臺灣高等法院96年度上訴字第3234號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 09 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3234號上　訴　人
即　被　告　龔家楠
選任辯護人　白德孚　律師
陳緯慶　律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3510號，中華民國96年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18617 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得無故持有。其於民國93年2 月間某時，以不詳方法，取得由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000）後，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，將該改造槍枝置於自己實力支配下而持有之，嗣藏放在其所經營位於臺北縣板橋市○○路00號1 樓「詮成車業行」之辦公桌抽屜內，迄至95年8月2日14時許為警查獲時止（詳下述）。
二、甲○○明知甲基安非他命（起訴書略載為安非他命）為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別實施下列2次販賣行為：㈠於95年6月10日某時，陳俊豪及陳俊宏兄弟共同集資前往上址「詮成車業行」，向甲○○洽購第二級毒品甲基安非他命以供自己施用（陳俊豪所涉施用第二級毒品犯行，前經原審法院以95年度毒聲字1915號裁定送觀察、勒戒；陳俊宏所涉施用第二級毒品犯行，經原審法院以95年度簡字第6328號判處有期徒刑4 月確定在案），甲○○乃將其以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命（淨重約0.2 或0.3公克）交予陳俊宏，並向陳俊宏收取新臺幣（下同）1,000元之對價，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。㈡於95年7 月24日某時，陳俊豪及陳俊宏前往上址「詮成車業行」，由陳俊豪提供其行動電話1 支予甲○○為擔保，甲○○先將其以不詳方法取得之甲基安非他命（淨重約0.2 公克）交予陳俊宏；旋於翌日（即同年月25日）某時，陳俊豪及陳俊宏共同合資前往上址「詮成車業行」，甲○○接續再將其以不詳方法取得之甲基安非他命（淨重約0.2 公克）交予陳俊宏，一併向陳俊宏收取上開接續2 次交付甲基安非他命之對價2,000元，並將陳俊豪提供擔保之上開行動電話1支返還，以此接續2次交付甲基安非他命，再一併收取對價之方式（
起訴書誤載為係於95年7 月25日1次交付甲基安非他命0.5公克而完成交易），販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣因臺北縣政府警察局婦幼警察隊受理臺北縣政府家庭暴力防治中心轉介陳俊豪另案所涉妨害性自主案件，獲悉陳俊豪及陳俊宏均涉有施用第二級毒品犯嫌，依渠二人供述毒品來源，聲請臺灣板橋地方法院核發搜索票，於95年8月2日14時許，前往上址「詮成車業行」對甲○○實施搜索，當場在雜物間內查獲第二級毒品甲基安非他命7 包（合計毛重5.83公克，因鑑驗使用0.017公克，驗餘合計毛重5.813公克）及甲○○所有、供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1 個等物（甲○○另涉施用第二級毒品罪嫌，前經原審法院以95年度毒聲字第2377號裁定施以強制戒治中），並在辦公桌抽屜內起出其持有之上開改造槍枝1枝，始悉上情。
四、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人陳俊豪、陳俊宏之警詢筆錄，性質上均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，復查無得例外取得證據能力之規定，均無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之依據。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查證人陳俊豪、陳俊宏於檢察官偵訊時之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經證人具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，應有證據能力。