96年度上訴字第3159號｜刑事：選罷法等｜裁判日期：96 年 09 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3159號上　訴　人　台灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 樓之1 選任辯護人莊勝榮律師上列上訴人因選罷法等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度選訴字第22號，中華民國96年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度選偵字第65號、94年度偵字第20446 號、95年度偵字第12683號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。扣案如附表所示物品沒收。事實一、乙○○係從事電視及電影之製片，為展現其政治理念，自民國 (下同)93 年5、6月間，即起意針對政治人物及其各項施政、作為，籌劃類似揭弊、批判之論述性節目，並擬於製成後送電視台播出，遂先選定以桃園縣及縣長甲○○為主軸，並透過網路及媒體友人蒐集未經求證之資料、影帶後，先委請不知情在電視界擔任後製工作多年之綽號「彭導」之彭金萬進行影帶、資料剪接，迄於94年間因適逢三合一選舉競選期間，其明知甲○○欲競選連任桃園縣長，且已登記為第15屆桃園縣縣長候選人【臺灣省選舉委員會於94年9月26日以省選一字第0940150279號公告，臺灣省各縣市第15屆（新竹市、嘉義市第7屆）申請登記起迄日：94年9月30日至同年10月4日，並於94年9月22日以省選一字第0940150275號公告投票日期：民國94年12月3日】，竟基於意圖散布於眾，並使桃園縣縣長候選人甲○○不當選及毀損丙○○名譽之犯意，由其提供劇本，僱請不知情彭金萬，擔任該節目之執行製作，負責尋覓拍攝場地、僱請導演、演員、工作人員等參與實際拍攝等工作；彭金萬乃央請不知情曾任導演綽號「宗衛」游澎生擔任該片導演，另邀集亦不知情演員楊嘉文、翁國豪、童毅軍、陳萬號及疑似藝名為畢志剛、康祺、丁祺及另一真實姓名年籍不詳之成年男子等人，於同年10月底、11月初之一週內，依乙○○決定之上開劇本內容，密集在桃園等地區，以眾演員閒話家常方式，拍攝上開未經查證之節目劇本。其內容包含：㈠「朱家王朝錄」單元內之「吃砂石長大的縣長」，以暗喻方式指涉甲○○縣長是吃砂石長大的縣長為引言，並影射甲○○之父親朱樟興及舅舅林熺達利用特權開設立進砂石場股份有限公司（下稱立進砂石場），再以合法掩護非法大量開採大漢溪河床砂石，造成河床裸露，牟取暴利，造成自然生態破壞，且具體指摘此情與甲○○有關之情節。㈡「權力=金錢+美女」單元內之「甲○○最貼近的女人」，以誇大其事之方式，渲染成內容為：一向自命不凡的甲○○，他「上下」都瀟灑的傳聞不斷，誰才是他最貼近的女人為引言，指稱甲○○之妻非其最親近的女人，而甲○○與薛楷莉之緋聞事件，也是甲○○聲東擊西的手法，妄指陳靜蘭才是甲○○之密友，又具體指摘甲○○最貼近的女人係桃園縣政府機要秘書丙○○，每次甲○○出國，大多數都是丙○○隨行，大家都找不到甲○○時，只有丙○○能夠找到他，見過的人都說兩人很相配，復以丙○○出身外交部，而胡志強離開外交部後拜託甲○○照顧丙○○，甲○○還蠻講義氣，最後結語係「朋友妻不可戲」、朋友女不可玩，可是有人卻照樣戲、照樣玩云云等純屬私德，與公共利益無關之情節。且知上開節目一旦廣為傳述，將會造成選民對甲○○不良印象，且使甲○○、丙○○之道德形象、人格評價產生負面影響，而毀損該2人名譽。二、彭金萬拍攝完竣後即連同原已搜集之資料、影帶，與上開所拍攝之節目合併剪接成完整之毛片，節目名稱為「影像雜誌」，全名為「亮麗下的醜陋」，並於94年11月10日連同母帶1捲及與母帶內容相同之光碟片1片先交給乙○○。彭金萬另拷貝母帶1捲，於翌日（94年11月11日）中午，持往台北市 ○○○路4段5 00號4樓之2禮讚錄音有限公司（下稱禮讚公司）委請製作字幕及音效。嗣因警方接獲檢舉指稱某桃園縣長候選人政營出資拍攝製作上開節目，涉嫌違反公職人員選舉罷免法，遂循線於同日21時40分許，在禮讚公司位於台北市○○區○○路3段106巷78之1號7樓頂之工作室執行搜索，並當場扣得上開音效帶1捲，致乙○○擬將前開節目送電視台播出之計劃無法實行。惟乙○○仍於94年11月16日、17日，委託不知情之自由時報企業股份有限公司（設址台北市○○區○○路405號，下稱自由時報公司）及台灣報業股份有限公司（設址台中市○○路○段361號及台北市○○區○○路 10號8樓，下稱台灣報業公司），在渠等發行之自由時報桃園版及台灣日報，刊登「影像雜誌、亮麗下的醜陋、桃園人關心桃園事」光碟即將與您見面及其個人對時事偏執評價之半幅廣告，造成桃園地區選民議論紛紛，復基於同前犯意，先後於同年11月18日在自由時報全國版，及於同年11月26日在台灣日報刊登而接續以文字具體指摘「＊吃砂石長大的縣長」、「＊自命不凡的甲○○『上下』都瀟灑的傳聞不斷，誰才是最貼近他的女人？妻子高婉倩？削凱子的薛凱莉（按應係薛楷莉）？嬌小動人的陳靜蘭？還是那位婷婷玉立的 --- ？」等文字對於甲○○、丙○○之人格予以公然侮辱，足以生損害於甲○○、丙○○及公眾對於選舉候選人甲○○之判斷。三、乙○○又承前犯意，於同年月26日中午12時許，在台北市中山區○○○路○段63號之國賓大飯店，再以召開記者會方式，公開播放前開光碟片中有關「甲○○最貼近的女人」之單元內容，接續以此方式利用在場不知情之各家平面及電子媒體對外散布上述謠言及傳播前述不實而足以毀損甲○○、丙○○等人名譽之事，對於甲○○、丙○○之人格予以公然侮辱，均足以生損害於甲○○、丙○○及公眾對於選舉候選人甲○○之判斷。期間乙○○並聲稱擬委由台灣聯通公司透過網路購物對外發行販售上開節目光碟片惟因無法提供壓片成品而未果。嗣於94年11月26日下午1時許，乙○○在台北國賓大飯店公開播放上開光碟片結束欲離去時，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發拘票指揮警方查獲，並扣得其所有供本件犯罪所用如附表所示之物品。四、案經桃園縣政府警察局函送及甲○○、丙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：被告辯稱：警方於94年11月11日搜索台北市○○區○○路3 段106巷78之1號7樓頂工作室，所扣得證物「影像雜誌」工作帶1捲，因該工作帶並非劉啟銘所有，其無權利出具同意書，故該扣案之工作帶是非法搜索所扣得，無證據能力云云。惟查: 一、證人即上開工作室工作人員劉啟銘於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，並以具結擔保其陳述之真實可信（見94年度選他字第581號卷第48至50 頁），因檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人劉啟銘在檢察官在偵訊時，檢察官未有任何以不正方法取供之情況，無顯不可信之情形，故其在偵訊時之證言，自得作為證據甚明。二、按搜索應用搜索票；有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第128 條第1 項、第131 條第1 項第3 款、第131 條之1 分別定有明文。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130 條、第131 條、第130 條之1 之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。三、本件依卷附搜索扣押筆錄所載（見94年度選他字第581 號卷第14至16頁），警方執行本件搜索之依據乃為上開刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之規定。而證人劉啟銘於檢察官偵訊時證稱：「（94年11月11日經警方搜索扣押之「影像雜誌」影帶，與你有無關係？）