96年度上訴字第2899號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：96 年 10 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2899號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　辛○○ 號（扶　　　助辯　護　人　楊進銘律師上　訴　人即　被　告　壬○○ （現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行）癸○○ 共同　指定辯　護　人　本院公設辯護人甲○○ 被　　　告　己○○ （現於臺灣台北監獄新店分監）扶　　　助辯　護　人　王啟安律師被　　　告　子○○ 義　　　務辯　護　人　林紹源律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1866號，中華民國96年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12666號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於辛○○、壬○○、癸○○加重竊盜及壬○○侵占遺失物、變造特種文書暨其定執行刑部分，均撤銷。辛○○連續結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑叁年；扣案千斤頂壹台沒收。壬○○連續結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑貳年捌月，扣案千斤頂壹台沒收；又意圖為自己不法之所有，而侵占遺失物，處罰金新臺幣叁仟元，如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣壹仟伍佰元，如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；又變造普通小型車駕駛執照，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，應執行有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣壹仟伍佰元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案千斤頂壹台沒收。癸○○連續結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜，處有期徒刑貳年陸月；扣案千斤頂壹台沒收。其他上訴駁回。事實一、辛○○曾因犯搶奪罪，經臺灣南投地方法院以91年度訴字第258號判決判處有期徒刑7月確定，於民國（下同）93年2月 29 日執行完畢（於本件構成累犯）；壬○○曾因違反毒品危害防制條例與竊盜案件，經臺灣臺東地方法院與原審法院，分別以90年度易字第84號、90年度易字第62號判決判處有期徒刑4月、6月確定，於91年8月12日執行完畢（於本件構成累犯）。二、辛○○或與壬○○、癸○○、潘鵬光（未據起訴）4人，或與潘鵬光2人，共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，先後為下列竊盜犯行： ⒈辛○○、壬○○、癸○○與潘鵬光等4人，於95年4月22日夜間至同年月23日凌晨間之某時許，至臺北縣樹林市○○路○段195號「永岳企業社」，以具客觀危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之千斤頂破壞該處之鐵門後，進入夜間無人居住之上址（毀損、侵入住居部分未據告訴）竊取銅條2500公斤（價值新臺幣「下同」37萬5千元），得手後，將贓物賣給孫文智（未據起訴），所得利益朋分花用；嗣同日（95年4月23日）凌晨4時50分許，為該企業社之負責人庚○○在上址發現上情，隨即報警處理。 ⒉辛○○、癸○○、壬○○與潘鵬光等4人，復於95年4月26 日夜間至同年月27日凌晨間之某時許，至臺北縣五股鄉○○路○段163號之工廠，然後由癸○○以上開具客觀危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之千斤頂破壞該處之鐵門後，由壬○○、辛○○進入夜間無人居住之上址（毀損、侵入住居部分未據告訴），竊取銅製品、鐵製品與白鐵製品（價值20萬元），潘鵬光在屋外把風，並於得手後負責駕駛車輛，將所竊得之物載離該處，賣給孫文智，所得利益亦朋分花用；嗣於同日（95年4月27日）上午8時30分許，為該工廠之員工戊○○在上址發現上情，隨即報警處理。 3.辛○○復於95年5月6日夜間至同年月7日凌晨間之某時許，夥同潘鵬光，共同至臺北縣五股鄉○○路○段577巷13號之「宏盛電器行」，以上開具客觀危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之千斤頂破壞該處之鐵門後，進入夜間無人居住之上址竊取東元牌液晶電視3台、分離式冷氣機2組、除濕機1組、象印電子鍋1個、東元電子鍋1個、負離子電風扇1台、現金6千元等物，得手後，亦將贓物賣給孫文智，所得利益亦朋分花用；嗣於同日（95年5月7日）上午6 時許，由該電器行之負責人丙○○在上址發現上情，隨即報警處理。三、壬○○另單獨於95年4月間某日，在不詳地點拾獲乙○○所有之駕駛執照1紙（前開駕駛執照，係乙○○於92年9月間，在臺北縣板橋市○○路遭竊）後，竟基於意圖自己不法之所有，將之侵占入己，並於95年4月間某日在其位於臺北縣新莊市○○路132號12樓之住處換貼自己之相片於該執照上，以此方式變造駕駛執照，足以生損害於監理機關對於駕照管理之正確性及乙○○之權益。