臺灣高等法院96年度上訴字第3558號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3558號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

即被告

樓 （現於臺灣臺北監獄）

共同指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

號2樓

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度重訴字第64號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第4555號、第6876號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國82年間犯有違反麻醉藥品管理條例罪與藥事法罪等案件，經原審於83年3月2日以83年度訴字第96號各判處有期徒刑4月與5月，經定執行行為有期徒刑7月，緩刑3年，於83年5月10日判決確定；嗣其於緩刑期間，於84年間犯有竊盜罪，於84年11月23日經原審以84年度易字第6115號判處有期徒刑4月，於85年2月9日判決確定；並另犯有違反麻醉藥品管理條例罪等案件，於85年12月23日經原審以85年度訴緝字第224號分別判處有期徒刑5月與6月，經定執行行為有期徒刑10月，而於86年1月31日確定；嗣於85年8月13日入監執行，並聲請裁定撤銷前開緩刑確定，接續執行上揭有期徒刑10月與7月，而於86年8月27日縮短刑期假釋出監，於87年3月20日縮刑期滿執畢。

二、甲○○曾犯有殺人未遂罪與違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪前科，所犯前開違反槍砲彈藥刀械管制條例罪等案件，於79年9月12日經臺灣士林地方法院以79年度訴字第259號判處定執行刑為有期徒刑4年6月，嗣經最高法院於80年7月12日判決上訴駁回確定；嗣入監執行而於83年2月5日縮短刑期假釋出監（檢察官起訴書誤為於85年1月19日執行期滿）；嗣於假釋期間，於83年間另犯麻醉藥品管理條例罪，經原審於84年1月27日以84年度易字第145號判處有期徒刑7月，於84年2月28日確定；又於84年間再犯麻醉藥品管理條例罪案件，經原審於84年10月27日以84年度訴字第1179號判處有期徒刑5年6月與6月，並定執行為有期徒刑5年10月，而於84年12月19日判決確定；嗣上開三罪經聲請更定執行刑為6年4月確定，嗣撤銷前開假釋，而於84年11月3日入監執行上開殘刑1年11月11日及上開更定執行刑6年4月，而於88年6月17日縮短刑期假釋出監。詎甲○○於假釋期間猶不知悔改，明知安非他命業經毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品，不得運輸、販賣、持有、施用，竟於89年7月8日晚間6、7時許，至其台北縣土城市○○路76巷2號7樓頂租屋處，隨後將其持有之第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重1點2公克）遺留於該處之客廳茶几上，隨後離去。

三、緣乙○○猶不思悔改，明知海洛因與安非他命業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款分別列為第一級毒品第二級毒品，不得運輸、販賣、持有、施用，竟於89年7月8日前某日，即自不詳姓名之成年藥頭處購得數量頗鉅之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命除供其自己施用外，另基於意圖販賣營利而持有第一級、第二級毒品之犯意（按起訴書犯罪事實誤載為基於販賣毒品之犯意，嗣經原審公訴檢察官於原審準備程序中更正為基於意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯意），持有鉅量之第一、二級毒品。嗣於89年7月8日晚間11時許，在台北縣板橋市○○路「信義茶行」之二樓遊藝場，由乙○○將意圖販賣而持有第一級毒品海洛因1包（淨重1點87公克，包裝重0點30公克，起訴書載為2公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（經鑑定後，其中1大包淨重為198點15公克，包裝重5點83公克；其餘4中包共計淨重65點77公克，包裝重2點30公克，共計淨重263點92公克；起訴書記載為共計淨重270公克）及塑膠分裝袋1大包；（上開毒品與分裝袋係裝於黑色包包內，再放於手提紙袋內）交與在該二樓遊藝場打電動玩具之其弟甲○○，囑咐其弟甲○○暫時帶回上揭土城市○○路76巷2號7樓頂甲○○原來之租屋處放置〔下稱甲處；該處有一個房間與一個客廳及一間衛浴；按上該租屋處原係甲○○之友人梁錦鵬承租，嗣由甲○○與其女友綽號「小君」之林佳君（原名林上藝）居住使用，嗣甲○○之友人綽號「小虎」之張聖明於89年3、4月間自新竹北上時，常至上開甲處找甲○○，隨後於89年4、5月間，甲○○即將前開甲處借與其友人張聖明及張聖明之女友游燕恣（嗣改名為游雁婷）居住；甲○○自89年6月中下旬即搬離前開甲處，惟偶而有時回上開甲處居住〕，以免被警盤檢查獲；甲○○明知其兄乙○○交與其帶至前開甲處放置之手提紙袋係裝有海洛因、安非他命等毒品，竟予應允收受持有（甲○○當時僅單純收受持有上開手提紙袋內所裝之海洛因、安非他命等毒品，並未與乙○○就所犯意圖販賣營利而持有第一級、第二級毒品有共同犯意聯絡），惟因甲○○正於該二樓遊藝場與其友人綽號「小虎」之張聖明在玩彈珠台，甲○○遂將前開裝有毒品之手提袋交與不知情之張聖明，委託張聖明帶回前開土城市○○路76巷2號7樓頂居住處放置。迨經過約近30分鐘許，張聖明遂離開該二樓遊藝場，乙○○隨後亦離去，並於臨去前，詢問甲○○關於張聖明之聯絡電話。