雖證人陳俊豪、陳俊宏於偵查中為證述時，被告及辯護人未在場行使反對詰問權，然刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5 款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167 條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，僅屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。準此，自不得僅因被告及辯護人於偵查中無從行使反對詰問權，逕認證人陳俊豪、陳俊宏於檢察官偵訊時之證述無證據能力。況證人陳俊豪、陳俊宏於原審審理時，業經傳喚到庭接受當事人及辯護人詰問，亦無妨礙被告之對質詰問權。故該被告以外之人於偵查中所為之陳述，非無證據能力，經原審於審判期日踐行調查程序後，綜合證人全部供述證據，並斟酌卷內其他調查之證據資料，自得本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。
（三）扣案之安非他命7包、電子磅秤1個，為本件查獲之證物，與被告販賣第二級毒品犯行相關（詳下述），自有證據能力。被告於原審審理時片面否認上開物品為其所有，辯護人因認應無證據能力云云，尚不足採。至於本件查獲時，同時扣得之吸食器1組、分裝勺1支、分裝袋12個，未經採為認定本件被告犯罪之依據，自無探究其證據能力之問題。
（四）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規定明確。除前揭供述證據外，本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述其他之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第 159條之1至之4之規定者，經審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之依據：
（一）持有改造槍枝部分：
訊據被告於原審對於警員於95年8月2日14時許，在其所經營之上址「詮成車業行」辦公桌之抽屜內，起出扣案之改造槍枝1枝，該改造槍枝係伊所有，且自93年2月間起即開始持有，迄本件為警查獲時止，固均坦承不諱，惟矢口否認有何持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行。辯稱：伊是在臺北縣板橋市莒光路某處之文具店內，以 3,500元購得該改造槍枝，購買時已經改造完成，老闆說只是玩具槍，伊買回來後展示，沒有把玩射擊，不知是否具有殺傷力云云。辯護人另為被告辯稱：公訴人提出之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份，僅以「性能檢驗法」為
鑑定，並未實際試射，不足以證明扣案之改造槍枝具有殺傷力，請求以「動能測試法」鑑定扣案槍枝等語。經查：1、本件警員在被告經營之上址「詮成車業行」辦公桌抽屜內查獲改造槍枝1 枝之事實，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見偵卷第27至30頁）及查獲照片2幀（見偵卷第33頁）可稽，並有改造槍枝1 枝扣案可證。扣案之改造槍枝1 枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000），係仿COLT 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，有該局95年8月30日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份可憑（見偵卷第56至58頁）。又內政部警政署刑事警察局鑑驗時使用所謂之性能檢驗法，係指實際操作檢測送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好，則認該槍枝可供擊發適用子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍機、滑套（轉輪）之材質，滑套、撞針之運作情形，板機與擊錘運作、連動情形，撞針之力道等與擊發子彈時可能牽涉之運作部位有關為主。鑑定過程中，鑑定人員如認槍枝之結構與功能有疑義，例如發現槍枝具塑膠槍管、槍管（或槍機）閉鎖不良等情形，依據該局標準作業程序，則改以動能測試法鑑定，由該局鑑定人員自行製作適用子彈進行試射，以鑑定該槍枝是否足堪擊發具殺傷力之子彈。而國內每年查獲非法槍枝中，有七成屬於改造槍枝，而上述改造槍枝中，其改造來源（槍枝本體）有九成為國內允泰有限公司所生產，行為人對於該槍枝本體之改造，經統計以槍管為主（多數換裝金屬槍管，少數係車通阻鐵而成），其他改造之部位如滑套、槍機、撞針等，其目的係增加該槍枝之耐用度，參諸該局以往試射結果，此類改造槍枝，經以性能檢驗法鑑定認據殺傷力後，經試射其發射彈丸之單位面積動能，可輕易超過日本科學警察研究所每平方公分20焦耳之研究結果，亦即具有殺傷人畜之能力。