四、嗣為警方分別於95年5月11日下午3時30分許，在桃園縣龜山鄉○○路○段379號之天堂鳥汽車旅館651號房，持原審核發之搜索票進行搜索而查獲辛○○及其女友丁○○、己○○、癸○○、林思明、詹文婷與黃冠傑等七人，並在辛○○褲子口袋內起出注射針筒七支，在上開房間內起出並扣得海洛因1包（淨重0.5公克）、剷管3支、葡萄糖粉1包、海洛因殘渣袋1只、安非他命吸食玻璃球3個、門號0000000000號之sim 卡1片、安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組、安非他命5包（共淨重3.8公克）、筆記本1本、小型分裝袋9包、電子磅秤1台、門號0000000000號之sim卡1片等物；警方復於同日（95年5月11日）下午5時30分許，持原審核發之搜索票至子○○位於臺北縣新莊市○○路○段500巷4弄1號12樓之住處進行搜索，扣得子○○門號0000000000號之sim卡1片，暨在李興耀之房間內扣得安他命吸食器1個、安非他命殘渣袋4個、安非他命玻璃球1個等物；警方再於同日（95年5月11日）下午6時30分許，持原審核發之搜索票，帶同辛○○至其位於臺北縣新莊市○○路132號12樓住處進行搜索，而扣得安非他命吸食器2組、天秤、油壓剪、剪線器、乙炔組、萬能鑰匙與工具一批（內含千斤頂一台）及乙○○所有，經換貼相片之駕駛執照一張，暨辛○○、癸○○、壬○○、潘鵬光等人竊盜所得之財物－東元液晶電視1台、除濕機1台、負離子電風扇1台、金頂電池2包等物，始循線偵悉上情。五、案經庚○○、戊○○、丙○○、乙○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、被告辛○○、癸○○、壬○○在警詢與檢察官偵訊時，所為之供述：㈠被告辛○○、癸○○、壬○○上開供述，就其自己本身涉犯本罪而言，係具有「自白」性質：被告辛○○、癸○○、壬○○在上開警詢與檢察官偵訊時之供述，對於其本身而言，係屬於彼等之「自白」，因被告辛○○與壬○○並未抗辯上開供述，有何被刑求、逼供或以其他不正之方法取供一節，即該等自白並非警方或檢察官以不正當之方法取得，則被告辛○○、壬○○上開之自白具有任意性，依刑事訴訟法第156條第1項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」之規定，就其本身涉犯本罪之部分，自具有證據能力。另被告癸○○雖於原審辯稱：警詢中有關竊盜犯行之自白，係警方逼彼承認的云云，然被告癸○○在偵查中就竊盜部分之犯行亦與在警詢中所為之供述相同，雖其與其原審辯護人辯稱：是警方要求被告癸○○自白，才可以獲得交保，被告癸○○始在警詢中自白云云，惟被告癸○○所自白之犯罪係屬攜帶兇器竊盜之罪，其若真有被警方用利誘或脅迫之方式始為前開自白，則其就此攸關自己權利之事，何以未於檢察官偵訊時提出上開辯解，反而，竟為與警詢相同之供述？且參以其至本審中亦坦承犯行，不再作此項抗辯，益徵被告癸○○前開有關警詢曾被刑求之抗辯，難謂有據。㈡被告辛○○在警詢與檢察官偵訊時之供述，就其他被告而言，係屬於具有證人身分性質之證詞： ⒈按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證詞或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查被告辛○○在檢察官偵訊時之供述，就其他被告而言，係屬於證人身分性質，而其當時之供述，並未具結，依上開法條規定，即不得作為證據。 ⒉至被告辛○○在警詢之陳述，就其他被告而言，依刑事訴訟法第159條規定，固屬被告以外之人審判外之言詞陳述。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。查被告辛○○對於共同被告壬○○是否有參與事實欄二、1.⒉竊盜犯行一節，於警詢陳述：該2次竊盜，共同被告壬○○均有參加，2次皆係由本人夥同癸○○、壬○○、潘鵬光等人共同竊盜等語，雖與其於本院審理中，經本院以證人身分訊以：關於其中事實欄二、1之該次竊盜，壬○○是否有參與？時，結證：「我忘記了」等語不符（見本院審判筆錄第26頁），然揆之被告辛○○先前於警詢之陳述，核與其後在偵查中之供述相符，且共同被告癸○○於本院亦坦承其確有參加該二次竊盜等情無訛，足見被告辛○○在本院之證言，顯係事後迴護壬○○之詞，殊不可採，被告辛○○於警詢之陳述，應係出於自由意願之下所為陳述，並無何被違法取證之情況，自堪認其先前在警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得作為證據。二、證人即告訴人庚○○、戊○○、丙○○、乙○○在警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。本件證人即告訴人庚○○、戊○○、丙○○、乙○○在警詢中之證述，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告辛○○、癸○○、壬○○及其等之辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，上開證人即告訴人庚○○、戊○○、丙○○、乙○○在警詢中之證述，依刑事訴訟法第159條之5規定，得作為證據。