老闆在當天中午在忠孝東路四段500 號之2 公司處交給我，並說內容不清楚叫我自己看著辦並說彭導（彭金萬）急需，要我趕緊製作，以及做完之後直接與彭導聯繫。」、「（執行搜索地點八德路3 段106 巷78之1 號7 樓頂是何處？）上址7 樓是老闆周學禮的家，頂樓是加蓋的錄音工作室，有時公司忙不過來就會來這邊做。」、「（可否描述當天警方搜索情形？）當天約7 點多左右準備製作該捲錄音帶音效，我已看了前二段10至12分鐘，當時現場只有我在，然後警方就來按門鈴並表明身份說明來意，我同意放手上這捲帶子以快跑方式給警方看一遍，警方表示可能涉及選罷法要扣押，我也有在自願搜索同意書及扣押筆錄及證明書簽名。」等情（見94年度選他字第581 號卷第49頁）。則當時該工作帶既係由證人劉啟銘之老闆周學禮所交付管領持有，則其當時為該工作帶現實管領支配之人，其當時自有處分該工作帶之權利，況警方人員當時係依法執行公務。又當時經警方人員表明身分後，以該工作帶涉嫌違反選舉罷免法等案件，要求查扣該工作帶乙節，復據證人即承辦員警張治政於原審審理時結證稱：「....，當天我們是接獲有人檢舉桃園縣長的選舉有類似非常光碟的情況發生，母帶正在製作與散發，所以我們就前往台北市某錄音工作室（詳細地點忘記了），我們到了現場敲門，有一個人出來應門，我們表明身分之後，並問他這裡是否錄音工作室，他回答說是，經過他反覆查證我們的身分後，同意我們進入錄音室內，我們看到應門的那位先生電腦螢幕上正在播放有數人聚集在一起談論有關桃園縣長候選人甲○○的事情的畫面。當時我們問他母帶從哪裡來，有沒有散發，他說他不曉得，這個母帶是一個導演交給他後製，有沒有散發，他說他不曉得，要問那個彭導演，我們告訴他這可能違反選舉罷免法，問他同不同意他將母帶交出來給地檢署扣押，當事人同意，我們也現場製作筆錄。」等情（見原審卷2第129至130頁）。可知，警方前往現場查訪發現可疑犯罪證物，並經現場人員劉啟銘同意搜索下，執行搜索，則警方搜索扣押之上開工作帶，尚無違法搜索扣押之問題，該扣押證物自得為證據。被告此部分所稱，容有誤會。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承籌拍類似揭弊、批判之論述性節目，擬於製成後送電視台播出，先選定以桃園縣及縣長甲○○為主軸，籌拍含有上述「吃砂石長大的縣長」、「甲○○最貼近的女人」之節目名稱為「影像雜誌」，全名為「亮麗下的醜陋」工作帶。惟矢口否認有何上揭違反公職人員選舉罷免法及誹謗等犯行，辯稱：本件檢警在偵辦的過程中，所查扣的只是一個「亮麗下的醜陋」工作帶（BETACAM），該節目從籌備、拍攝、製作及配音需要很長一段工作時間，而非短期可以完成，不可能在94年12月縣長選舉投票之前完成影帶的製作並發行上市，故沒有所謂影響選舉使他人不當選的情形，另外在報紙刊登廣告的原因，是因為伊深感檢調單位基於錯誤的情資而且非法的搜索而故意入伊於罪，伊目的僅是在揭發弊端，並無使人不當選及誹謗他人之意圖。而伊與另一桃園縣長候選人鄭寶清並無交情，無為其製作光碟影響選情及誹謗動機，伊針對桃園及彰化製作「亮麗下的醜陋」節目，目的在讓民眾知道真相，對事非對人，遭查扣之工作帶，並未以母帶對外發行，苟有影響選舉意圖，焉可能隱忍而未發行；且其會召開記者會及在報紙上刊登部分內容，主因是警方非法查扣，令其憤怒及反彈，與影響選舉無關；另公眾人物私德足以影嚮公眾利益，媒體可以加以評論，除公眾人物之外，對已婚的人之私德、或感情生活因影嚮公序良俗，亦可加以評論云云。二、經查： (一)上開「亮麗下的醜陋」節目，經檢察官勘驗結果，其中「吃砂石長大的縣長」單元內容為：「女主持人：甲○○是桃園縣長，為什麼是吃砂長大的縣長呢？請看。 A 男演員：... 好好的一條大漢溪，怎麼會被挖的坑坑洞洞的，河床裸露，自然生態被破壞到這種地步。... A 男演員：你們大溪人怎麼忍心看這條大漢溪變成，今天這種龍骨凸現的慘狀。 B 男演員：據說龍神颱風過境以後，沒有造成什麼重大的傷亡，可是大漢溪它驚見龍背，主要原因就是過度的開採大量盜採的結果。... A 男演員：... 你是本地人，應該知道是哪一夥人在盜採砂石，尤其這一帶被開挖得特別嚴重。 B 男演員：應該跟現在縣長甲○○有關。 A 男演員：你有沒有搞錯，身為縣長怎麼可能盜採砂石。..B 男演員：我是說開採砂石跟朱家有關，二十幾年前，朱立倫的父親朱樟興，還有他的母舅林熺達，兩個人聯合開了一家，「立進砂石場」大量開採砂石。B 男演員：這個名字有很深的含意，望子成龍，這個「立」啊，就是代表朱「立」倫，這個「進」就是代表甲○○學業猛進繼續進修，將來選立委縣長一直升... A 男演員：... 聽人家說，開砂石廠不簡單，通常都要地方的有力人士，才辦得到 B 男演員：那當然甲○○的爸爸朱樟興當過縣議員，他的母舅林熺達當過二屆的大溪鎮長 A 男演員：這臺灣的政治，最骯髒的就是到處都有地方民代，利用特權開設砂石場，然後啊再以合法掩護非法，大量的開挖，這自然河川不被破壞才怪 B 男演員：以前朱家開採砂石，在地方發跡，牟取暴利，造就朱家人的榮華富貴，聽甲○○的爸爸說，光是甲○○到國外唸書，就花費了七、八百萬 A 男演員：唉有錢人子弟出國唸書，可真是享受，那窮苦人家就只能端盤子打工求生存 B 男演員：每個人的命運大不同，甲○○後來當立委選縣長花了不少錢，但是朱家靠砂石起家，錢對她們來說小事一樁 A 男演員：砂石業的確是暴利事業，財源廣進，可是他們現在為什麼不繼續開挖啦，難道他們賺飽了 B 男演員：什麼賺飽了，你看這些，已經挖得慘不忍睹，再這樣挖下去怎麼得了啊女主持人：砂石被他們挖走了，暴利他們取走了，自然生態也被他們破壞了，留下的是千瘡百孔，滿目瘡痍的慘狀，真是讓人無比的痛心與遺憾。..... 」等情。此有勘驗筆錄在卷可憑（見94年度偵字第20446號卷第286至287頁）。可知上開單元節目內容明確傳述告訴人甲○○之父朱樟興及舅舅林熺達所經營砂石場之便，藉由甲○○擔任縣長之特權盜採大漢溪河床砂石，且此事與告訴人甲○○擔任縣長有關。惟經查證結果： ⑴立進砂石場係設立於63年6 月3 日，代表人姓名林熺達，公司所在地桃園縣大溪鎮月眉里22號之1 ，而解散日期94年6 月15日，該公司董事朱樟興為告訴人甲○○之父親、董事朱立德、林垂津分別惟告訴人甲○○之血親及姻親親屬，有經濟部中部辦公司於95年11月28日經中三字第09530995650 號函所檢覆立進砂石場股份有限公司之公司變更登記表及被告所庭呈之該公司基本資料在卷可按（見原審卷2第51至56、 81頁），是上開砂石場為告訴人甲○○家族成員所經營，可堪認定。惟證人林熺達於原審審理時結證稱：其自63年到79年間曾在立進砂石場任職，朱樟興曾擔任該公司董事長，但並未在大漢溪開採砂石等情（見原審1卷第89、90、93頁），證人朱樟興於原審審理時結證稱：伊曾擔任該公司董事長，但未領薪水，且該公司開採砂石地點是在新竹縣新埔鎮、關西鎮的霄裡溪、鳳山溪，並未在大漢溪開採過等情（見原審卷2第26、28、29頁）。而被告於籌拍本單元內容並未向相關當事人求證，其資料係從網路及報章雜誌蒐集而來乙節，亦據被告於檢察官訊問時供稱：「（與『影像雜誌』之關係？）影像雜誌是我策劃的節目名稱，全名叫「亮麗下的醜陋」，我打算陸續製作公共論述的節目，就是以這個當名稱。」、「（上述蒐集資料的來源？）我平常會將臺灣的民主運動、政治人物及獨立運動彙整成不同的資料，是從網路及報章雜誌蒐集而來，我也會將不實的消息過濾。」等語明確（見94年度偵字第20446號卷第205頁），可知被告之資料訊息來自網路報導即報章雜誌，堪予認定。況證人朱樟興於原審審理時亦節稱：「（關於立進砂石場的成立及人事，有無任何媒體或「亮麗下的醜陋」光碟製作小組成員來找過你求證？）沒有。」等情（見原審卷2第28頁），顯見被告於拍攝本單元時並未向相關當事人求證甚明。 ⑵另大漢溪武嶺橋段之河床曾遭不法業者盜採砂石等情，迭見諸媒體報導，並為法院審判職務上所已知，惟觀諸此單元節目內容「Ｂ男演員：... 主要的原因就是過度的大量盜採砂石的結果。」「Ａ男演員：... 應該知道是哪一夥人在盜採砂石，尤其這一帶被開挖得特別嚴重。」、「Ａ男演員：「... 你有沒有搞錯，身為縣長怎麼可能盜採砂石？」、「B 男演員：我是說開採砂石跟朱家有關，二十幾年前，甲○○的父親朱樟興，還有他的母舅林熺達，兩個人聯合開了一家，「立進砂石場」大量開採砂石。」