此經該局於95年6月6日以刑鑑字第0000000000號函函釋綦詳，為本院承辦違反槍砲彈藥刀械管制條例案件職務上所已知。足證扣案之改造槍枝1 枝確具有殺傷力無訛。辯護人雖以上開鑑定機關採「性能檢驗法」為鑑定，並未實際試射，爭執其鑑定結果之證明力，認為不足證明扣案之改造槍枝具有殺傷力。惟上揭「性能檢驗法」，與實際進行擊發試射之「動能測試法」，二者同係目前實務上通常採為確認槍枝有無殺傷力之鑑定方法，均有其客觀可供檢驗之物理原理，並須踐行嚴謹之操作程序，故依「性能檢驗法」所得之鑑定結果，即係鑑定機關採行科學鑑定方法所得之專業意見，有極高之證明力，自屬可採。辯護人僅憑鑑定機關係採用「性能檢驗法」為鑑定，即爭執其鑑定結果之證明力，顯不足採。其請求再將扣案槍枝以「動能測試法」鑑定有無具殺傷力，即無必要。2、被告自93年2月間起即開始持有扣案之改造槍枝1枝，迄95年8月2日為警查獲時止，期間長達2 年有餘，此據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時供承在卷。而被告於警詢時曾稱有自行將槍管打通且於本院準備程序中亦承認將槍枝之阻鐵打掉云云（見偵卷第7頁、本院96年8月17日準備程序筆錄），雖查無其他補強證據足認被告確有製造槍枝之犯行，惟被告自始即知悉該改造槍枝有換裝土造金屬槍管甚明，且於檢察官訊問其對於涉嫌持有槍枝罪嫌是否認罪時，曾為認罪之表示（見偵卷第79頁），足認被告對於其所持有之改造槍枝，是可發射子彈具有殺傷力之管制物品乙節，應知之甚稔。雖然關於該改造槍枝之來源，被告供稱係在臺北縣板橋市莒光路某處之文具店內，以3,500 元購得云云，惟該改造槍枝乃槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，凡持有、轉讓或販賣者，均罹犯重典，豈有可能在一般文具店輕易購得？被告進而辯稱因文具店老闆說只是玩具槍，伊沒有把玩射擊，不知扣案改造槍枝是否具有殺傷力云云，洵屬飾詞卸責之詞，要難採信。
3、另被告於本院審理時辯稱送鑑定槍枝與遭查扣之槍枝不同，遭查扣槍枝之槍管為銀色，鑑定書內所附送鑑槍枝之槍管為黑色云云，辯護人亦以偵查卷第35頁下方照片內所攝槍枝未見到槍管，而偵查卷第67頁之送鑑定槍枝其槍管則明顯可見，足見被告遭查獲槍枝與送鑑定槍枝不同。惟查，本院於審理時勘驗扣案槍枝結果：如自槍枝正上面可以看到槍枝之黑色槍管，自握把方向斜看則看不出槍枝之黑色槍管。再按被告本件遭警查獲當時所攝照片（見偵查卷第35頁下方照片），其拍攝角度係偏向照片中被告之右側，此從照片中被告之右耳全貌及鼻子右翼均清晰可見，而被告之左耳及鼻子左翼則因拍攝角度，而遭遮蔽部分，而未能見全貌，再同頁上方照片，因係從正面拍攝被告，被告之左右耳全貌及鼻子之左右翼均完整清晰可見，可知物體因拍攝角度偏右或偏左，可能致物體之左側或右側之某部分未能完整呈現於照片中。故被告及其辯護人主張被告遭查獲當時所攝槍枝照片，並未見黑色槍管，顯與送鑑定槍枝不同云云，乃係因拍攝角度，致看不出槍枝之黑色槍管，且依偵查卷第35頁下方照片及第58頁送鑑定槍枝照片均能看出槍枝之外觀並無二致，故而被告前揭所辯，並無足採。辯護人另為被告辯護稱子彈與槍枝之口徑不合云云。然查辯護人係以被告父母買來之手槍與玩具子彈口徑不符為理由，推論主張被告遭查扣之槍枝口徑與玩具子彈不符。然按被告父母買來之槍枝是否與被告遭查扣之槍枝相同？已有疑義，且被告遭查扣送鑑定之槍枝已經改造換裝土造金屬槍管，此有前揭槍彈鑑定書在卷可稽，是送鑑定槍枝與被告父母新買之玩具手槍已有不同，辯護人為被告前揭辯解即屬無理由。故辯護人請求傳訊華山玩具公司負責人，即無必要，併予敘明。
4、從而，此部分事證甚為明確，被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，已堪認定。
（二）販賣甲基安非他命部分：
訊據被告固坦承本件警員於95年8月2日14時許，在其所經營之上址「詮成車業行」雜物間內，扣得第二級毒品甲基安非他命7包、電子磅秤1個等物，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。辯稱：上開扣案物品均非伊所有，伊沒有販賣任何毒品給陳俊豪及陳俊宏兄弟，不知道為何該二人會指證曾經向伊購買甲基安非他命云云。辯護人則為被告辯稱：證人陳俊豪及陳俊宏曾與被告發生爭執，有誣陷被告之動機，且渠二人前後及彼此間之證述不一，應屬虛偽等語。經查：