三、卷附臺北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊監聽譯文部分：按「（第1 項）有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。．．．最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪．．．（第2 項）前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」，通訊保障及監察法第5 條定有明文。因被告等人係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級與第二級毒品罪嫌，而該等罪嫌之法定刑係七年以上有期徒刑或無期徒刑或死刑之罪，屬於得核發通訊監察書之範圍，且上開單位執行本案之通訊監察，係根據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，此有卷附臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書可稽（見95年度偵字第12666 號偵查卷第254 至263 頁），則臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，對於嫌犯或其他相關人等之電話實施監聽，自屬合法。故執行監聽機關對於被告或相關人等之電話實施監聽之結果，就被告或與之通話之其他人在上開電話中之通話內容，翻成卷附通訊監察譯文（見95年度偵字第12666 號偵查卷第88至134 頁），而被告等人亦不否認曾說過上開通訊監察譯文內容之言詞，揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據（按刑事訴訟法第158 條之4 規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，依該規定之反面解釋，如實施刑事訴訟程序之公務員係依法定程序取得證據者，該等證據即具有證據能力），故卷附上開通訊監察案件譯文自有證據能力。四、卷附內政部警政署刑事警察局95年2 月9 日刑紋字第0950018248號鑑驗書；憲兵司令部刑事鑑識中心95年8 月28日安鑑字第01447 、01448 號鑑驗通知書；暨法務部調查局95年7 月25日調科壹字第060012178 號鑑定通知書：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及本院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案毒品海洛因與安非他命，由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品鑑定機關即內政部警政署刑事警察局或法務部調查局實施鑑定，或由法院依職權函請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，該等鑑定機關所出具之鑑驗書或鑑定通知書，即具有證據能力而均得為本案之證據。五、卷附警方查獲被告時所拍攝之查獲地點、扣得物品與被告辛○○、癸○○、壬○○行竊地點之照片；所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】一書第49頁、第50頁，2003年9 月初版第一刷參照）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照石井一正著，陳浩然譯，【日本實用刑事證據法】一書第145 頁、第146 頁，西元2000年5 月1 版1 刷）。易言之，上開卷附警方查獲被告時所拍攝之查獲地點、扣得物品與被告辛○○、癸○○、壬○○行竊地點之與本案相關之照片，乃到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對被告辛○○、癸○○、壬○○等人前開竊盜等罪之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力。貳、有罪部分（即被告辛○○、癸○○、壬○○竊盜暨被告壬○○侵占遺失物與變造特種文書部分）：甲、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：一、被告辛○○、癸○○部分：㈠訊據被告辛○○、癸○○對於上揭竊盜犯罪事實，均坦承不諱，核與被告辛○○於警詢所為自白情節相符，並經證人即被害人庚○○、戊○○、丙○○於警詢證述屬實，復有警方查獲被告時所拍攝之被告辛○○、癸○○、壬○○行竊地點之照片（見95年度偵字第12666號偵查卷第209-210頁、第 355- 403頁），及被害人丙○○自警方處領回部分失竊物品，而填具之贓物認領保管單在卷足憑（見95年度偵字第 12666號偵查卷第207頁）。另被告癸○○曾與被告辛○○或潘鵬光或孫文智在電話中談到如附件所示有關竊盜東西之話語，亦有卷附通訊監察譯文可稽（見95年度偵字第12666 號偵查卷第98、101、104、105、106、107、109、118頁）。㈡此外，復有被告辛○○、癸○○、壬○○持以竊盜所用之工具－千斤頂一台，扣案足資佐證。其二人事証明確，犯行均堪認定。二、被告壬○○部分：㈠訊據被告壬○○坦承曾於事實欄二之⒉之時、地即曾於95年4月26日夜間至同年月27日凌晨間之某時許，至臺北縣五股鄉○○路○段163號之工廠，使用千斤頂破壞該處之鐵門後，進入上址竊得銅製品、鐵製品與白鐵製品（價值20萬元），暨曾於事實欄三、所載時地，侵占遺失物－乙○○之駕照與變造該駕照之犯行，核與其於警詢所自白情節相符，並經證人即被害工廠員工戊○○於警詢證述：其任職工廠確有於事實欄二、所載之時地被破壞鐵門且被竊財物等語屬實。