臺灣高等法院96年度上訴字第2961號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 01 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2961號上　訴　人
即　被　告　甲○○
（現於臺灣臺北監獄台北分監執行中）
選任辯護人　楊景超律師
上列上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，95年度訴緝字第187號，中華民國96年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第6942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未經許可，製造可發射鋼珠具有殺傷力之空氣槍部分暨執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴未經許可，製造具有殺傷力之改造空氣狙擊槍部分免訴。
扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○於不詳時間，在台北市西町之玩具模型店，以新台幣1萬9,000元之代價，購買空氣長槍 1支後，基於改造槍砲，使可供擊發而具殺傷力之犯意，未經許可，將上開空氣槍更換鋼瓶，製造成具有殺傷力之改造空氣狙擊槍一枝，並於製造後未經許可，持有上述槍枝。嗣為警於94年4月19日22時35分許，在台北縣土城市○○○路154號 5樓查獲，並扣得改造空氣狙擊槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），因認甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 1項之未經許可，製造空氣槍罪嫌云云。
二、公訴人認為被告甲○○涉有上開未經許可，製造空氣槍罪嫌，無非以被告在偵查中之自白，內政部警政署刑事警察局94年5月5日刑鑑字第0940064721號鑑定書乙份，暨扣案之空氣槍乙枝為證據。然訊之被告甲○○矢口否認有未經許可製造空氣槍之犯行，辯稱伊僅係將原來沒有固定的二氧化碳鋼瓶固定於槍機後面而已，並未改造槍枝云云。
三、本院查：
㈠關於扣案空氣槍壹枝有無殺傷力部分：
⒈被告之選任辯護人於本院審理期間，雖一再爭執系爭扣案之空氣槍如用水發射重量較輕之ＢＢ彈，動能應甚為輕微，不具殺傷力云云。然被告於 94年5月17日檢察官偵查時，供述伊曾以扣案之空氣槍裝鉛彈打過小鳥等語（見偵查卷第64頁）；且扣案之物品中，確有圓鉛球二包，顯見，被告搭配扣案空氣槍使用者，乃鉛球而非ＢＢ彈，因此，鑑定該槍枝有無殺傷力？射擊時之動能如何？自應以扣案之鉛球與空氣槍為對象，合先敍明。
⒉而扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射，測得發射體（直徑6MM鋼珠，重0.88公克）速度為169、168、167公尺／秒，計算發射體動能為 12.57，12.42，12.27焦耳，換算發射體動能為 44.45，43.92，43.40焦耳／平方公分。而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，此有內政部警政署刑事警察局94年5月5日刑鑑字第0940064721號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第53至55頁）。
⒊本院為求慎重，調取扣案之上述空氣槍 1枝、二氧化碳鋼瓶及圓鉛球、鉛粒，囑請上開鑑定單位再行鑑定，經以扣案之空氣槍裝填扣案之二氧化碳鋼瓶及圓鉛球（直徑 6.0MM、重量1.1g ）測試三次，圓鉛球最大發射速度為143公尺／秒，計算其動能為11焦耳，換算其單位面積動能為39焦耳／平方公分。另送鑑鉛粒直徑約 6.4MM，則無法供空氣槍使用，亦有內政部警政署刑事警察局96年12月11日刑鑑字第0960169176號函附卷可按。
⒋綜上所述，本件扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）確實具有殺傷力，應無可疑。
㈡關於被告甲○○究竟有無改造扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）部分：
⒈被告於警詢時雖供稱：「（問：該改造狙擊長槍（6MM）
你購買後有無重新改造？）我有加強該支長槍擊發性能。」（見偵查卷第 9頁）；於檢察官偵查中供稱：「是我改造的，在北市玩具模型店買的，我把鋼瓶換掉，鋼瓶是20換成30的。.... 我只是將鋼瓶換大，.... 」（見偵查卷第41頁）「20元之鋼瓶換成30元之鋼瓶，是氣體的容量，30元的容量比較大」 (見偵查卷64頁）等語。然被告自原審起，即供稱扣案之空氣槍是買來的，並沒有改造；至於發射用之鋼瓶，也是買來的，鋼瓶每天都會用完，每天都要換新的，我買來的空氣槍鋼瓶和原來的都一樣等語，前後供述固然未見一致。
⒉惟經本院調取製造扣案空氣槍之允泰企業有限公司（下稱允泰公司）登記卷，並函請該公司指派熟悉產品之人員到庭說明該公司製造之「新茅瑟槍」（即扣案之空氣槍）及鋼瓶之相關事項。嗣於96年10月25日本院審理時，允泰公司指派該公司經理范進財，以證人身分結證稱，扣案之空氣槍係允泰公司製造無訛，識別槍枝有無改造應檢視槍機部分，扣案槍枝槍機部分有「拆卸」過的痕跡，至於有無改造，伊不知道；又扣案之空氣槍配備之鋼瓶是容量16公克之鋼瓶，並不能更換不同容量之鋼瓶，扣案之六個鋼瓶是允泰公司之鋼瓶，如果是其他公司生產的鋼瓶，與允泰公司所生產者規格不同，即無法裝配相容等語綦詳。是由證人范進財證述內容可知，扣案之空氣槍為允泰公司製造，配備之鋼瓶容量為16公克，不能更換不同容量之鋼瓶，扣案之鋼瓶六個，亦為該公司製造。扣案之空氣槍槍機部分雖有「拆卸」痕跡，但無法判定是否有「改造」之情形。