等內容（見94年度偵字第20446號卷第286頁），更以隱喻、誇大、渲染方式直指告訴人甲○○擔任縣長期間利用職務之便，由其家族成員盜採大漢溪河床砂石。而立進砂石場為合法成立之公司，其營業項目其中即含有各種砂石開採買賣及經銷業務，有上述該公司登記資料可按。雖桃園縣政府於95年11月27日以府商公字第095035 4900號函覆原審：92年土石採取法公告後，本府並無中國砂石行之許可受理相關資料；新竹縣政府於96年3 月12日以府建水字第0960032717號函覆原審：立進砂石場股份有限公司、璧山實業股份有限公司及中國砂石行等公司行號皆未向新竹縣政府提出土石採取採取案申請開發許可等情，有各該函文在卷足憑（見原審卷2第49頁、原審卷3第22 頁）。又經濟部於96年8月15日以經授務字第09620115170號函覆本院：立進砂石股份有限公司、中國砂石行、璧山實業股份有限公司，於礦務局現有電腦檔案，並無土石採取許可資料；桃園縣政府於96年8月17日、8月20日分別以府建水保字第0960282677號、府建水字第0960115836號函號覆本院：上開3家公司並無於本縣山坡地土地上許可開挖砂石，或並未領有土石採取許可證及土石採取場登記證；新竹縣政府於96年8月20日以府建水字第0960115836號函覆本院：自92 年2月6日土石採取法施行前揭3家公司未向本府申請土石採取等情，亦有各該函文附卷可稽。惟土石採取法係於92年2 月6日公布施行，其中關於土石採取需申請許可，並採取總量管制方式，且由中央政府機關訂定規則，此觀之該法第5條規定自明，是有關土石採取自該法施行後，始較有明確管制行政措施，而立進砂石場早處於歇業狀態中，嗣並於94年6 月15日為解散登記，業據證人林熺達於原審審理時結證在卷。是上開函件所示該3家公司行號未有土石採取案申請開發許可之資料，僅能證明其未依該法規定申請許可，而如違反該規定應依各該法規論處罰鍰，自難遽此推論上開砂石場有何盜採大漢溪河床砂石之行為。然觀之上開單元內容由演員以閒聊方式講述，好好的一條大漢溪，怎麼會被挖的坑坑洞洞的，河床裸露，自然生態被破壞到這種地步更隱喻指涉告訴人甲○○家族藉由特權盜採大漢溪砂石，且上開單元內容除有大漢溪河床畫面外，並無提出合理懷疑證據，證明甲○○係如何利用擔任桃園縣長之特權，任由其家族所成立上揭砂石場違法盜採砂石，牟取不法利益之憑據。又被告以揭弊自許，而甲○○當時更是競選連任縣長之候選人，其操守更在競選對手嚴格檢驗之中，且任何違法事跡均會遭媒體揭露，茍被告方面知悉任何有關告訴人甲○○涉嫌憑恃特權違法，任由其家族所經營砂石場盜採砂石，牟取不法利益之蛛絲馬跡，衡情被告自可輕易取得明確資料，且即可立即向相關犯罪偵查機關提出檢舉或告發，以達成其揭弊目的，並使違法之候選人遭民眾唾棄方是。被告卻不思此途，反以誇大渲染，並無合理懷疑之證據，即拍上述內容之節目。凡此，足認上揭有關告訴人甲○○仗恃特權違法由其本人及家族盜採變賣砂石牟取不法利益之內容，顯係被告為打擊告訴人甲○○之形象，而為捕風捉影之報導，被告毫無任何合理懷疑憑據，即誣指告訴人甲○○憑恃特權任由其家族所成立砂石場，違法盜採砂石牟取不法利益甚明。至立進砂石場之董事長朱樟興為告訴人甲○○之父親、經理人林熺達、董事朱立德、林垂津，雖分別為告訴人甲○○之血親及姻親親屬，惟查告訴人甲○○與其上述家族成員分別為獨立之法律人格，若無確切實證，尚不能因告訴人甲○○與上述家族成員具有親屬關係，即遽論其家族成員所經營砂石場涉有盜採大漢溪河床砂石情事。況被告亦不能提出任何足資令人合理懷疑告訴人甲○○有參與或涉嫌之具體依據，且若被告如確實握有告訴人涉及該案之不法事證，何以於告訴人已對伊採取誹謗訴追之法律行動，伊迄未對告訴人甲○○告訴誣告之反擊動作？是上開單元節目內容報導係以有不法業者在大漢溪河床盜採砂石，被告並無任何合理懷疑，即張冠李戴認告訴人甲○○之父親朱樟興及舅舅林熺達所經營上述砂石場，係憑藉告訴人甲○○擔任桃園縣長之特權盜採大漢溪河床砂石，顯係被告憑空想像，子虛烏有之詞，且已逾越必要範圍之程度，足認被告主觀上確有以傳播不實事項之手段，打擊告訴人形象之實質惡意，從而被告自不能以無端認定告訴人甲○○有藉由其擔任縣長特權任由其家族成員所設立之砂石場盜採大漢溪河床砂石之詞，主張此為刑法第311條可受公評之事而免責。 (二)上述「亮麗下的醜陋」節目，經檢察官勘驗結果，其中「甲○○最貼近的女人」單元內容則為：「女主持人：自古以來，許多掌握權利者，他們有一個共同的特色，不但要金錢更要有美女，現在讓我們更進一步來瞭解，一向自命不凡的甲○○縣長傳聞不斷...，誰才是最接近他的女人（四男二女演員聊天）A男演員：通叔啊！男人最貼近的女人B男演員：當然是自己的老婆囉！ C 男演員：你們知道甲○○的老婆高婉倩，美貌端莊學問又好，出身政治世家，又是高育仁的女兒 A 女演員：甲○○就是能夠娶到這樣的老婆，算是他上輩子修來的 B 女演員：聽說甲○○在政壇上發展這麼順利，高家的助力很大 C 男演員：高婉倩確實有幫夫運，但不能算是甲○○最貼近的女人 B 女演員：... C 男演員：最貼近的人，不一定是老婆，是最瞭解他的人，是... 默默追隨，這樣才是最貼近的女人 B 女演員：不對，這是傻女人... A 女演員：天底下就是有這種傻女人，明明知道老公作錯事，還要替他澄清 B 男演員：... 當年政壇傳出甲○○搞上薛楷莉，結果還是一樣，他老婆高婉倩出來澄清 A 男演員：男人在外拈花惹草，太太出來替他澄清的事情司空見慣，尤其政壇最多... C 男演員：許多女人為了家庭幸福，必須自我犧牲委曲求全，出面替老公澄清，類似甲○○與薛楷莉的緋聞事件，其實是個大烏龍 B 女演員：怎麼會呢，媒體都有報導 C 男演員：根據瞭解內情的人士說，是媒體搞錯，張冠李戴，其實甲○○的密友另有其人 B 女演員：誰 C 男演員：陳靜蘭 A 女演員：... 她是誰 C 男演員：陳靜蘭原來是台視的主播，後來轉往中天，事情出現了大烏龍，掩蓋了真正的女主角，媒體自然追不下去，風波結束之後，甲○○不敢再跟陳靜蘭來往，陳靜蘭也另嫁他人 B 男演員：聽說薛楷莉的事，是甲○○自爆消息的 C 男演員：... 這叫做聲東擊西，輕易的化解了他的危機 B 男演員：甲○○的手法這麼高超，聽說他們夫妻的感情不太恩愛。 A 女演員：... 那是人家的事，你怎麼可以亂講 B 女演員：是啊！... B 男演員：我哪有亂講，自從甲○○當上縣長之後，在所有公開場合，他的夫人高婉倩從未出現過... C 男演員：據了解縣府內情的人透露，甲○○最貼近的女人，叫丙○○ B 女演員：丙○○沒聽過這個名字 C 男演員：丙○○是縣政府機要秘書，長得亭亭玉立，身材相貌一級棒，工作能力又很好 B 男演員：雖然丙○○很好，但為何說他就是甲○○最貼近的女人呀 C 男演員：外面會這樣傳言，甲○○每次出國時，大多數都是丙○○隨行，有重要的事，大家都找不到縣長，只有丙○○能夠找到他 A 女演員：哦，這麼說他們兩人的關係，一定很密切... C 男演員：丙○○平常很少跟人打交道，但見過他的人都說，丙○○跟甲○○很相配 B 女演員：... 朱夫人不會吃醋... C 男演員：丙○○出身外交部，是部長的秘書，胡志強離開外交部，拜託甲○○照顧丙○○ B 男演員：對照顧吃好到燒報 B 女演員：胡志強不是臺中市市長，他為什麼不自己照顧孫芷羚 C 男演員：不太方便 A 男演員：丙○○一定跟胡志強 C 男演員：是，只能說是胡志強比較關心的人 B 女演員：...桃園離臺中不是很遠，萬一消息傳到胡太太耳中，那 C 男演員：胡太太可能知情 A 女演員：... 為何老公外遇，老婆總是最後一個才知道 A 男演員：照這件事說起來甲○○還蠻講義氣 C 男演員：唉，有道是「朋友妻不可戲」，朋友女不可玩，可是有人卻照樣戲、照樣玩 B 女演員：世上有這樣的人 C男演員：有，他還一而再，再而三。」等情。此有勘驗筆錄在卷可憑（見94年度偵字第20446號卷第292至29 4頁）。可知上開節目內容明確傳述告訴人甲○○與電視新聞主播陳靜蘭有不正當男女曖昧關係，及甲○○與其秘書即告訴人丙○○有不正常男女關係。惟經查證結果： ⑴前開「甲○○最貼近的女人」單元，以誇大其事之方式，由演員以曖昧言詞，影射告訴人甲○○與女新聞主播有不正常男女關係，此觀之上開經檢察官勘驗節目內容明顯可知。