再乙○○所有之駕駛執照1紙，確有於92年9月間，在臺北縣板橋市○○路遭竊一節，業經證人乙○○在警詢中證述明確（見95年度偵字第12666號偵查卷第325 -326頁），並有照片欄已被換貼為被告壬○○之照片，惟係乙○○名義之駕駛執照影本在卷足憑（見95年度偵字第12666號偵查卷第327頁）。此外，復有被告辛○○、癸○○、壬○○持以竊盜所用之工具－千斤頂一台，扣案足資佐證。㈡被告壬○○雖矢口否認有何事實欄二之⒈之竊盜犯行，辯稱：伊不曾於95年4月22日夜間至同年月23日凌晨間之某時許，至臺北縣樹林市○○路○段195號『永岳企業社』為竊盜之犯行云云。惟查，被告壬○○確有參與事實欄二之⒈該次竊盜犯行，業據證人即共同被告辛○○於警詢證述明確，核與證人即該次被害人庚○○於警詢所證述情節相符，且參以被告壬○○自己於偵查中亦自承：其竊盜「每次」都是使用千斤頂將鐵門破壞後進入屋內竊得財物等語（見95年度偵字第12666號偵查卷第144-150、293-296、329-332、348-349頁），足徵被告壬○○除有參與事實欄二之⒉竊盜犯行外，亦有參與事實欄二之⒈之竊盜犯行，灼然甚明，否則，其於偵查中不可能自承：其竊盜「每次」都是使用千斤頂將鐵門破壞後進入屋內竊得財物之語。足見被告壬○○所辯，顯係避重就輕之詞，殊不足採，又95年4月22、23日，被告壬○○ 並未因案在押或在監執行，有本院被告壬○○出入監簡列表在卷可稽，是證人癸○○於本院證稱：壬○○沒有參與95年4月22日夜間至23日凌晨之「永岳企業社」竊盜犯行，因為伊記得當時他好像在北所等語，亦顯係迴護被告壬○○之詞，同不足採。㈢綜上所述，被告壬○○事證明確，犯行亦堪認定。乙、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：一、與罪刑有關之新舊法比較：㈠查被告行為後，刑法第2條第1項於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。㈡有關刑法第33條第5款罰金刑之下限，修正前原規定：「罰金：一元以上」，修正後改為：「新台幣一千元以上，以百元計算之」，比較新舊法結果，修正後之新法，對被告未較有利，依新刑法第2條第1項前段規定，應適用對被告較為有利之修正前規定。㈢有關刑法第56條連續犯之規定，被告多次竊盜之行為，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈣被告行為後，部分刑法業經修正，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）。又沒收為從刑之一種，具有刑法之性質，且與主刑有其從屬關係，故沒收不生比較新舊法問題，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告所犯之加重竊盜罪，本身法條雖未修正，惟有關其刑之上開刑法法條業已修正，經綜合上開全部罪刑之結果而為比較，修正後之刑法第33條第5款、第56條，並未有利於被告，自應一律適用修正前之行為時法律，而有關沒收，自亦應一併適用修正前刑法第38條規定。㈤至有關刑法第28條，原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」嗣修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修成僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正。但對本件被告係基於犯意聯絡，共同實行犯罪而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要，應適用裁判時之法律即刑法第28條規定論以共同正犯。㈥另有關刑法第47條第1項累犯，修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定其5年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪〈不分故意犯或過失犯〉，均應論以累犯。惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，並無有利或不利之情形，應無比較新舊法之問題，亦依一般法律原則，應適用裁判時之法律。二、核被告辛○○、癸○○與壬○○前開事實欄二、⒈與⒉之犯行，均係犯刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；被告辛○○前開事實欄二、3.之犯行，係犯刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪。被告壬○○前開事實欄三、之犯行，係犯刑法第337條之意圖為自己不法之所有，而侵占遺失物罪；及刑法第212條之變造駕照，足以生損害於公眾及他人罪。又前開事實欄二、⒈與⒉之竊盜犯行部分，被告辛○○、癸○○、壬○○與潘鵬光之間，及上開事實欄二、3.之竊盜犯行部分，被告辛○○與潘鵬光之間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應依新刑法第28條之規定，論以共同正犯。公訴人認被告等上開竊盜犯行，與僅單純向其等購買贓物之孫文智，亦屬共同正犯，及被告辛○○事實欄二、3.之犯行，亦係犯刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，均有誤會。