四、嗣張聖明於89年7月8日晚間11時30分許，騎機車返回上開土城市○○路76巷2號7樓頂借住處（即甲處），甫於按門鈴之際，即為現場埋伏之警員持搜索票查獲張聖明（張聖明因另案被通緝，故於被警查獲後，於警詢、偵查中冒用其弟張勝傑姓名應訊，張聖明冒名應訊，涉犯偽造署押罪嫌部分，業經起訴判決有罪確定），經警當場從張聖明所攜回之手提紙袋內之黑色包包內搜得乙○○所有之前開意圖販賣而持有第一級毒品海洛因1包（淨重1點87公克，包裝重0點30公克，起訴書載為淨重2公克）與第二級毒品甲基安非他命5包（經鑑定後，其中1大包淨重為198點15公克，包裝重5點83公克；其餘4中包共計淨重65點77公克，包裝重2點30公克；起訴記載為共計淨重270公克）及塑膠分裝袋1大包；隨後警方趁前開7樓頂有人開門時，即將張聖明推入屋內，當場查獲張聖明之女友游燕恣（嗣改名為游雁婷）與甲○○之女友林佳君二人（游雁婷、林佳君二人涉犯毒品部分已另行偵辦），並於上址客廳桌上，查獲甲○○先前持有而遺留於客廳茶几上第二級毒品安非他命1小包（淨重1點2公克）。

五、張聖明經警於前開甲處查獲並經警於上址屋內搜索之際，適乙○○撥打電話通知張聖明將前開手提紙袋內之黑色包包（內有前揭海洛因、安非他命等物）帶往土城市○○路某處交與租居該處之乙○○，嗣為警在場獲悉，並於該甲處屋內搜得上揭土城市○○路○ 段39巷3 號3 樓之租賃契約書，遂於89年7 月9 日凌晨1 時許，經警帶同張聖明離去甲處，於同（9） 日凌晨1 時30分許前往上揭土城市○○路○ 段39 巷3號3 樓乙○○租屋處（以下稱乙處），當場逮捕查獲乙○○，並搜索扣得乙○○所有意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.17公克，包裝重0.38公克；起訴書載為淨重0.3 公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（其中1 中包淨重16公克，另1 小包淨重2 公克，共計淨重18公克，起訴書誤載為淨重18.3公克）

六、嗣經警方循線追查，又於89年11月30日上午，經警持搜索票前往乙○○與其女友陳淑玲共同承租（承租人為陳淑玲）之台北縣中和市○○路71-6號12樓之6（下稱丙處）搜索，當場查獲乙○○，並搜得乙○○所有意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因淨重525點78公克（包裝重22點68公克）（起訴書誤載為541.5公克）（計有「雙獅牌」海洛因磚1塊、海洛因10包；起訴書各記載為淨重355公克與淨重186.5公克）、第二級毒品甲基安非他命7小包（總毛重共計90.03公克，總淨重共計86.17公克，共取0.20公克鑑驗，驗餘總淨重共計85.97公克；起訴書載為淨重89點5公克）、塑膠分裝袋5大包（共計351個，有各種不同的尺寸，其規格如下：有0號：0.04X40MMX3 2MM34個；有比○號稍大的一號76個；二號：60MMX85MM78個；三號100MMX70MM90個；四號85MMX120MM83個；五號：100 MMX140MM90個）、電子磅秤1台。