被告該單元節目內容，雖係取自媒體報導、或聽聞坊間轉述或媒體記者轉述而籌拍，惟依被告聲請傳喚證人即民眾日報記者余金來於原審審理時固證稱：「（有無聽過政治人物的誹聞或八卦消息？）太多了，幾乎檯面上的政治人物百分之80都有。」、「（有無聽過甲○○最貼近女人的傳聞？）6 年前甲○○第1次選縣長的時候，電視有報導有1位女主播。這次選舉媒體報導有非常光碟，光碟內容有提到甲○○誹聞的對象。」、「（擔任記者期間有無聽聞甲○○擔任立委期間與薛楷莉、陳靜蘭交往情形？）有聽過甲○○與女主播有誹聞，有人猜是薛楷莉，有人猜是陳靜蘭。」、「（有沒有人曾經向你打聽過甲○○、薛楷莉、丙○○交往情形？）記者閒聊的時候就會有人來問我。」等情（見原審卷2第94至96 頁）。另一被告聲請傳喚證人即北美台灣日報新聞聯絡員、美麗島新聞網總執筆葉柏祥於原審審理時固結證稱：「（是否曾經跑過立法院的消息？）我本身是國會記者出身。」、「（那段期間有無聽過記者在討論甲○○與薛楷莉、陳靜蘭交往的情形？）那段期間我已經在報社擔任內勤主管副總編輯，甲○○與薛楷莉、陳靜蘭交往的傳聞，我在當副總編輯的時候有從平面媒體或電視上有看過這樣的報導，甲○○的太太曾經為這件事情在立法院召開記者會，召開記者會這件事情我記得當時的中時和聯合晚報都有刊登，記者會的內容是甲○○的太太否認甲○○有這些傳聞。」等情（見原審卷2第99頁）。從兩位證人證言內容，可知雖坊間或媒體報導或記者間有上述傳聞，惟告訴人甲○○及其配偶已召開記者會澄清，該事件已沉寂多時，事隔多年之後，被告並未無任何合理懷疑之根據，即主觀臆測率指告訴人甲○○有與女主播間有不正常男女關係。且證人余金來於原審審理時結證稱：「（被告就甲○○與薛楷莉、陳靜蘭、丙○○間的傳聞，是否跟你求證過？）沒有。」、「（就民眾日報的立場，要刊登政治人物的誹聞是否會向當事人求證？）會，這是做記者基本的立場與原則。如果沒有平衡報導，我們報社長官也會要求我們要平衡報導，否則就要提出消息來源。」等情（見原審卷2第96、97頁）。證人葉柏祥於原審審理時亦結證稱：「（何時認識被告？）被告在聯通網的時候，大概是在2004年總統大選時。」、「（被告有無向你問過甲○○與陳靜蘭、薛楷莉、丙○○三人的交往情形？）沒有。」、「（有無自稱是亮麗下的醜陋光碟之製作人、導演、演員向你求證過甲○○與薛楷莉、陳靜蘭、丙○○交往情形的醜聞？）沒有。」、「（你擔任副總編輯時，甲○○的太太有召開過記者會來澄清他先生與薛楷莉、陳靜蘭的傳聞，這是何時的事？）應該是甲○○擔任立法委員的時候。」等情（見原審卷2第100、101頁）。被告身為資深電視及電影從業人員自知悉節目製作報導，須本於真實、公正、平衡、必要性等原則為之。查該節目內容，被告並未經查證，即率以拍製節目方式轉述，顯已逾越必要範圍之程度，從而被告自不能主張此為刑法第311條可受公評之事而免責。 ⑵另依我國國情而言，夫妻互負貞潔之義務，查上開單元節目內容，另指涉告訴人甲○○與其女秘書即告訴人丙○○有不正常男女關係，客觀上易使不特定民眾誤認告訴人甲○○於婚姻關係存續中，另與女秘書丙○○發展婚外情關係，對於告訴人甲○○、丙○○之人格、社會地位、道德形象，洵屬負面、貶抑之評價，足以貶損、毀壞告訴人之名譽及公眾對於選舉候選人甲○○之判斷。被告為高級知識分子，有崇高的社會地位，焉能諉為不知？尤以影視媒體散佈層面極廣，即使是八卦消息，對於他人名譽亦毀損至鉅，被告亦為從事電視及電影之製片工作者，更知之甚稔，竟於記者會中播放該等未經查證內容。足認上揭有關告訴人甲○○、丙○○有不正常男女關係，自足破壞候選人即告訴人甲○○於競選期間清新形象。是上開節目內容空指告訴人甲○○及丙○○有不正常男女關係，洵係被告捕風捉影，子虛烏有之詞，足認被告主觀上確有以傳播不實事項之手段，打擊告訴人甲○○、丙○○形象之實質惡意甚明。 ⑶被告雖辯稱：上開節目內容是針對縣長候選人品行操守所為之針砭，而縣長之品操良窳影響縣民權益，故該節目係針對可受公評之事項所為善意且適當之發表言論，且為言論自由之一環；又公眾人物，甚或已婚之人之私德或感情生活因影嚮公眾利益或公序良俗，媒體均可加以評論云云。查縣長選舉候選人之品格、操守固為可受公評之事項，惟按對於可受公評之事，以善意發表言論，而為適當之評論者，不罰，固為刑法第311條第3款所明定，但須行為人所為，係出於善意者，且所為之評論為適當者，始為相當。所謂「善意」，即無非法攻訐他人之意思，亦即無誹謗他人名譽之意圖；再所謂「適當之評論」，即其評論不偏激而中肯，未逾越必要範圍之程度而言。觀諸被告所籌拍上開節目單元中，言及告訴人甲○○之妻非其最親近的女人，妄指電視女主播陳靜蘭才是甲○○之密友，又具體指摘甲○○最貼近的女人係桃園縣政府機要秘書丙○○，並影射胡志強離開外交部後拜託甲○○照顧丙○○，最後結語係「朋友妻不可戲」、朋友女不可玩，可是有人卻照樣戲、照樣玩，指涉告訴人甲○○與丙○○有不正常男女關係等情，俱與事實有違，迭據告訴人及告訴代理人指訴在卷，質之被告亦不否認僅依報刊報導或媒體友人轉述云云，亦足認其所言為八卦傳聞，被告豈有不知該系爭話題，純為捕風捉影、毫無根據之事，竟在未經任何查證之下，即率爾在公開場所台大校友會館、立法院、國賓飯店舉行記者會，播放上開不實內容之節目。被告既未加查證，且毫無任何足資令人相信為真實之合理事證，即散佈傳述前開不實之節目，具體指摘告訴人甲○○、丙○○間，暨告訴人甲○○與女主播間有不正常男女關係等情事，已足以貶損告訴人之名譽並具有使告訴人不當選之意圖，並造成告訴人形象受損，且足以影響選民投票之判斷，顯已逾越言論自由之合法尺度，自非所謂以善意發表言論而為適當之評論，自不得阻卻違法。被告此部分所辯，自無足採。 ⑷、按憲法第11條固規定人民有言論自由權，且此項基本人權之保障乃現代自由開放社會之基礎，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟言論自由之行使難免可能侵害他人之名譽，故為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，以平衡個人名譽之保護，同樣地，新聞自由固為憲法所保障之權利，新聞自由權之行使須以法律容許之範圍為限，如踰越法律之規範，仍應負法律上之責任，因之，如何在言論自由及新聞自由保障與限制之間，尋找出適當之平衡點即顯得至為重要。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨，同條第3 項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院大法官會議釋字第509 號解釋參照）。準此，行為人須提出相當證據資料以供查證，且該等證據資料足以證明行為人有相當理由確信誹謗內容為真實，始能享有免責不罰之結果，然而，言論內容縱屬真實，如純屬個人私德而與公共利益無關，依刑法第310 條第3 項但書規定，仍無法解免於誹謗罪責之成立。被告所散布上開節目內容，係指摘、傳述有關告訴人甲○○與告訴人丙○○、女主播間有不正常男女關係，告訴人甲○○雖當時擔任縣長職務固為公眾人物，然該「甲○○最貼近的女人」之節目內容，所涉及者係告訴人私人領域之感情生活，純屬私德，而與公共利益無關，揆諸前開說明，自難依刑法第310 條第3 項前段之規定免責不罰。 (三)被告復辯稱：其上述節目後製工作尚未完成即為警查扣，並未上市發行並無散播行為云云。但查，被告將其所拍攝含有上述單元內容之節目「亮麗下的醜陋」，接續於94年11月16日、同年月17日、同年月18日刊登於自由時報桃園版，並以將自製的廣告以FTP方式直接傳入自由時報的製版房，再以手機聯絡已傳入請接收，再進行輸出刊登方式刊登廣告，及刊登於台灣日報等情有自由時報社94年12月23日（94）自由行字第068號函及所附影像雜誌廣告說明、廣告委託單，及台灣報業股份有限公司94年12月12日台行人字第029號函在卷可憑（見94年偵字第20446號卷第155至158、160頁）。嗣並接續在公開場所台大校友會館、立法院、國賓飯店舉行記者會，播放上開不實內容之節目，亦有檢察官勘驗被告所有扣案可攜式硬碟，內容：乙○○於民國94年11月22日召開記者會，播放亮麗下的醜陋」之光碟片內容之勘驗筆錄在卷足按（見94年度偵字第20446號卷第285頁）。