被告辛○○先後3 次竊盜犯行，及被告癸○○、壬○○先後2次竊盜犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯皆係出於概括犯意反覆為之，均為修正前刑法第56條所規定之連續犯，皆應論以結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜一罪，並加重其刑。被告壬○○加重竊盜之犯行與侵占遺失物罪暨變造駕照之犯行，犯意各別，罪名亦異，應予分論併罰。再被告辛○○曾因犯搶奪罪，經臺灣南投地方法院以91年度訴字第258號判決判處有期徒刑7月確定，於93年2月29日執行完畢；被告壬○○曾因違反毒品危害防制條例與竊盜案件，經臺灣臺東地方法院與原審法院，分別以90年度易字第84號、90年度易字第62號判決判處有期徒刑4月、6月確定，於91年8月12日執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其2人於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之加重竊盜及變造特種文書二罪，均應依新刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並皆加重其刑，且遞加重之。三、原審據而論科，固非無見，惟查：㈠、本件公訴人係起訴被告辛○○、癸○○、壬○○與潘鵬光、孫文智等五人，共同基於意圖自己不法所有之概括犯意聯絡，由癸○○主謀，先後分別推由辛○○、癸○○、壬○○、潘鵬光等4人，共同行竊2次（即事實欄二、1.2.之犯行）及推由辛○○、潘鵬光等2人，共同行竊1次（即事實欄二、3.之犯行），3次行竊後均由孫文智變賣銷贓，認被告等與潘鵬光、孫文智共5 人，均係3次竊盜之共同正犯，嗣原審審理結果，既認定被告癸○○、壬○○2人僅係事實欄二、1.2.犯行之共犯，而非事實欄二、3.之犯行之共犯，亦即事實欄二、3.該次竊盜與其2人無關，自應就該部分不另為無罪之諭知（詳如後述），乃原判決竟置而不論，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、又孫文智僅係被告等先後3次竊盜後，向被告等購買贓物之人，業據被告3人於警詢及偵查中供述明確，依此，孫文智既事前未與被告等共同謀議竊盜，亦未在場共同實施或參與分擔實施竊盜，僅係單純事後收贓，則其自非該等竊盜之結夥犯或同謀之共同正犯，而僅係故買贓物犯甚明，乃原判決竟認孫文智亦係該等3次竊盜犯行之共犯，並認被告辛○○第3次竊盜，均係犯刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，均有違誤。㈢、另被告壬○○所犯侵占遺失物及變造特種文書二罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96 年罪犯減刑條例之減刑條件，依法應減其宣告刑，原審未及依法予以減刑，亦有未洽。㈣、再被告癸○○於原審雖全部否認犯行，犯後態度不佳，但其總共僅參與其中2次竊盜，情節顯比總共參加3次竊盜犯行而且係屬累犯（依法應加重其刑）之共同被告辛○○為輕，然其量刑結果卻比辛○○為重（即辛○○僅判處有期徒刑3年，而被告癸○○卻判處有期徒刑4年），且亦比同樣參與2次竊盜，亦未全部坦承犯行，而且又屬累犯（依法應加重其刑）之共同被告壬○○之量刑為重（即壬○○僅判處有期徒刑2年8月），顯然原審就被告癸○○之量刑，與其他共同被告辛○○、壬○○之量刑相較，不無偏重失衡之處，被告癸○○上訴，指摘原判決量刑過重，非無理由，另被告辛○○、壬○○等2人，上訴亦指摘原判決過重，雖為無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告等此部分撤銷改判。爰審酌被告辛○○、癸○○與壬○○均正值壯年，皆不思向上，竟以事實欄二、所載之方式竊盜他人財物，竊得之財物價值甚鉅，造成告訴人受有莫大之損失，足徵被告之惡性非輕，再被告辛○○、癸○○與壬○○迄未賠償告訴人之損失，且被告壬○○甚至侵占遺失物與變造駕照，以及被告辛○○、癸○○犯後坦承犯行，尚有悔意，態度甚佳，而被告壬○○並未坦承全部犯行，足徵被告壬○○犯後並無悔意，態度不佳等一切情狀，各量處被告3人如主文所示之刑。又被告壬○○其中所犯侵占遺失物及變造特種文書二罪，其犯罪時間，均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，依該條例第2條第1項第3款規定，各減其宣告刑2分之1。至被告等三人所犯加重竊盜罪，其犯罪時間，雖亦均在96年4 月24日以前，但其等宣告刑皆在一年六月以上，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項規定，不得減刑。再被告行為後，刑法第51條亦經修正於95年7月1日起施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項本文從舊原則之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。