1、此部分事實，業經證人陳俊豪、陳俊宏於95年10月17日檢察官偵訊時（見偵卷第130至132頁）及原審審理時結證屬實（見原審卷第115至136頁），且有證人即現場查獲警員黃健榮於檢察官偵訊時（見偵卷第132、133頁）及原審審理時之證述可稽（見原審卷第83至87頁），並有甲基安非他命7包、電子磅秤1個扣案可證，而扣案之甲基安非他命7 包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命無訛，合計毛重5.83公克，因鑑驗使用0.017公克，驗餘合計毛重5.813公克等情，亦有該公司95年8月16日濫用藥物檢驗報告1份可憑（見偵卷第60頁），此外復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見偵卷第27至30頁）、查獲照片2 幀（見偵卷第34頁）、陳俊豪及陳俊宏之尿液代碼表1 紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙、現場圖1紙、現場照片1 幀附卷可稽（見偵卷第19至24頁）。
2、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符為可採信，法院仍應調查其他證據，詳加勾稽斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均不可採信（最高法院93年度台上字第3720號、94年度台上字第15號判決意旨參照）。查證人陳俊豪、陳俊宏迭次具結證稱曾於95年6月10日、同年7月25日，均共同搭乘計程車前往被告經營之上址「詮成車業行」，先後合資 1,000元、2,000 元，由陳俊宏向被告付錢，以購買甲基安非他命供渠二人自己施用。就上揭購毒之主要情節，證人陳俊豪、陳俊宏之歷次證述並無二致，且於原審審理時經隔離行交互詰問，證人陳俊豪證稱：第一次去被告機車行時，我問被告那邊有沒有（毒品），被告態度很不好，……我就一直在被告店裡等，被告叫我們不要在那邊，因為我朋友跟我說被告那邊有毒品，我就跟陳俊宏出去走一走再回到被告店裡，被告說他朋友還沒有把東西拿來，我跟陳俊宏又去便利商店，後來再回去被告店裡時，就有買到毒品等語（見原審卷第121 頁），顯示其與陳俊宏第一次於95年6 月10日向被告購買甲基安非他命時，並非一抵達即順利購得甲基安非他命，而有拖延相當時間，且被告起初並無販賣意思，要求其等離開，嗣後才同意販賣，此與證人陳俊宏所證：（問：95年6 月10日在被告機車行停留多久？）剛開始停留約2 個多小時，後來被告叫我們離開，經過20 至30分鐘才叫我們回去等語（見原審卷第126頁）互核相符。又證人陳俊宏另稱：第二次去被告店裡買安非他命的前一天傍晚，我跟陳俊豪有一起去被告店裡，跟被告說我們沒有錢，可否先拿安非他命，被告說不行，因為毒品是他朋友的，陳俊豪就把手機押在被告那邊，說隔天再去拿，被告就先拿給我們一半數量的安非他命0.2 公克，隔天我們再過去付錢給被告，被告再交給我們另一半數量的安非他命0.2公克等語（見原審卷第133頁），亦與證人陳俊豪所述：我第二次要跟被告買毒品時，我跟被告說我沒有錢，我要用欠的，被告說不行，我就押我的手機在那邊等語（見原審卷第123 頁）亦相符合。關於上揭事實經過，證人陳俊豪、陳俊宏不期而為相符之證述，參以被告於警詢時所供：陳俊豪、陳俊宏於95年6月10日、同年7月25日都有來我店裡，因為他們兄弟都要用欠錢的方式跟我交易安非他命，我覺得划不來，所以沒有賣云云（見偵卷第8 頁），亦承認陳俊豪、陳俊宏確於上述時間，均有前往被告經營之「詮成車業行」要求進行毒品交易之事實，堪認證人陳俊豪、陳俊宏所述應非子虛。再徵諸本件係因臺北縣政府警察局婦幼警察隊受理臺北縣政府家庭暴力防治中心轉介陳俊豪另案所涉妨害性自主案件，獲悉陳俊豪及陳俊宏均涉有施用第二級毒品犯嫌，經通知渠二人到案說明，嗣依渠二人供詞及所繪現場圖，聲請原審法院核發搜索票，而於95年8月2日14時許，前往上址「詮成車業行」對被告實施搜索，果然當場在上開現場圖所標示之雜物間藏放毒品處，查獲第二級毒品甲基安非他命7 包、電子磅秤1 個等物，此觀證人即現場查獲警員黃健榮於檢察官及原審審理時之證述甚明，並有現場圖1 紙可參（見偵卷第23頁），益加證明證人陳俊豪、陳俊宏之證述屬實。雖渠二人就若干細節，前後及彼此間所述未能完全一致，洵屬受限於人之觀察、記憶及陳述能力不可能盡善盡美之正常現象，仍無礙其證詞之憑信性。辯護人臆測證人陳俊豪及陳俊宏有誣陷被告之動機，而以渠二人前後及彼此間之證述不一，認為渠二人之證詞應屬虛偽，尚不足採。而扣案之甲基安非他命7包、電子磅秤1個等物，係在被告經營之「詮成車業行」雜物間內查獲，且均屬被告所有之事實，迭據被告於95年8月2日警詢及偵訊時供承明確（見偵卷第 6、44頁），嗣被告翻異前詞，改稱：上開扣案物品均非伊所有云云，顯屬虛妄。