而證人余金來於原審審理時亦證稱：「（是否見過本件亮麗下的醜陋的光碟內容？）我從電視上看到轉播的內容。聽說有流到市面上，但我沒有實際上看到，只看到電視上轉播的內容。」等情，葉柏祥於原審審理時亦證稱：「（有無見過亮麗下的醜陋光碟片？）我是從電視上記者會轉播時看到的。」等情（見原審卷２第20446號卷第97、98、100頁）。是被告散布謠言或傳播不實之事實於公眾甚明。 (四)被告固辯稱：有關「甲○○最貼近的女人」單元部分，因第一集母帶遭扣押，是以因而連帶第二集亦未全部製作完成，第二集中有關甲○○與丙○○關係，拍攝內容曾有下列對話：「通叔我想問你，甲○○真的與丙○○有不清不白的關係嗎？通叔說這只是傳言，事實如何只有當事人最清楚，這種惡毒傳言，可能是對丙○○或甲○○有所不滿的人刻意製造出來的，嗯！這可能性很大！所以我希望甲○○以後避免再跟丙○○同進同出，免得風聲不斷，冤枉丙○○清白，甲○○的政治前途也會受到影響，以實際表現來制止謠言，這才是有責改之，無則免之。」，則上開對話內容，聞不出一絲一毫之誹謗、抹黑、造謠味道，反而說有人製造惡毒謠言，公開未該二人澄清，並期許二人避免同進同出，上開內容並無指摘甲○○鬧誹聞，而係透過戲劇對話，將外面傳言一一澄清，並期許甲○○好自為之，何來意圖使其不當選？又何來妨害名譽？云云。惟查，有關「亮麗下的醜陋」節目中，第二集澄清說明內容，經原審當庭勘驗結果：「一、經播放光碟片，先有旁白串場主持，再顯現單元標題最貼近的女人㈡，接下來有五個人齊聚小房間內輪流對甲○○身邊的女人這件傳聞發表各自的看法。最後有一演員結論。二、旁白及演員的台詞均如辯護人95年12月8日答辯狀所附之證據二譯文內容。」等情，有勘驗筆錄存卷可佐（見原審卷2第91、 143至144頁）。惟查：關於「甲○○最貼近的女人」單元部分，其第一集播映時間長達8分49秒有檢察官勘驗筆錄在卷可證（見94年度偵字第20446號卷第292至294頁），而辯護人所稱之澄清內容之該單元第二集播映時間2分28秒，亦有辯護人所庭呈該單元第二集勘驗筆錄所記載之播映時間在卷足按（見原審卷2第143至144頁），姑不論該澄清之節目光碟是否事後補拍，僅以同單元該兩集節目內容之時間長短即有極大不同。又被告於94年11月26日12時12分50秒許在台北市國賓飯店開始播放該單元第一集節目內容，至同日12時21分39秒播放結束時，均未見被告有播放所稱之澄清第二集節目內容，苟如被告所稱該第二集節目與第一集同時拍攝，則被告既稱無意圖使甲○○不當選及譭謗甲○○、丙○○之犯意，而該第二集工作帶或母帶既未遭警查扣，為何不在同一記者會上同時播放，以達被告所稱澄清效果。至證人即該節目主持人楊嘉文、畢志剛固均於原審審理時到庭結證稱：該節目內容，均係在同一期間內拍攝等情（見原審卷3第8、12頁），惟如前述，該單元第二集澄清節目內容，既早已同時拍攝完成，為何不將之連接於第一集節目內，卻反將之剪輯成兩集，且將該單元第一集節目與上述未經查證「吃砂石長大縣長」併放同一節目帶內，益證被告有意圖使甲○○不當選及誹謗甲○○、丙○○之犯意甚明。 (五)查縣長選舉候選人之品格、操守固為可受公評之事項，然被告因政治理念不同，竟妄加散布前開不實內容之節目內容，指摘告訴人甲○○任憑其家族成立砂石場盜採大漢溪河床砂石，違法謀取不法利益。並傳述告訴人甲○○、丙○○間，暨告訴人甲○○與女主播間有不正常男女關係等情事，均係未針對具體事件之內容所為之主觀負面評價，且評論內容流於情緒性或人身攻訐之批評，並無所謂事之真偽，且評論內容出現嘲謔性之言詞或用語，與事之真偽無涉，而告訴人甲○○曾任立法委員、桃園縣長等職且當時正值競選桃園縣長連任，告訴人丙○○擔任桃園縣長甲○○秘書工作，為正當職業，被告上揭未經查證且無合理懷疑，即以粗鄙、輕蔑言詞藉由不知情演員傳述上開不實情事，嚴重影響告訴人甲○○、丙○○之名譽，顯係惡意攻訐他（她）人人格而有侮辱他人之意至明。且證人即「亮麗下的醜陋」的演員兼主持人楊嘉文於檢察官訊問時證稱：「（拍攝時間為何？）我拍攝時間為《94年》10月底至《94年》11月初。」、「（在看到腳本後，是否覺得內容妥適？）看完之後，演員之間覺得好像在批評別人覺得不妥適，‧‧‧」、「（拍攝時離選舉很近，是否覺得與選舉相關？）拍了幾天，我們覺得好像針對甲○○，而且劇本有提到選民，所以覺得可能與選舉有相關。」等情（見94年偵字第20446 號卷第170 、171 頁），證人即演員畢志剛於原審審理時亦結證稱：「（是否記得當初參與拍攝亮麗下的醜陋光碟大概是幾月份的事情？）我記得是在桃園縣長選舉該年度，但是詳細的日期我記不起來，因為我拍了該光碟之後我很後悔，所以一直想把這段忘記。」、「（為何覺得後悔？）因為當一個演員不應該對認識或不認識的某些人或特定人作人身攻擊。」、「（哪部分讓你覺得涉及到人身攻擊？）我看到腳本裡面對人身的污衊或攻擊，讓我心裡非常痛苦。我在拍攝過程中，看到腳本時，我就跟導演說我拍不下去，但是我又害怕我拒演的話，對我個人或家人的安全會造成威脅，因為我對政治方面是不參與的。」等情（見原審卷3第8至10頁）。足見被告顯係故意對告訴人甲○○之人格予以詆譭，藉以打擊告訴人形象，其已嚴重貶損毀壞告訴人之人格名譽，並影響選民對於告訴人甲○○之判斷彰彰甚明。其顯有影響選情、傳播不實事實、使告訴人不當選之意圖，已足以生損害於公眾及告訴人，是被告實有意圖使其不當選而傳播不實之事之故意，至可認定。 (六)被告雖又稱：伊與另一桃園縣長候選人鄭寶清並無交情，無為其製作光碟影響選情及誹謗動機，伊針對桃園及彰化製作「亮麗下的醜陋」節目，目的在讓民眾知道真相，對事非對人，遭查扣之工作帶，並未以母帶對外發行，苟有影響選舉意圖，焉可能隱忍而未發行云云。查被告是否與另一縣長候選人鄭寶清有交情，與被告是否成立本件犯行無直接關聯性。本件被告所以籌拍此節目之目的，係為展現其政治理念，及揭弊、批判政治人物及其各項施政作為，迭據被告坦認在卷，是被告是否與鄭寶清有交情乙節，與被告之成立本件犯行無涉。另該節目未發行上市之原委，或有多種，為其要者，乃先為警據報查扣。再者，散布之方式不止發行一端，藉由記者會方式播放，或刊登於報刊，均不失為散布方式。是被告此部分所稱容有誤會。 (七)按以善意發表言論，對於可受公評之事，為適當之評論者，不罰，刑法第311條第3款定有明文，本條立法理由載明保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不論事實之真偽，概不處罰，本條採酌多數國之立法例，庶於保護名譽與言論自由兩者折衷，以求適當，亦即立法本意在保護名譽及言論自由中求取二者之平衡點，其所源自者不外乎各國立法例，而各國之立法例，有成文法有不成文法者，無非擷取平衡「保護名譽」與「言論自由」之精神。惟所謂「善意」者，係指相對於惡意而言，即行為人心意之初始，並無惡害於他人之故意者而言，如行為人因錯誤而信其所述者為真實，則當然阻卻故意，不在處罰之列。又所謂「可受公評之事」，係指依其事件性質與影響，應受公眾之評論評斷或批評者而言，至於是否屬可受公評之事，其標準如何，應就具體之事件，以客觀之態度，社會公眾之認知及地方習俗等資為審認，一般而言，凡涉及國家社會或多數人大眾之利益者，皆屬之；所謂「適當之評論」，係指其評論不偏激而中肯，未逾越必要範圍之程度者而言，至其標準仍應就社會一般之通念，以客觀之標準決之，因此，批評評論是否適當未能僅考慮單一因素，應視評論者使用之語詞是否「不偏激」、是否「中肯」及其目的等因素一併加以考量。茲查被告未有合理懷疑即任意指摘、傳述上述不實單元節目內容，對於告訴人加以詆毀、貶低，此等節目內容言用字遣詞核屬嘲謔而具破壞性之陳述，並無積極建設性評論可言，要難認屬中肯之「適當評論」，自無刑法第311條第3款規定適用。 (八)綜上所述，被告上揭所辯，否認犯罪，均係推諉卸責之詞，委無可採。被告意圖使候選人甲○○不當選，而以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於選民之公眾及告訴人甲○○、丙○○之事證明確，犯行堪以認定。