另刑法第42條有關易服勞役折算標準之規定，於被告行為後亦經修正，修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3 元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，即被告行為時之易服勞役折算標準，如依修正前刑法第42條第2項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，惟若依修正後刑法第42條第3項（原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時刪除）之規定，應以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，二者相較之下，應以修正後之規定較有利於被告。又比較新舊法，修正後之易服勞役折算標準固較有利於上訴人等，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於受刑人，自應依刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125號判決要旨參照）。爰就被告壬○○所犯連續加重竊盜及變造特種文書二罪之所減得之有期徒刑，依修正前刑法第51條第5款定其應執行刑，並就其所犯侵占遺失物罪罰金刑部分，依修正後之刑法第42條第3項之規定，諭知其易服勞役之折算標準。扣案千斤頂一台，係被告辛○○、癸○○與壬○○所有，供其等犯本案竊盜罪所用之物，且屬被告等所有，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至扣案其他物品，因無證據證明與本案竊盜犯行有何關聯，爰不宣告沒收，附此敘明。四、至公訴意旨另略以：被告癸○○、壬○○2人，復與被告辛 ○○、潘鵬光等人，共同基於意圖自己不法所有之概括犯意聯絡，參與事實欄二、3之該次竊盜犯行，其2人又涉有刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪嫌云云，惟訊之被告癸○○、壬○○堅決否認有該次竊盜犯行，而證人即被告辛○○亦先後於警詢及偵查中證述：該次犯行僅係伊與潘鵬光2人所為，被告癸○ ○、壬○○2人並未參與等語明確，此外復無其他積極證據足資證明被告癸○○、壬○○2人有該次竊盜犯行，其2人此部分犯罪，尚屬不能證明，惟因公訴意旨認其2人此部分被訴犯行與前開有罪部分犯行，有連續犯關係，屬裁判上一罪，故均不另為無罪之諭知。叁、無罪部分（即被告辛○○、癸○○、壬○○、己○○、子○○被訴販賣第一級毒品與第二級毒品部分）：一、公訴意旨另以：被告子○○基於販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯意，於95年2 月間起，至同年5 月間止，向徐奕陞（徐奕陞涉嫌販賣毒品部分由檢察官另行處理）販入第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命後，分別出售予癸○○、辛○○或其他不特定之人；癸○○亦與己○○、黃冠傑（原審另行審結）、壬○○、辛○○基於販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，由癸○○於94年8月30日起，至95年5月間止，分別向徐奕陞、子○○販入海洛因、安非他命，並得知有人欲向其購買前開毒品後，復交由己○○、黃冠傑、壬○○、辛○○協助運送予前開欲購買毒品之不特定人士，以此方式販賣毒品，所得款項朋分花用，因認被告子○○、辛○○、癸○○、己○○、壬○○另共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品與販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。三、公訴意旨認被告子○○、辛○○、癸○○、己○○、壬○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品與販賣第二級毒品罪嫌，無非以「㈠被告辛○○、壬○○、子○○、癸○○、黃冠傑、己○○在警詢時及偵查中之自白。㈡扣案與毒品有關之證物。㈢臺北市政府警察局刑警大隊偵二隊譯文表」等情，為主要論據。四、惟訊之被告子○○、辛○○、癸○○、己○○、壬○○固均坦承互相認識，且其等平常均有施用安非他命，另被告辛○○、癸○○平常亦有用海洛因，但均矢口否認有何共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品安非他命罪嫌，均辯稱：不曾販賣毒品海洛因與安非他命予任何人等語。五、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院40年臺上字第809 號判例參照）。被告辛○○固於警詢時一度自白「同案共犯癸○○、黃冠傑、壬○○、己○○及我，是負責幫忙運送毒品給購買之人，並當場向購買者收取現金帶返後交給癸○○。」（見95年度偵字第12666 號偵查卷第31至32頁）；其於偵查中供稱：「（毒品）是癸○○去買的，我跟黃冠傑、己○○一起幫忙他賣，他提供安非他命及海洛因給我們免費使用，偶而會給我們零用錢。」（見95年度偵字第12666 號偵查卷第298 頁）。惟查警方在案發前即95年4 月2 日起至5 月1 日止，對被告辛○○展開一個月的監聽，然細查其監聽譯文內容，率皆為被告辛○○向徐奕陞、癸○○、「重光」、「哈囉」、「阿強」等人購入或拿取毒品之情形，無一係販賣毒品之對象，此有前揭臺北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊監聽譯文在卷足憑（見95年度偵字第12666 號偵查卷第47至67頁、第88至134 頁），適足以證明被告辛○○上開自白與事實不符，且同案被告癸○○自始即堅決否認有共同販賣第一、二級毒品之犯行，同案被告壬○○、子○○、黃冠傑、己○○亦堅決否認有共同販賣第一、二級毒品之犯行，縱其等有不利之自白，所述內容一致，仍為共同被告自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。