3、至於證人陳俊豪、陳俊宏另於95年9 月14日檢察官偵訊時，雖就渠二人向被告購買甲基安非他命之情節，多所隱瞞（見偵卷第73至78頁），惟依被告於偵訊時所供：我於95年8月2日被執行搜索後，經移送檢察署，於翌日凌晨交保釋放，嗣陳俊豪於95年8月3日晚上8 點多打電話給我，是打到我的手機，我接到他的電話很生氣，問說我跟他又沒有怎麼樣，他為什麼要害我，當晚10點多我下班後，陳俊豪就坐計程車過來說要跟我解釋，說他還要我這個朋友，我問他到底發生什麼事，後來我們講開了，他就自己說要打電話給陳警官（即本件承辦警員陳志忠），我提議要錄音，陳俊豪就用我公司室內電話撥打給陳警官等語（見偵卷第129 頁），足認被告已經知悉係因陳俊豪向警供明毒品來源，導致其為警搜索並遭查獲，且於查獲後翌日旋與陳俊豪就此事見面商議解決方法，嗣陳俊豪與被告見面商議後，既同意主動撥打電話向警方再為說明，目的係在迴護被告，不言可喻；參諸被告提出之陳俊豪與警員電話對談錄音帶1捲、錄音譯文1 份（見偵卷第102至104 頁）所示內容，彰彰明甚。證人陳俊豪於案發後，隨即有心迴護被告，而證人陳俊宏為陳俊豪之胞弟，渠二人嗣於檢察官偵訊時對於案情多所保留，即不難理解，不能據為有利於被告之認定。嗣證人陳俊豪、陳俊宏反悔迴護被告，於檢察官偵訊及原審審理時吐露實情，所述信而有徵，已如前述，自應以渠二人嗣後之證詞為可採。證人陳楷憲雖於原審到庭證稱：（問：陳俊豪有無跟你說被告沒有販賣安非他命給他或他弟弟陳俊宏？）我不曉得，陳俊豪當時並沒有說，他只是說他有害被告（見原審卷第143 頁）。按所謂「害」被告，依語意研析，非當然意謂陳俊豪必有捏造事實誣陷被告販毒。陳俊豪當時既未曾表明是無中生有、虛構事實，僅稱有害被告而已，則其真意，應指據實向警方供明毒品來源致被告販毒犯行曝光而遭逮捕之事。此外，辯護人雖於原審另聲請傳喚證人林政凱，並提出光碟片1 片，證明陳俊豪、陳俊宏於案發後曾至被告經營之「詮成車業行」騷擾，惟核與本案待證事實無涉，均不足為有利於被告之認定。
4、本件被告先後交付之第二級毒品甲基安非他命之來源及取得成本，因被告矢口否認犯行，本院無從查悉，而不能彙算被告交易第二級毒品甲基安非他命可獲取之利潤。惟按，甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，被告倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件雖因被告矢口否認犯行，致無從查悉其利得為何，惟被告與陳俊豪、陳俊宏均非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告先後交付第二級毒品甲基安非他命，並各收取1,000元、2,000元之對價，係基於購取利潤之營利意思，洵無疑義。
5、辯護人為被告請求傳訊證人許文進、陳俊豪、陳俊宏，為證明被告係因許文進介紹認識，並證明有無毒品交易等情。然按證人陳俊豪於檢察官偵訊時已證稱從小即認識被告，陳俊宏亦證稱係經由其兄陳俊豪始認識被告，被告亦供稱與證人陳俊豪係國中學長學弟關係（見偵查俊第73頁、76頁、78頁），足證被告與證人陳俊豪、陳俊宏係屬舊識。辯護人主張被告係於95年6 月間經證人許文進介紹始認識證人陳俊豪、陳俊宏兄弟云云，即與事實不符，其請求傳訊證人許文進已無必要，且按證人陳俊豪、陳俊宏於偵查及原審已經到庭證述明確，且於原審經辯護人詰問在案，亦無再予傳訊詰問必要，併予敘明。
6、從而，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦堪認定，被告空言否認，洵屬畏罪狡辯，委難採信。
（三）綜上所述，本案事證俱臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
按未經許可持有或寄藏槍砲、彈藥等罪，其持有或寄藏之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有或寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有或寄藏行為終了時為止，故於終止持有或寄藏之前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院88年度台上字第2968號、94年度台上字第7255號判決意旨參照）。本件被告固自93年2 月間某時起，即開始持有扣案之改造槍枝，惟其持有行為繼續至95年8月2日為警查獲時止，揆諸上揭說明，自無比較新舊法適用問題，應逕依查獲時之現行規定處斷。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有傷殺力之改造槍枝罪一罪（上揭事實欄第一項部分）及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪二罪（上揭事實欄第二項㈠、㈡部分各成立一罪）。被告先後持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其持有之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就上揭事實欄第二項㈡部分，被告該次販賣第二級毒品，密集2 次交付甲基安非他命之舉動，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，為接續犯，僅成立一罪。