三、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第92條之傳播不實事項罪與刑法第310第2項之之加重誹謗罪。按被告行為後刑法有關規定，業於94年2月2日修正，95年7月1日施行，關於罰金刑之貨幣單位及提高倍數部分：上開被告行為後，關於刑法第310條第2項之加重誹謗罪之法定刑中關於得處1千元以下罰金，依刑法施行法第一條之一：「中華民國94 年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，由原先以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍之規定，修正為依新臺幣計算並提高為30倍，是依行為時之規定對於被告並無不利。且修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月 26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第33條第5款自72年6月26日迄94年2 月2日修正公布（95年7月1日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，則修正前刑法各條所定罰金刑之最低額為新台幣30元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」修正後即為1千元，自應以修正前之規定有利於被告。而其傳述不實告訴人甲○○、丙○○間有不正常男女關係，係一行為觸犯兩加重誹謗罪名，屬想像競合，應從一重處斷。另被告就告訴人甲○○部分所犯上開兩罪，具特別法優於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法第92條之規定論處。被告利用不知情之報章媒體將上開謠言及不實內容之光碟內容散布、傳播於眾之行為，為間接正犯。被告於告訴人甲○○競選活動期間，或基於一個使候選人即告訴人甲○○不當選之犯罪決意，或基於一個貶損甲○○人格名譽之犯罪決意，先後多次在公開場所召開記者會，播放上述單元節目內容及在報紙上刊登廣告方式散發內容不實或流於情緒性人身攻擊之節目，其傳播不實事項數個舉動之誹謗，時間、場所均各具有密接關聯性，且均各侵害同一法益，應各視為數個舉動之接續施行而合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯。四、原審予以論科，固非無見。惟查惟查被告犯罪在96年4月24 日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，原審未及適用，尚有未合。被告提起上訴，否認犯罪，檢察官以原審量刑太輕，提起上訴，雖均無理由（按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。本件原審係在2月以上，5年以下之範圍內，量處有期徒刑6月，尚難謂逾越法定刑度，或濫用其權限，自不能任意指為違法），惟原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告為受有高等教育，且為資深電視及電影從業人員，為展現其政治主張，理當循正當適妥管道表達其理念，爭取民眾認同，惟竟未為斯圖，卻以嘲謔散布不實情事之手段為不正訴求，有違公職人員選舉罷免法之立法目的，並有損純正選風及立國之民主制度，暨審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、犯罪之手段、所生損害等一切情狀，仍量處有期徒刑6月。又被告犯罪在 96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，依法減其刑期2分之1，減為有期徒刑3月。另被告行為時之刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」再參以被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7 月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，並將罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應依被告行為時之易科罰金折算標準，以銀元300元即新臺幣900元折算1 日。並依公職人員選舉罷免法第98條第3項規定，併宣告褫奪公權1年。扣案如附表所示之物品，係被告所有供其犯罪所用之物，已如前述，又刑法第38條之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，非屬法律之變更，依上說明，無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，以上所述之情形，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法律，即刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另其餘扣案物品與本件被告犯行並無直接關聯性，爰不併予宣告沒收。五、公訴意旨另以：被告於94年9、10月間三合一選舉競選期間，竟基於意圖使當時擔任桃園縣長而已登記參選連任成為同年底桃園縣長候選人之甲○○不當選及妨害名譽之犯意，以同上述方式在節目中恣意批評已參選年底三合一選舉而尋求連任之桃園縣長甲○○各項謠言及不實事項，其中㈠「母舅公樹」單元，以桃園第一奇樹為引言，影射桃園縣大溪鎮○○里○○○位於路中間之木麻黃樹雖阻礙交通及消防車出入，但因係甲○○之舅舅所種植，朱家視該樹為「起家樹」，所以誰都不能移動這棵樹而向權勢低頭云云；㈡「皇親國戚」單元，以桃園縣政府亦有封建時代才有的「皇親國戚」為引言，影射甲○○表面自命清高，暗地裡卻私心自用，任用其舅舅擔任桃園縣政府顧問及任用無公務人員任用資格之親戚分別在桃園縣工業策進會出任專員（即林姓專員，姓名詳卷）及桃園文化基金會擔任組長（即林姓社造組長，姓名詳卷），並以表裡不一偽君子作結語云云；㈢「玩法弄權撈大錢」單元，以卸下甲○○亮麗的外衣，使其包庇財團、玩法弄權的醜陋真相，呈現給桃園地區鄉親看清楚為引言，影射甲○○及另2位桃園縣副縣長因收了通關費而推託掩護華映龍潭光電園區之違建迄今未被斷水斷電，末謂桃園縣民會用選票來審判甲○○云云；嗣先後於同年11月18日、在自由時報全國版及於同年11月26日、在台灣日報刊登而連續以文字具體指摘謠言及不實而足以毀損甲○○名譽之事，足以生損害於桃園縣選民對於縣長候選人甲○○之品格、操守及形象清新與否之正確判斷及甲○○等人。被告乙○○又承前概括犯意，先於94年11月22日下午4時許，在台北市○○區○○ 路一段2之1號之台大校友會館，以召開記者會方式，公開播放上開光碟片中有關「母舅公樹」、「皇親國戚」、「玩法弄權撈大錢」等單元之內容，以此方式利用在場不知情之各家平面及電子媒體對外散布上述謠言及傳播前述不實而足以毀損甲○○名譽之事，亦足以生損害於桃園縣選民對於縣長候選人甲○○之正確評價及妨害到民主選舉之公正性與甲○○。因認被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選以文字及他法散布謠言及傳播不實、刑法第310條第2項加重誹謗等罪嫌。