㈡再徐奕陞不曾向被告辛○○、壬○○、子○○、癸○○、黃冠傑、己○○等人買過毒品安非他命與海洛因，徐奕陞亦不曾販賣毒品予彼等或任何人過，但徐奕陞分別曾與被告辛○○、癸○○合資購買過毒品安非他命與海洛因，在電話中的對話，就是要一起去買，而癸○○打電話給徐奕陞，要徐奕陞先向買主詢問毒品價錢等情，業經證人徐奕陞在原審結證明確（見原審96年3月27日審判筆錄）。足徵卷附電話監聽譯文中雖有被告癸○○或辛○○向徐奕陞詢問毒品價格之對話，或被告等人告知徐奕陞毒品價格之對話，惟觀諸證人徐奕陞之前開證詞，極有可能是徐奕陞與其他被告一起合資購買毒品之對話，況檢察官並未具體指出向被告等人買受毒品的人是何人，在何時地以何價格購買何種毒品，亦未指出被告辛○○等人究係運送何種毒品給予何人，致本院無從傳喚買主以查證，自難僅以電話譯文中有關於毒品價錢之對話，即得遽行推斷被告等人必有販賣毒品予他人之犯行。㈢又證人即被告辛○○之女友丁○○固於警詢中證稱：「我曾於95年1 至3 月份（詳細日期不清楚）多次在臺北縣新莊市○○路上向綽號『國昌』本名徐奕陞之人購得安非他命毒品，每次都以新臺幣1000元購得一小包安非他命，都是一手交錢一手交貨，另我又於95年4 、5 月（詳細日期不清楚）在桃園縣龜山鄉○○路○ 段379 號天堂鳥汽車旅館向癸○○購買過3 次安非他命毒品，每次都以新臺幣1000元購得一小包安非他命，每次都是一手交錢一手交貨」等語（見95年度偵字第12666號偵查卷第192頁）。然證人丁○○經原審及本院多次傳喚拘提均未到庭，致被告癸○○無法行使反對詰問權，又丁○○自承其有施用安非他命之犯行，則其是否為了供出毒品來源而獲減輕其刑之寬典，致為上開不實之供述，究非無疑。況苟證人丁○○在警詢中之上開陳述並非誣指，則其在原審傳喚拘提其到庭作證時並未到庭，致法院無從對其進行交互詰問，以擔保其前開在警詢中之證詞確係屬實。足徵證人丁○○在未簽下證人結文，在不需負擔偽證罪責之情況下，則其上開在警詢中之有關被告癸○○販賣毒品安非他命予彼之陳述是否具有可信度，實令人不得不加以懷疑，自難僅憑丁○○前開警詢中之證述，即遽為不利於被告癸○○之認定。㈣況警方自95年4 月2 日起至5 月1 日止，即對被告等人展開長達一個月的監聽等情，業據證人即臺北市政府警察局刑警大隊偵二隊警員翁文祥到庭結證稽詳（見原審96年3月20 日審判筆錄）。苟被告等人確有如起訴書所載之多次販賣毒品海洛因或安非他命之犯行，甚至被告己○○、黃冠傑、壬○○、辛○○等人還秉承被告癸○○之命，協助運送毒品予欲購買毒品之不特定人，則警方在監聽到此等訊息後，大可在被告等人交付毒品予買主前埋伏，俟被告交付毒品予買主時，再加以逮捕而人贓俱獲，惟卷內並無此等人贓俱獲之資料，致本院無從得知到底向被告等人購買毒品的人是何人，本院自無從傳喚「買主」到庭釐清到底被告是否有販賣毒品予彼等？自難僅憑通訊監察譯文中被告等人間或被告與他人間之對話有隱涉到毒品之事，即遽謂被告等人必有販賣毒品之犯行。㈤抑且，警方分別於95年5 月11日下午3 時30分許，在桃園縣龜山鄉○○路○段379號之天堂鳥汽車旅館651號房，持原審核發之搜索票進行搜索而查獲辛○○及其女友丁○○、己○○、癸○○、林思明、詹文婷與與黃冠傑等七人，並在辛○○褲子口袋內起出注射針筒七支，在上開房間內起出並扣得海洛因1包（淨重0.5公克）、剷管3支、葡萄糖粉1包、海洛因殘渣袋1只、安非他命吸食玻璃球3個、門號0000000000號之sim卡1片、安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組、安非他命5包（共淨重3.8公克）、筆記本1本、小型分裝袋9包、電子磅秤1台、門號0000000000號之sim卡1片等物；警方復於同日（95年5月11日）下午5時30分許，持原審核發之搜索票至子○○位於臺北縣新莊市○○路○段500巷4弄1號12 樓之住處進行搜索，扣得子○○門號0000000000號之sim卡1片暨在李興耀之房間內扣得安非他命吸食器1個、安非他命殘渣袋4個、安非他命玻璃球1個等物；警方再於同日（95年5 月11日）下午6時30分許持原審核發之搜索票，帶同辛○ ○至其位於臺北縣新莊市○○路132號12樓住處進行搜索，而扣得安非他命吸食器2組、天秤、油壓剪、剪線器、乙炔組、萬能鑰匙與工具一批（內含千斤頂一台）及乙○○所有，經換貼相片之駕駛執照一張，暨辛○○、癸○○、壬○○、潘鵬光等人竊盜所得之財物－東元液晶電視1台、除濕機1台、負離子電風扇1台、金頂電池2包等物等情，此有搜索扣押筆錄附卷可稽，上情並為被告所不爭執，然觀諸扣案與毒品有關之物品，並未見有一般販賣毒品嫌犯般的具有大量之毒品，且從所扣得之海洛因1包（淨重0.5公克）、安非他命5 包（共淨重3.8公克）、剷管3支、葡萄糖粉1包、海洛因殘渣袋1只、安非他命吸食玻璃球3個、門號0000000000號之sim卡1片、安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組等物觀之，僅得證明被告等人有施用毒品，但無法以此即遽謂被告等人必有販賣毒品之犯行。㈥公訴人所提之前開事證，並無法使本院因此獲得被告等人亦有販賣第一、二級毒品之心證。被告子○○、辛○○、癸○○、己○○、壬○○所辯並無涉犯公訴意旨所訴之前開販賣第一、二級毒品等犯行，洵有堪予採信之處。