之「大和蕊芯制品廠」製造。而「大和蕊芯制品廠」於八十八年五月間向深圳市工商行政管理局寶安分局申請換照登記材料時，記載來料方單位為「大程公司」法人代表甲○○，加工範圍為「汽車、空調、機械等濾芯器」，並檢附該制品廠與甲○○代表「大程公司」簽訂之委託加工協議書做為佐證，該寶安分局遂予以核准，有效期限至九十年十二月十日；後於九十年九月五日，甲○○再代表「大程公司」與「大和蕊芯制品廠」簽訂協議續約書，將原協議書延展至九十三年十二月十日，「大和蕊芯制品廠」遂再持該續約書向前述寶安分局申請核准，有登記材料文件及申請登記材料文件共兩份、協議書、協議續約書及公證書各一份存卷供參（見原審卷一第八二至一００頁），顯見「大程公司」委託「大和蕊芯制品廠」製造本案仿冒商標、重製外包裝及虛偽標示原產國之商品，均由甲○○代表「大程公司」對外簽約接洽；況被告甲○○供稱每月仍自「大程公司」領取四萬元之利益（見原審卷一第一０七號），被告甲○○亦始終擔任「大程公司」之總經理，有公司基本資料查詢一份在卷可稽（見偵字第八三六六號卷第二五二至二五三頁），益見被告甲○○確有參與本案侵權商品產銷過程並因而獲利之事實。被告甲○○雖稱該四萬元係幫「大程公司」聯繫大陸客戶、工廠之仲介費用，並非薪資。但不論上開金錢之支出名目為何，被告甲○○確實有參與本案侵權商品之生產銷售過程；且被告乙○○自承其負責「大程公司」之各項事務，係實際負責人，則其等自有犯意聯絡及行為分擔無誤。
㈧綜上所述，被告等所辯均不足採，本件事證明確，被告等之犯行均堪以認定。
二、論罪科刑部分：
㈠按被告等人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律。被告乙○○、甲○○行為時之刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；而其等行為後，上開法條業經修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。揆諸本條之修正理由，係為釐清陰謀共同正犯及預備共同正犯是否為本條所指之共同正犯。而本案被告乙○○與甲○○分別有實行委託、聯繫並提供材料予「大和蕊芯制品廠」製造本案侵權物品，之後再取回商品在台銷售之構成要件行為，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故適用修正前刑法第二十八條規定，並無不利於其等之情形。又被告乙○○與甲○○二人行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」；至被告行為後上開法條則已刪除。該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。其等先後數次委託「大和蕊芯制品廠」重製侵權物品之行為，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法，則須分論併罰。經比較新、舊法之結果，應以其等行為時之舊法較為有利。自應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡被告乙○○、甲○○指示「大和蕊芯制品廠」之不知情員工，於同一商品使用近似於告訴人附表一所示商標之商標，並意圖銷售，在商品外包裝上重製告訴人所有如附表二所示之花紋圖形著作，更意圖欺騙消費者，在商品上虛偽標示原產國為德國之行為，係犯商標法第八十一條第三款於同一商品使用近似他人商標罪、著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪、刑法第二百五十五條第一項之對商品為虛偽標記罪。其等重製外包裝後加以銷售之行為，同時觸犯著作權法第九十一條之一第二項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。其等輸入、販賣仿冒商標商品之低度行為，應為使用近似商標之高度行為所吸收。又散布違法重製物之低度行為，應為意圖銷售而違法重製之高度行為所吸收，不另論罪。其等利用「大和蕊芯制品廠」不知情之員工為重製行為，係屬間接正犯。又乙○○與甲○○就前述三罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再其等以一製造行為，同時違反前揭商標法、著作權法及刑法規定，為想像競合犯，應依刑法第五十五前段規定，從一較重之意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪處斷（參酌最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨，修正後刑法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更）。又其等先後數次擅自重製他人著作物之行為，各係在緊接之時間內，以相同之手法，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六之規定，以一意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪論；惟因被告乙○○、甲○○二人犯罪之期間尚非長久，其等經告訴人發函通知侵權後，先將包裝除去花紋圖形，之後再將包裝改為紅黃綠三色包裝（見原審卷一第一九九頁），已無與告訴人著作混淆之虞，且其等已與告訴人達成和解（見本院卷第六七頁），可知其等犯罪後已有悔意，並賠償告訴人之損害，故本案尚無加重其刑之必要。至被告「大程公司」因其代表人乙○○、受雇人甲○○執行職務犯上述之罪，自應依著作權法第一百零一條第一項之規定，科以著作權法第九十一條第二項所定之罰金刑。又「大程公司」為法人，非自然實體，無意思能力，自無所謂之概括犯意，而「大程公司」產銷之侵權商品僅止一種，且係九十年間與「大和蕊芯制品廠」續約該次，涉及本案之犯罪行為，故應以該行為個數計算其罪數，亦即僅論以一罪。
㈢原審據以論科，固非無據。惟原審判決主文中所為沒收之宣告，並未在各被告所宣告之主刑下為沒收之諭知，致主刑與從刑割裂，自有未當。檢察官上訴指摘原審量刑太輕；被告上訴否認犯罪，雖均無理由。惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○犯罪之手段、目的，告訴人所受損害及被告等人所受利益，兼衡被告乙○○係「大程公司」決策與實際經營者，被告甲○○則負責在大陸居間聯繫，兩人涉案輕重有別，以及被告等人犯罪後更改包裝並賠償告訴人之損害，可見其等已有悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。被告「大程公司」則科處如主文第四項所宣告之罰金刑。又被告乙○○、甲○○行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又易科罰金之折算標準，依斯時罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，故依其等行為時之法律規定，易科罰金之折算標準應以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算一日。惟修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較為有利。至其等行為時刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，易服勞役之折算標準就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算為一日。惟修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」；故比較新舊法之結果，以裁判時之新法較為有利。乃併就乙○○、甲○○所處有期徒刑部分，依舊法規定諭知易科罰金之折算標準；另就被告乙○○、「大程公司」所科罰金刑部分，依新法規定諭知易服勞役之折算標準。查被告乙○○、甲○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表二份附卷為憑（見本院卷第二一、二二頁），如上所述，被告已與告訴人達成和解，並賠償告訴人之損害，可見其等犯罪後已有悔意，本院因認對被告乙○○、甲○○二人所宣告之刑，以暫不執行為適當，併各宣告緩刑貳年，以啟自新。扣案如附表四編號㈡所示之非法重製物共一百六十個，係「大程公司」所有供犯本罪所用之物，業經本院認定如前，應依著作權法第九十八條前段規定諭知沒收。又附表四編號㈠所示之濾清器商品，其上標有「Germany」字樣者 ，係「大程公司」所有供犯虛偽標記罪所用之物，亦應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定予以沒收。至附表四編號㈢所示之出貨單，僅係本案之證物，並非供犯罪所用之物，爰不予沒收。再如附表三所示之物，雖係侵害商標及著作權之商品，但係另案扣押之物，亦非本案被告所有之物，僅供作為本案之證物，故不應在本案諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十一條第三款，著作權法第九十一條第二項、第一百零一條第一項、第九十八條前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　5 　　日刑事第十七庭 審判長法　官 趙功恆
法　官 孫惠琳
法　官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育妃
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　8 　　日附錄論罪科刑實體法條文：
著作權法第91條：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒
刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬
元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第101條：
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之
1之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。
商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
刑法第255條：
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。