七、案經台北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○、甲○○均否認有前揭事實之犯行，被告乙○○辯稱我沒有販賣之意圖，前揭被警查扣之黑色包包內之毒品，係其本人於89年7月8日下午3時許，在上開「信義茶行」之二樓遊藝場，向一位「二哥」的成年男子以新台幣二十萬元的代價購買安非他命，另附送前開海洛因與分裝袋。上開買來的毒品是要自己吸用的，後來其本人將上述毒品與分裝袋放在黑色包包內，然後再裝入手提袋內，交給其弟甲○○，要其弟甲○○拿去前開甲處放。在台北縣土城市○○路○段39巷3號3樓（即乙處）查到的毒品海洛因、安非他命也是其本人自己要吸食用的。在台北縣中和市○○路71-6號12樓之6（即丙處）查獲的安非他命是其本人自己要吸食用的，至於查獲之海洛因磚1塊與海洛因10包是豪哥於其被查獲前一天晚上6、7點拿到其前開丙處寄放的，結果沒有來拿。分裝袋是其託友人所購買，預備用來分裝安非他命吸食用的；電子磅秤一台是其所有，用來購買安非他命時，怕重量不足，來秤重量用的云云。被告甲○○辯稱我哥哥買毒品拿到他跟他朋友合開的店裡，我正好在那邊打電動，我哥哥把那包黑色包包交給我，我並不知道那是毒品云云，然查前揭如事實欄之甲處、乙處、丙處所述經警查扣之前開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等數量甚鉅之毒品與分裝袋等物，係被告乙○○用供意圖販賣營利而持有之第一級毒品、第二級毒品等情，業據其於民國92年12月12日檢察官偵查中供稱：「〔問；（毒品）數量如此大，為何是別人寄放的？〕．．．我認為數量多只是意圖販賣而持有，我沒有實際販賣而被抓」（92年度偵字第19172號偵查卷第29頁背面）；於民國94年1月28日檢察官偵查中供稱：「（問：本件查扣之安非他命及海洛因都是你的？）是的，我在高院也有承認是意圖販賣而持有，．．．」（94年度偵字第2128號偵查卷第26頁）；復於民國94年1月28日檢察官偵查中供稱：「（問：有何補充？）我是以繼續的意思意圖販賣而持有毒品，既然高等法院不認為是連續犯，此部份我坦承，仍請從輕處理，至於我弟弟的毒品是我所有的，請一併處理」（94年度偵字第6876號偵查卷第30頁）各等語明確。前開如事實欄第三段、第四段所述，在甲處經警當場從張聖明所攜回之手提紙袋內之查扣之黑色包包內之物品為第一級毒品海洛因1包（淨重1點87公克，包裝重0點30公克，起訴書載為淨重2公克）與第二級毒品甲基安非他命5包（其中1大包與4中包，起訴書記載為共計淨重270公克）及塑膠分裝袋1大包等情，有搜索扣押證明筆錄一紙在卷可稽（89年度偵字第13136號偵查卷第4頁）；而上開黑色包包內之物品確為被告乙○○所有一節，除據被告乙○○於原審調查及審理時供明在卷外（原審卷第1宗第66頁至第68頁；第2宗第16頁、20頁、21頁、第23頁、第27頁、第29頁、30頁、第35頁、36頁、38頁）；復經證人張聖明、甲○○等二人各於原審調查與審理時證稱供述明確（原審卷第2宗第6頁、第7頁、11頁、12頁第20頁；第1宗第66頁）；又前開經警扣案之5包結晶體經經送鑑驗結果，均為第二級毒品甲基安非他命，其中1大包結晶體淨重為198點15公克，包裝重5點83公克；其餘4中包結晶體共計淨重65點77公克，包裝重2點30公克，合計共淨重263點92公克等情，此有法務部調查局89年9月26日，（89）陸（一）字第89066349號檢驗通知書一紙在卷可稽（89年度偵字第13136號偵查卷第90頁）；再前開白色粉末1包，經送鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，淨重1點87公克，包裝重0點30公克等情，亦有法務部調查局89年8月2日000000000號鑑定通知書一紙在卷可稽（89年度偵字第13136號偵查卷第52頁）。