公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告子○○、辛○○、癸○○、己○○、壬○○確有公訴意旨所指之販賣第一、二級毒品等罪嫌，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，不能證明被告子○○、辛○○、癸○○、己○○、壬○○犯有販賣第一、二級毒品等罪嫌，原審因而就其等被訴販賣第一、二級毒品等罪嫌部分，均為無罪之諭知，並說明按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年臺非字第72號判例可資參照。查被告本件上揭涉犯販賣第一、二級毒品等罪嫌，既經諭知無罪判決，揆諸上開說明，扣案注射針筒7支、海洛因1包（淨重0.5公克）、剷管3支、葡萄糖粉1包、海洛因殘渣袋1只、安非他命吸食玻璃球3個、門號0000000000號之sim卡1片、安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組、安非他命5包（共淨重3.8公克）、筆記本1本、小型分裝袋9包、電子磅秤1台、門號0000000000號之sim卡1片、門號0000000000號之sim卡1片、安非他命吸食器1個、安非他命殘渣袋4個、安非他命玻璃球1個、安非他命吸食器2組、天秤等物，無從於本件判決併宣告沒收，其認事用法，經核均無違誤，公訴人仍執前詞，指摘原判決關於此部分判決不當，非有理由，應予駁回。肆、退併辦部分：㈠臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第15107 號併辦意旨略以：被告壬○○於94年11月17日凌晨1 時18分許，在臺北縣新莊市○○路71之11號內，意圖為自己不法所有，竊取鐘奕翔現金10萬元與金飾等物，因認被告壬○○涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。且被告壬○○所涉犯之上開竊盜罪嫌，與本件前開事實欄二、所載之被告壬○○之竊盜犯行，時間緊接，手段相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應有連續犯裁判上一罪之關係，爰請併案審理。㈡臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17925 號併辦意旨略以：被告壬○○於94年10月27日晚上8 時許，在臺北縣樹林市○○街267 號前，開啟劉正雄所有之車牌號碼為HB-6087 號自用小貨車車門後，進入車內竊取置於車內之前、後座椅、腳踏車1 台與直排輪1 組，得手後並駕駛上開車輛逃逸。因認被告壬○○涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。且被告壬○○所涉犯之上開竊盜罪嫌，與本件前開事實欄二、所載之被告壬○○之竊盜犯行，時間緊接，手段相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應有連續犯裁判上一罪之關係，爰請併案審理。㈢按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次行為自始均在一個預定犯罪計劃之內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年臺上字第6296號判例參照）。本件前開事實欄所載之被告壬○○之竊盜犯行係95年4 月22日與95年4 月26日，而併案意旨所載之被告竊盜時間係94年10月27日、94年11月17日，二者相距五、六月餘，時隔甚久，況被告壬○○自承其並非一開始就計劃要偷本件事實欄二、所載之物與併辦意旨所示之物等語（見原審96年4月17日審判筆錄第12、13頁），足徵被告壬○○所為併案犯行與本件之竊盜犯行，應非自始均在一個預定犯罪計劃之內，難謂被告所為併案犯行與本件之竊盜犯行，有何連續犯之裁判上一罪關係，從而，被告併案犯行，既並未經檢察官起訴，本院即無從併以審理，依法應退由檢察官另行偵辦。伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、但書、第28條、第321條第1項第4款、第3款、第2款、第337條、第212條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款、修正前第56條、第33條第5款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　23　　日刑事第九庭審判長法　官　劉景星法　官　吳啟民法　官　周盈文以上正本證明與原本無異。被告等被訴販賣毒品無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。書記官吳素雲中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　23　　日附錄：中華民國刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第337條：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。中華民國刑法第212條：偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

臺灣高等法院96年度上訴字第2899號

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