公訴意旨認被告尚涉有上揭犯行，無非係以告訴人甲○○之指述，並有證人彭金萬於警詢時偵查中之陳述、證人即導演游澎生於偵查中之證述、證人即主持人兼演員楊嘉文於偵查中之證述、證人即演員童毅軍、翁國豪、證人即台灣聯通公司負責人陳尚仁、證人即台灣聯通公司執行長陳亮光、證人陳長河、邱垂貞、鄭寶清於偵查中之陳述，及扣案「影像雜誌」音效帶1捲及勘驗筆、「影像雜誌」SONY PDV-184N錄影帶1捲及勘驗筆錄、「影像雜誌」光碟片2片及勘驗筆錄在卷可憑，並有警方蒐證光碟片2片及錄影帶1捲、自由時報及台灣日報半幅廣告之剪報、卷附之自由時報公司94年12月23日（94）自由行字第068號函檢附之上開廣告委刊人資料及廣告委刊單影本2紙與扣案之廣告委刊單2紙、台灣報業公司94年12月22日台行人字第029號函、94年11月13日之自由時報、中國時報、蘋果日報、聯合報等報導剪報、94年11月12日、13日、26日之各家電視台新聞報導側錄影帶轉拷光碟片2片及勘驗筆錄、桃園縣工商發展投資策進會95年2月7日（95）桃工策字第073號函檢附之林姓專員任用依據及相關資料、財團法人桃園縣文化基金會95年2月13日桃文基字第0950203號函檢附之林姓社造組長相關任用及業務等資料、中華映管股份有限公司（下稱華映）龍潭廠建照辦理情況及剩餘土石方處理一覽表，為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有此部分誹謗及有何違反選舉罷免法之犯行，辯稱：上述單元節目內容均有經過查證，其中「母舅公樹」單元，確有木麻黃樹確實擋在大溪鎮○○里道路中間，附近有消防車，出入也會受影響，而且華視新聞報導有一個婦女陳述當地的里長要移除該棵木麻黃樹，遭林熺達打耳光，我的當事人想要陳述的內容能夠證明真實，且與公共利益有關，而無惡意。而「皇親國戚」單元，林垂津是甲○○的表弟，任職桃園縣政府工商發展投資策進會的專員，而林熺達是桃園縣政府的顧問，林怡岑任職桃園文化基金會的組長，都有查證與事實吻合。「玩法弄權撈大錢」單元，有關龍潭華映光電工廠違建案，經濟部曾經責成自來水處第三區管理處配合桃園縣政府斷水斷電，當時的立委邱創良也曾經提出質詢，而且要至現場勘查，但遭縣政府拒絕，甲○○縣長僅給與華映公司罰錢，而未實施斷水斷電，被告在影像雜誌報導並評論，符合公共利益，而且能夠證明真實，且這些均可受公評，不應產生寒蟬效應，其沒有使甲○○不當選或妨害名譽的犯意等語。經查： (一)上揭事實業據告訴人甲○○指訴綦詳，被告亦不否認於有拍攝上開單元節目內容，並分別於上述報章上刊登廣告及於前開時地舉行記者會播映上述單元節目片段等語，此外，並有上揭證物在卷可佐，被告有指摘傳述有關損及告訴人名譽之事，固堪認定。惟：１、有關「母舅公樹」單元部分： ⑴桃園縣大溪鎮○○里○○○○道路中，確有林熺達當年所種植1 株木麻黃樹，而附近亦有消防隊，且於鄭添富擔任里長期間未告知林熺達即直接把道路中2 株挖掉，留下1 株，林熺達知道後很生氣要追打鄭添富，並於94年縣長選舉期間，告知媒體任何人均不能移走它等情，業據證人林熺達於原審審理時結證稱：「（是否知道有木麻黃樹的事情？）那是我種在我家旁邊的，距今40年前種的。」、「（附近是否有消防隊？）有。那是後來消防隊要建的時候借我的小路進去設立的。」、「（那棵樹是否占在馬路的中間？）是。原先我是種在馬路邊，後來路要拓寬，還借用我的土地開路，所以才變成該木麻黃樹在路當中，而且我原先是種一排樹。」、「（現在該地里長何人？）鄭添富，他也是上任里長。」、「（鄭添富擔任里長期間，有無因為木麻黃樹阻擋消防車進出而向你反應？）沒有。他直接把其中兩棵挖掉，留下一棵，並向我保證挖掉的兩棵會移植到別的地方。」、「（你知道後有無很生氣要打鄭添富的耳光？）我很生氣要追著打他。」、「（94年縣長選舉期間，有無跟媒體說誰都不能遷移該棵木麻黃樹？）本來誰就都不能遷，我也有跟媒體說過。」、「（到現在是否仍認為該棵木麻黃樹不能遷移？）是。」等情（見原審卷2第92至95頁）。證人即當地里長鄭添富於原審審理時亦結證稱：「（木麻黃所在位置的道路有無名稱？）沒有路名，但是是在通往河邊道路中。」、「（有無向林熺達建議遷移木麻黃樹？）我沒有跟林熺達本人建議過，但我有跟木麻黃樹座落的那塊地地主協商過。」、「（你是否曾經移走木麻黃樹遭林熺達追打？有。」、「（該樹位於道路中央是否影響該里居民進出？）有影響，但是不移走的原因是因為有人會開卡車倒垃圾在我們里裡面，所以我們決定暫時不遷移該樹。」等情（見原審卷2第122至123頁）。查由上開證人林熺達、鄭添富所述，參互以觀，可見該株林熺達所種植木麻黃樹確位於桃園縣大溪鎮○○里○○○○道路中有影響交通，林熺達並於94年桃園縣長選舉期間告知媒體任何人不得未經其同意移除該木麻黃樹，則被告該單元節目內容言，實有所本，已非全然虛妄。 ⑵又有關大溪鎮○○里○○○○道路中央，確有木麻黃樹尚未移植乙節，亦有桃園縣大溪鎮公所94年12月23日溪鎮建字第0940025367號在卷可憑。而觀之該函說明：「二、該道路於90年12月底拓寬完成，並吸引小客車至防汛道路上之停車場停車。至於路中央之木麻黃樹未移植原因，係因該數為私人種植且種在私有土地上，在未取得同意，本所無權移植。」、「說明三、消防隊成立於94年10月5 日並啟用。惟迄今尚未接獲消防隊反應該樹擋道情形。」等情，益徵該月眉里消防隊旁道路中央，確有木麻黃樹尚未移植，而尚未移除原因，容獲有多種緣由，或如該函文所稱，係因該樹為私人種植且種在私有土地上，在未取得同意，本所無權移植；或如證人林熺達於本院審理時結證稱，未經其同意任何人都不能遷移它，抑如證人鄭添富所稱，不移走的原因是因為有人會開卡車倒垃圾在我們里裡面，所以我們決定暫時不遷移該樹，均有可能。而該木麻黃樹大溪鎮○○里○○○○道路中央，亦堪認定，則其是否影響當通交通乙情，當地里長鄭添富所述有影響交通，已如前述，而上開大溪鎮所函文雖稱，迄今尚未接獲消防隊反應該樹擋道情形，亦不能遽以推斷對當地交通無影響。綜述，被告客觀上即有合理懷疑，足認該木麻黃樹位處道路中央，有妨礙交通之嫌，至於是否對於行經該處之用路人或附近消防隊出入有所影響，端賴用路人之感受，是縱被告無法舉出確切證據證明影響何人之通行，尚無從逕因此即謂他人不得指摘可能影響來往交通，否則無異於要求報導或評論賄選情事者，必須以該節目內容或報導需為切確切查證明確為前提，此實剝奪選民知的權利。據此，益見被告為上開單元節目內容，乃有所憑，並非偏聽訊息即惡意指摘損害告訴人名譽之事。２、有關「皇親國戚」單元部分： ⑴按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予尊重及最大限度之維護，俾人民得以實現自我、溝通意見、追求真實及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律並非不得對言論自由依傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，司法院大法官會議第509 號解釋已揭櫫明確。依司法院大法官會議第509 號解釋文，推其對於刑法第310 條第3 項之解釋意旨可知，該號解釋意旨僅在減輕被告證明其言論為真實之舉證責任，但被告仍須提出證據證明有理由確信其所為言論為真實，否則仍構成誹謗罪。換言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，且應提出證據資料說明依何理由確信所發表言論內容為真實，而非空言其發表之言論有所依據，否則仍有可能構成誹謗罪（參照最高法院91年上訴第1083號判決意旨）。次按刑法第311 條第3 款規定：「以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當評論者，不罰。」，旨在折衷保護名譽及言論自由，而名譽係屬開放概念，其侵害是否構成不法，應依法益權衡加以判斷；所謂「可受公評之事」，依事件之性質與影響，應受公眾為適當之評論，至於是否屬可受公評之事，應就具體事件，以客觀之態度、社會公眾之認知及地方習俗等認定之，一般而言，凡涉及國家社會或多數人利益者，皆屬之；所謂適當之評論，即其評論中肯、不偏激，未逾必要之範圍。是如行為人對於可受公評之事以善意發表言論，而為適當之評論，或行為人雖不能證明言論內容為真實，則就所言為真實之舉證責任，固應予以適度之減輕（證明強度不必至於客觀之真實），即倘依行為人所提證據資料，可認有相當理由確信其為真實，或對行為人乃出於明知不實故意捏造或因重大過失、輕率、疏忽而不知其真偽等不利之情節未善盡舉證責任者，均不得謂行為人為未盡注意義務而有過失。 ⑵查告訴人甲○○之舅舅林熺達，確有於告訴人擔任縣長時經聘任為縣政府顧問；告訴人甲○○之表弟林垂津，經由桃園縣政府工商發展投資策進會總幹事姜松茂引薦，自91年年底起確擔任該投資策進會的專員，而該策進會總幹事人員，由該策進會主任委員即縣長決定；而告訴人甲○○之表妹林怡岑自91年6 月20日起至95年6 月30日止確任職桃園文化基金會的社造組組長，嗣並兼任副執行長等情，分據證人即曾任桃園縣政府民政局長陳安吉、林垂津、林怡岑於原審審理時結證在卷（見原審卷1第110、111、118頁、本院卷2第30 、31頁）。