⒊本院為釐清空氣槍有無改造等疑點，又再度將扣案空氣槍1枝、二氧化碳鋼瓶囑請上開鑑定機關鑑定，亦據覆稱：
扣案空氣槍之槍機部分有無改造，因無原廠出產槍枝可供比對，無法鑑驗；至於扣案二氧化碳鋼瓶，其上並未發現有足資辨識容量多寡之字樣，且本局目前亦無相關設備可供檢測，惟經實際組合，仍可供扣案空氣槍使用等語，有前述內政部警政署刑事警察局96年12月11日刑鑑字第0960169176號函可據。
⒋綜合上開各項調查結果，雖然被告甲○○在警詢及檢察官偵查中曾為不利於己之供述，或稱「有加強該支長槍擊發性能」；或稱「把鋼瓶換掉，鋼瓶20(元)的換成30(元)的，氣體容量30(元)的比較大」云云，然觀之證人范進財之證詞及內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，並未見扣案之空氣槍確實有經過改造之事實，扣案之二氧化碳鋼瓶，亦為原廠用以搭配該型空氣槍使用之鋼瓶。換言之，上開被告甲○○不利於己之供述，並無確切之佐證，自不能因被告曾為不利於己之供述，即以此為唯一之證據，而認定被告有改造扣案空氣槍之事實。
⒌因此，本件既無明確之證據，足資證明被告甲○○有改造空氣槍之事實，則甲○○所為，充其量不過未經許可，持有可發射圓鉛球，具有殺傷力之空氣槍而已。
㈢被告未經許可，持有可發射圓鉛球，具有殺傷力之空氣槍，與其所犯已判決確定之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，有無想像競合犯之裁判上一罪關係：
⒈按被告因寄藏而持有改造槍枝之行為，因寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏先有他人之持有行為，而後始為受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，自應僅就寄藏之行為為包括之評價，不另就持有槍枝予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。⒉被告甲○○基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於94年 1月初某日，未經許可，在台北縣土城市○○街某處，受其友人綽號「黑哥」之成年男子委託，收受「黑哥」所交付，可發射子彈具有殺傷力之由德國ＲＯＨＭ廠725型模型槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），替其保管藏放，放置於台北縣土城市○○○路154號5樓住處，嗣於94年4月 19日晚間10時35分許，為警當場在被告上開住處搜得，案經台灣板橋地方法院95年度訴緝字第 187號判決，以寄藏改造手槍罪，判處被告有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣伍萬元，被告於上訴本院後，對於上開部分，業已於96年8月9日撤回上訴而告確定在案。
⒊茲查被告甲○○於94年 1月初某日受「黑哥」之託，寄藏前述由德國ＲＯＨＭ廠 725型模型槍換裝金屬槍管改造而成之改造手槍 1枝，係將之藏置於台北縣土城市○○○路154號5樓住處，已如前述；而本件被告甲○○於94年 4月間某日，至新莊市湯臣內某玩具模型店家購得空氣槍 1枝後，亦攜回被告上開住處持有，並與上開「黑哥」寄放之改造手槍同時為警查獲而扣案。雖二把槍枝取得之時間有先後之分，但二把槍枝均由被告放置於其台北縣土城市○○○路154號5樓，而同置於自己實力支配之下，則並無二致。因此被告甲○○以「寄藏」之方式持有上開改造手槍，與其以單純持有方式持有上開具有殺傷力之空氣槍，均由被告以一持有之行為而觸犯二罪名，應屬想像競合犯，為裁判上一罪。
⒋又刑事訴訟法第 302條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。從而想像競合犯係裁判上一罪，如其中一部業經判決確定，其效力當然及於全部。因此，本件被告改造手槍部分既經判決確定，則其所犯持有具有殺傷力之空氣槍部分，已為前開確定判決效力所及，自應依法諭知免訴之判決。
四、撤銷改判決之理由
⒈原審疏未詳查，遽認為被告甲○○有未經許可製造具有殺傷力之空氣槍之犯行，而論處被告罪刑，揆諸前揭說明，自有未洽，被告上訴，指摘原判決不當，其上訴為有理由，自應由本院將原判決關於未經許可製造可發射鋼珠（應屬圓鉛球之誤）具有殺傷力之空氣槍部分暨執行刑部分予以撤銷，並就此部分諭知免訴之判決，以符法制。
⒉至於扣案具有殺傷力之空氣槍1枝（槍制管制編號：0000000000）為違禁物，復經檢察官於起訴時同時聲請沒收，
為求訴訟經濟，爰一併依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　31　　日刑事第十六庭審判長法　官　葉騰瑞
法　官 吳鴻章
法　官　莊明彰
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 初玲玲
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　1 　　日