上開如事實欄第五段所述，在乙處經警查獲扣得之白色粉末海洛因1小包與白色結晶甲基安非他命2包（其中為1中包淨重16公克，另1小包淨重2公克，共計淨重18公克）等情，業據被告乙○○與冒名為張聖傑之張聖明於警旬中各共述明確（89度偵字第131 36號偵查卷第5頁、第12頁、11頁）；且前開物品均為被告乙○○所有，亦據被告乙○○於原審審理時供承在卷（原審卷第2宗第13頁、第16頁、第38頁）；又上開白粉末1小包，經送鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，淨重0.17公克，包裝重0.38公克等情，亦有法務部調查局89年7月28日000000000號鑑定通知書一紙在卷可稽（89年度偵字第13136號偵查卷第51頁）。前揭如事實欄第六段所述，在丙處經警查獲扣得之物品計有「雙獅牌」海洛因磚1塊、海洛因10包；甲基安非他命結晶體7小包、塑膠分裝袋5大包（351個）、電子磅秤1台等物，均是在被告乙○○所承租之上開丙處所查獲，被告乙○○於原審調查及審理時除供稱上開安非他命結晶體7小包係甲基安非他命為被告乙○○所有，業據被告乙○○於原審調查及審理時供明在卷；且被告乙○○亦供稱上開物品確實為其本人所持有等語在卷（原審卷第1宗第67頁、68頁、第264頁；原審卷第2宗第16頁、18頁、27頁、36頁）；此外，並有搜索扣押證明筆錄一紙與現場照片各在卷足憑（89年度偵字第22269號偵查卷第6 頁至第12頁）。而前揭中和市○○路71-6號12樓之6即丙處，確由被告乙○○之女友陳淑玲出面承租，惟租金則由被告乙○○支付，前開甲處於案發當時係由被告乙○○一個人單獨居住使用各等情，亦據證人陳淑玲於原審審理時證稱明確（原審卷第1宗第260頁、261頁、第264頁），並有房屋租認契約書1紙在卷可證（同上偵查卷第62頁至第65頁）；復據被告乙○○於原審本院審理時供稱上開中和市○○路71-6號12樓之6即丙處是其個人住的沒錯等語在卷（原審卷第1宗第264頁）。是前開中和市○○路71-6號12樓之6即丙處既係被告乙○○個人所居住無訛，已如前述；被告乙○○雖辯稱前開「雙獅牌」海洛因磚1塊、海洛因10包等毒品是於被查獲前天晚間6、7點，其友人綽號「豪哥」之成年男子所寄放的云云。然查前開「雙獅牌」磚1塊與白色粉末10包經送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，總淨重為525點78公克，包裝重22點68公克等情，此有法務部調查局89年12月26日000000000號鑑定通知書一紙在卷可稽（89年度偵字第22269號偵查卷第88頁）。查上開第一級毒品「雙獅牌」海洛因磚1塊與海洛因10包，總淨重高達525點78公克，已如前述；按司法警察機關對於查緝毒品海洛因可說雷厲風行，且觸犯第一級毒品海洛因罪，法律處罰甚重；故在吸毒者或販毒者而言，要購買取得毒品海洛因吸食或另行轉售，除非有管道外，交易毒品風險可說極大又危險，隨時處於有被警逮捕之境地。上開毒品海洛因數量非常大，以市價而言，高達數百萬元以上（參見司法院編印，民國94年12月印行，法官辦理刑事案件參考手冊一─毒品危害防制條例部分─簡稱參考手冊一）第322頁所載，依法務部調查局外勤單位於93年蒐報海洛因毒品各盤買賣最高與最低平均價，以四捨五入計算，換算為海洛因每公斤價格之該局內部參考價格資料；故參考該局93年度之海洛因參考價格如下：（1）、93年度上半年小盤價格：、每公斤平均最高價711萬元，平均最低價418萬元；（2）、93年度下半年小盤價格：每公斤平均最高價846萬元，平均最低價551萬元。