證人即曾任桃園縣政府參議兼任桃園縣選舉委員會總幹事陳安吉於原審審理時亦結證稱：「（林熺達有無擔任縣政府顧問？）有，因為林熺達曾經是兩屆的大溪鎮長，縣政府就所有的卸任鄉鎮長都會聘為顧問，據我所瞭解，也有1、2個拒絕擔任。」、「（甲○○先生的表妹林怡岑在桃園縣文化基金會任職，你是否清楚？）我擔任文化基金會的董事，所以我知道。」、「（擔任桃園縣文化基金會董事期間？）許應琛擔任代理縣長期間，大概民國87年、88年間。」、「（桃園縣政府文化基金會就人員的任用資格之限制？）章程有無規定我不清楚。我只知道主計單位必須要縣政府派員兼任主計人員。」等情（見原審卷1第117至11 8頁）。並有財團法人桃園縣文化基金會94年12月29日函及所附在卷員工名冊在卷可證（見94年度偵字第20446號卷第247至249 頁）。可知，林熺達確曾受聘為桃園縣政府顧問，而林怡岑、林垂津分別任職於桃園縣政府監督單位，可堪認定。被告於籌拍上開單元節目內容時，懷疑林怡岑、林垂津未取得公務員任用資格，為何可以至上述單位任職，並非無據。雖桃園縣文化基金會、桃園縣政府工商發展投資策進會非公家機關，惟其資金來自桃園縣政府捐贈或監督，則各該任用人員方式是否公開、公平及所晉用人員是否符合各該單位設立之功能、目的，自為可受公評事項。綜上事證，足證被告關於上述單元節目內容雖涉及告訴人甲○○聘任其舅舅林熺達為桃園縣政府顧問，及其表弟林垂津、表妹林怡岑任職於桃園縣政府監督或捐贈基金之單位，惟被告基於前述事證，合理懷疑告訴人甲○○聘任林熺達為顧問是否基於私情，及各該單位涉嫌曲呈上意而為，自非散佈或傳播「揑造之語」或「虛搆之事」，顯然欠缺傳播不實事項之惡意，揆諸前開說明，被告殊無構成公職人員選舉罷免法第92條之罪，至為灼然。３、有關「玩法弄權撈大錢」單元部分： ⑴中華映管股份有限公司（下稱華映公司）「龍潭華映光電園區」涉有違建的問題，在邱創良擔任第五屆立委期間有選民向其陳情華映龍潭園區涉嫌違建，且在民眾陳情期間發生工人喪命的事情，立法委員邱創良並提出質詢並於92、93年間兩次會同相關單位前往「龍潭華映光電園區」會勘乙節，業據證人邱創良於原審審理時結證稱：「（擔任立委期間有無選民陳情華映龍潭園區違建的問題？）有。」、「（你接到陳情後如何處理？）我在立法院的委員會提出質詢並會同相關單位前往龍潭華映會勘兩次。」、「（會勘情形如何？）因為是相關委員會的委員都出席，所以立法院內都有明確的會勘紀錄，因為時間久遠，所以當時會勘的情形我無法詳細陳述。」、「（兩次會勘時間分別是何時？）大概是92 、 93年。」、「（是你立法委員第幾屆任職期間？）第五屆。」、「（你接到陳情後如何處理？）會勘兩次。」、「（會勘情形如何？）因為是相關委員會的委員都出席，所以立法院內都有明確的會勘紀錄，因為時間久遠，所以當時會勘的情形我無法詳細陳述。」、「（華映龍潭園區在你陳情期間是否有發生工人喪命的事情？）有。也就是因為工人喪命所以由縣議員魏雪卿向我反應我才去立法院提出質詢。」等情（見原審卷2第22至24頁）。又華映公司「龍潭華映光電園區」因違建情事，確曾多次遭桃園縣政府處分等情，亦有桃園縣政府95年2月23日府工違字第0950050786號函及所附麗處處分文件在卷足證（見94年度偵字第20446號卷第38 4 至419頁）。雖經濟部函復有關華映公司「龍潭華映光電園區」違建，是否應斷水斷電乙節，據函覆：「說明二、經查本部（經濟部）字93年11月10日至94年12月31日期間並無行文與立法院表示自來水第三區管理處就華映龍潭光電園區違章案配合縣政府辦理斷水斷電作業；另查本部曾於93年12 月 29日函覆立法院衛生環境及社會福利委員會，針對該會93 年11月10日考察桃園縣龍潭光電園區，....，惟該函亦無說明責成自來水第三區管理處就華映龍潭光電園區違章案配合縣政府辦理斷水作業。」等情，有經濟部95年11月16日經授營字第09520368100號函在卷足按。可知，上述單元節目內容，雖未能確切查證，其查證方式尚嫌疏漏，且內容似嫌誇大，然華映公司「龍潭華映光電園區」確有違章案，殆為真實。是則被告上述不利於告訴人甲○○之言論，即並非來自被告所虛構或捏造，而係本於民意代表之質詢而得知。被告在其所拍攝節目單元予以引述、評論，應無散布謠言或傳播不實之事之情。 ⑵又我國實務就言論自由部分，採真正惡意原則，且選舉時政治性之評論應受憲法言論自由最大限度之保障，均如前述，既然被告之前開指稱並非無據，且信賴民意代表之質詢及政府機關處分文件，而於節目內容加以引述、評論其內容，在被告主觀上已盡合理查證之義務，已無真正惡意，要屬善意。至於被告根據相關資料，推論告訴人甲○○擔任縣長期間，未以最嚴格方式處分華映公司上述違章案，可能有圖利財團之嫌，即屬被告對於此事件之意見表達或對於告訴人甲○○之施政之評論，參以告訴人甲○○當時已是擔任桃園縣長之政治性公眾人物，當時又參與縣長之競選，理當受全民之監督，因而對於告訴人甲○○施政有所質疑，尚非純屬私德而與公共利益無關之事項，應屬對於可受公評之事，縱使被告所為係對告訴人甲○○負面之評價，惟該評論性質之言語，既係屬被告本於上開民意代表質詢事項所為之評論，縱屬誇大而煽情，仍應為民主法治國家中所必需容忍並給予制度性保護之言論，至其發表言論之後果如何，則應交由言論之自由市場機制決定，要非國家權力所應介入，故被告此部分行為亦應認不成立公職人員選舉罷免法第92條或刑法上誹謗罪之刑責。 (二)綜上所述，被告此部分所為，尚與公職人員選舉罷免法第92條妨害選舉及刑法第310條第2項之誹謗罪有間。此外，又復查無其他積極證據足證被告有公訴人所指此部分之犯行，依首揭判例意旨，被告犯罪應屬不能證明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行，與前開經公訴人起訴並經論罪科行部分，有修正前刑法第56條連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。檢察官依告訴人之請求，提起上訴，仍謂：關於非常光碟中「玩法弄權撈大權」單元中，被告係「假評論之名，行誹謗之實」，原審認此單元不構成犯罪，實屬有誤云云，指摘原判決不當，惟此單元予以引述、評論，查無散布謠言及傳播不實之事之情，已如前述，是檢察官之上訴，應認為無理由，附此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第92條、第98條第3項、刑法第2條第1項、第11條前段、第310條第2項、第55條、第37條第2 項、第38條第1項第2款、修正前刑法第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　9　　月　　27 　日刑事第十六庭審判長法　官　葉騰瑞法　官　莊明彰法　官　吳鴻章以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　魏淑娟中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第92條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。 ┌───┬──────────┬───────┬────┐ │編號 │物品名稱 │數量 │所有人 │ ├───┼──────────┼───────┼────┤ │1 │「影像雜誌」工作帶 │1捲 │乙○○ │ │ │ │ │ │ ├───┼──────────┼───────┼────┤ │2 │SONYPDV-184N錄影帶 │1捲 │乙○○ │ │ │ │ │ │ ├───┼──────────┼───────┼────┤ │3 │光碟 │2片 │乙○○ │ └───┴──────────┴───────┴────┘

臺灣高等法院96年度上訴字第3159號

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