其先後2 次販賣第二級毒品，時間相隔長達1 個月有餘，無時間、空間密切接近之情事，難認有何單純一罪或實質上一罪之關係，起訴認該2 次犯行屬接續犯，顯有未洽；所犯上開二罪，連同另犯持有改造槍枝罪之間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。查被告先後2 次販賣之第二級毒品甲基安非他命，均數量微少，所得財物僅1,000元、2,000元，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，法重情輕，應爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。
四、原審認事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第4條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項（原判決誤為第2項，應予更正）、第51條第5款，並審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知甲基安非他命對於人體有莫大戕害，竟漠視毒品之危害性，心存僥倖，販賣甲基安非他命圖利，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，另擅自持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，足以嚴重威脅社會治安，且不能勇於認錯，於審理時一再飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有改造槍枝之期間等一切情狀，分別就被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分犯行，判處有期徒刑3年3 月，併科罰金5萬元，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，就被告 2次販賣第二級毒品犯行，均各判處有期徒刑3年7月，並定其應執行有期徒刑10年2月，併科罰金5萬元，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。並敘明㈠扣案之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000），係槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。㈡被告先後2 次販賣第二級毒品甲基安非他命分別所得之1,000元、2,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢扣案之第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘合計毛重5.813公克）、電子磅秤1 台，固無證據堪認與被告第一次販賣第二級毒品之犯行（即上揭事實欄第二項㈠部分）有關。惟上開扣案之甲基安非他命7 包，係被告第二次販賣第二級毒品（即上揭事實欄第二項㈡部分）後，警員依陳俊豪、陳俊宏所指之被告藏匿毒品地點，前往現場查獲扣得者，難認與該次販賣毒品犯行無涉，故毒品部分（不含包裝袋7 個），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。另依證人陳俊宏所證，被告第二次販賣第二級毒品甲基安非他命時，曾使用磅秤秤量毒品重量（見原審卷第128頁），堪認扣案電子磅秤1台係被告實施該次販毒行為所用之物，而上開包裝袋7 個，係作為包裝甲基安非他命之用，被告於警詢時已坦承上開物品皆為其所有之物，均應依毒品危害防制第19條第1 項規定沒收之。㈣至本件查獲時另扣得安非他命吸食器1組、分裝勺1支、分裝袋12個等物，均查無證據堪認與本件犯罪有何關連，衡情應係被告另涉施用毒品所用之物，爰均不於本案宣告沒收之。經核原審認事用法及量刑均無不合。被告提起上訴，仍執詞否認犯罪，應認為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 13 日刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊
法 官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄
中 華 民 國 96 年 9 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正後毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。