資料見原審卷第2宗末），對於一般吸毒者而言，如擁有少量之第一級毒品海洛因，實得來不易，彌足珍貴；而且均不輕易轉手或隨意寄放第三者處，何況是上開數量極大之第一級毒品海洛因。被告乙○○既供承其本人並不知「豪哥」者之真實姓名與地址，則以前開市價達數千萬元之毒品海洛因而言，所有者豈會輕易隨意寄放他人；被告乙○○與該所謂「豪哥」者，並非至親好友，非親非故，該「豪哥」之男子豈會平白無故將上開鉅額數量之毒品海洛因寄放於毫無交情之被告乙○○居住處？何況該毒品數量如此鉅大，該「豪哥」之男子豈會單純放置於被告乙○○租屋處（即丙處）而不來取回之理？由上說明，可見被告乙○○所辯前開第一級毒品海洛因「雙獅牌」海洛因磚1塊與海洛因10包是綽號「豪哥」之成年男子所寄放云云，顯違常情、事理與經驗法則，其所辯顯不足足採。又上開如事實欄第六段所述，在丙處經警查獲扣得之結晶體7小包經送鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，總毛重共計90.03公克，總淨重共計86.17公克，共取0.20公克鑑驗，驗餘總淨重共計85.97公克等情，有內政部警政署刑事警察局90年3月5日刑鑑字第13 643號鑑驗通知書一紙在卷可證（89年度偵字第22269號偵查卷第105之1頁）。前開如事實欄第六段所載在丙處經警查獲扣得之塑膠分裝袋5大包（89年度保管字第8570號贓證物品清單編號4所示，同上偵查卷第46頁），經原審勘驗結果，扣案的塑膠分裝袋尚未使用，有各種不同的尺寸，其規格如下：有0號：0.04X40MMX3 2MM34個；有比○號稍大的一號76個；二號：60MMX85MM78個；三號100MMX70MM90個；四號85MMX120MM83個；五號：100 MMX140MM90個，每號的塑膠袋原來包裝袋均標示為100個裝，共計351個塑膠袋，此業經原審當庭勘驗明確，並記明筆錄在卷（原審卷第2宗第13頁、14頁）。是上開塑膠袋共計有351個，數量眾多，大小尺寸不同，而該大小尺寸不同之塑膠袋顯然正好可供購買毒品者所欲價購裝置數量不同之毒品，且可以用較大之塑膠袋裝入所購買數量不等之毒品甚明。故被告乙○○辯稱前開塑膠袋係其委請其本人之友人所購買，因其友人不會買，故才購買大小不同的塑膠袋，該塑膠袋係其本人預備用來分裝安非他命吸食用的云云，顯違事理，不足採信。上開如事實欄第六段所載之經警查獲扣得之電子磅秤1台，一般均是供用以秤毒品之重量之器具，而被告乙○○於前開丙處經警查獲上開數量甚鉅之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命既是用供意圖販賣而持有，且又查扣有前揭數量眾多之塑膠分裝袋共計351個，已如前述，則上揭電子磅秤1台顯然係被告乙○○所有供意圖販賣而持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命所用之物甚明；否則，上開數量甚鉅之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命如於購毒者欲購買時，被告乙○○如何秤重販賣並裝於塑膠分裝袋內！再在丙處經警查獲扣得之分裝鏟三支，其形狀甚大，且是菊黃色，似為兒童用之玩具鏟而與一般的毒品分裝鏟之形狀甚小顯有不同，此業經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄與並拍攝有照片各在卷足稽（原審卷第2宗第13頁、第41頁第一張照片），故該扣案之菊黃色兒童用玩具鏟顯然與被告乙○○所犯本案意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品無關。又被告乙○○經警查獲扣案之第一級毒品、第二級毒品數量及塑膠袋數量如下：

（1）、前開如事實欄第三段、第四段所述在甲處經警當場從張聖明所攜回之手提紙袋內之查扣之黑色包包內之物品為第一級毒品海洛因1包（淨重1點87公克，包裝重0點30公克）與第二級毒品甲基安非他命5包（其中1大包與4中包；其中1大包結晶體淨重為198點15公克，包裝重5點83公克；其餘4中包結晶體共計淨重65點77公克，包裝重2點30公克，合計共淨重263點92公克）及塑膠分裝袋1大包。（2）、上開如事實欄第五段所述，在乙處經警查獲扣得之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.17公，包裝重0.38公克）與第二級毒品甲基安非他命2包（其中為1中包淨重16公克，另1小包淨重2公克，共計淨重18公克）。（3）、前揭如事實欄第六段所述，在丙處經警查獲扣得之第一級毒品海洛因計有「雙獅牌」海洛因磚1塊、海洛因10包，合計總淨重為525點78公克；第二級毒品甲基安非他命結晶體7小包，驗餘總淨重共計85.97公克，及塑膠分裝袋5大包（351個）。（4）、綜合上開（1）、（2）、（3）、共計查獲有第一級毒品海洛因總淨重527點82公克；第二級毒品甲基安非他命總淨重367點89公克〔總價格亦高達百萬元以上，按依前開說明參考手冊一第322頁所載，依法務部調查局外勤單位於93年蒐報安非他命毒品各盤買賣最高與最低平均價，以四捨五入計算，換算為每公斤安非他命價格之該局內部參考價格資料；故參考該局93年度安非他命之參考價格如下：①、93年度上半年小盤價格：、每公斤平均最高價453萬元，平均最低價313萬元；②、93年度下半年小盤價格：每公斤平均最高價371萬元，平均最低價239萬元。〕；前開第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命數量如此龐大且眾多，依行政院衛生署管制藥品管理局函覆司法機關有關一般正常人施用海洛因與甲基安非他命之每日施用劑量與最低致死劑量如下：甲、依據Ｃlarke，sＩsolation andＩdentification ofＤrugs第二版記載，海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死劑量為200毫克，若單次使用超過該劑量即有致命之可能性；甲基安非他命每日正常使用劑量從2點5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對於該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或數十倍以上，此有前開參考手冊一第305頁、第308頁至31 3頁、325頁可稽（文獻資料見原審卷第2宗末）；故以上開函覆司法機關有關一般正常人施用海洛因與甲基安非他命之每日施用劑量以觀，被告乙○○擁有上開第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命數量如此鉅量，豈是僅供其個人單純施用之際量而已，又豈是其個人短時間即可施用完畢？（5）、故由上開調查說明，被告乙○○於原審稱前開查獲之毒品海洛因與甲基安非他命只是其買來施用而已，顯違常情事理與文獻報告之科學驗證，其所辯無非飾卸之詞，顯不足採。何況被告乙○○先前於偵查中業已供稱，其擁有上開鉅量第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命是意圖販賣而持有等語明確，已如前述；可見被告乙○○擁有上開數量達數百公克以上之鉅量第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，顯然不可能僅單純供其本人自行施用，而且被告乙○○一人於短期間內亦絕不可能施用吸食完畢。綜上以觀，足認被告乙○○擁有上開數量達數百公克以上之鉅量第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，除供其本人自行施用外，顯然有意圖販賣而持有之犯意甚明，可見被告乙○○其意圖販賣而持有臚第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命等犯行事證明確。又被告乙○○稱之前犯有施用毒品罪，業經判決確定；本案其僅是購買前開第二級毒品安非他命以供吸食；已為其先前施用第二級毒品安非他命罪所吸收云云，惟查被告乙○○所稱施用第二級毒品安非他命罪部分，其施用毒品時間與被告乙○○所犯本案之罪之時間相隔甚遠，顯然與本案無關，此有其之判決書在卷足憑，被告乙○○此之所辯，亦不足採。又被告甲○○於如事實欄第三段所述之時、地，明知其兄即被告乙○○交與其帶至前開甲處放置之手提紙袋係裝有海洛因、安非他命等毒品，竟予應允收受持有一節，業據被告甲○○於原審調查時供承：「當時我大概知道包包裡面的東西是安非他命、毒品之類的東西，．．．」等語在卷（原審卷第1宗第66頁），被告甲○○事後否認，辯稱並不知道該黑色包包內面的東西云云，無非事後卸責之詞，不足採信。前開被告甲○○持有其兄被告乙○○所交付，經由被告甲○○囑咐被告甲○○將前開黑色包包之第一級、第二級毒品帶回前揭甲處放置一節，隨後被告甲○○則將上開裝有第一級毒品、第二級毒品之黑色包包（另裝入手提紙袋內）另行囑託證人張聖明帶回前開甲處放置一節，業據證人張聖明於原審審理時證稱明確，復據被告乙○○於原審調查與審理時供述無訛（原審卷第2宗第5頁、6頁；第12頁、13頁、第16頁、21頁、23頁、29頁、30頁、35頁、36頁；原審卷第1宗第66頁、67頁）。由此可見被告甲○○於案發當時僅是短暫收受持有上開手提紙袋內所裝之毒品海洛因與安非他命等毒品甚明；因被告甲○○於案發當時僅是暫時持有前揭手提紙袋內毒品，此外，並無證據足以證明被告甲○○有與被告乙○○就意圖販賣而持有第一級、第二級毒品有共同犯意聯絡。又前揭手提紙袋內之黑色包包物品，經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命等情，已如前述。可見被告甲○○持有前開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等，事證明確。再被告甲○○另犯有如事實欄第二段所述持有之第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重1點2公克）犯行部分，業據其於原審調查與審理供承不諱（原審卷第1宗第66頁、第265頁；原審卷第2宗第36頁）；並有搜索扣押證明筆錄一紙在卷可證（見該筆錄扣押物品欄下半段第2行所載），足證被告甲○○所犯持有前開第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確。被告甲○○稱其持有前開如事實欄第二段之第二級毒品安非他命部分，已為其先前施用第二級毒品安非他命罪所吸收云云。惟查被告甲○○所稱施用第二級毒品安非他命罪部分，其施用毒品時間與被告甲○○所犯本案之罪之時間相隔甚遠，顯然與本案無關，此有其之判決書在卷足憑，被告甲○○此之所辯，亦不足採。被告二人前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告二人之犯行，均堪認定。

二、查被告乙○○自不詳姓名之成年藥頭處購得前開如事實欄第三段所述，數量頗鉅之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，被告乙○○供稱係供其自己施用一節，然查上開第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命數量均達數百公克以上，顯然不可能專供被告乙○○個人單純施用，而且被告乙○○一人於短期間內亦絕不可能施用吸食完畢，已如上述。可見其擁有上開鉅量第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，顯然是供意圖販賣而持有甚明。被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品與第二級毒品罪。被告乙○○所犯同時意圖販賣而持有上揭第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命罪，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷；被告持有上開第一級毒品與第二級毒品之低度行為，為前開意圖販賣而持有第一級毒品與第二級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○以其前曾因意圖販賣而持有第一級毒品等罪判決十二年確定（最高法院95年度台上字第558號、本院94年度上重更二字第36號），惟查該案之時間係91年間與本案之89年間，兩案時間相距甚遠，自無連續犯等之裁判上一罪之關係，自非該案判決效力之所及。查被告乙○○有如事實欄第一段所述犯罪科刑執行情形，此有被告乙○○前案紀錄表1紙在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告甲○○就如事實欄第三段所述，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命二罪，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品、第二級毒品罪；被告甲○○所犯同時持有上揭第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命罪，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前毒品危害防制條例第11條第1項而持有第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認在前開如事實欄第四段（即甲處）所查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以及在如事實欄第六段（即丙處）所查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等鉅量毒品係被告甲○○與其兄即同案被告乙○○間所共同意圖販賣而持有，因認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云。經查前開如事實欄第四段（即甲處）所查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（即上開黑色包內之第一級、第二級毒品）確係同案被告乙○○所有一節，除據同案被告乙○○於原審調查與審理中供述明確外，復據證人張聖明於原審證述明確（原審卷第1宗第66頁、67頁；原審卷第2宗第5頁至第7頁；第16頁、21頁、23頁、29頁、30頁、35頁、36頁）。可見前開如事實欄第四段（即甲處）所查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等毒品，並非被告甲○○所有，而是同案被告乙○○個人所有甚明。前揭如事實欄第四段（即甲處）所查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係同案被告乙○○所有，業如前述；嗣由同案被告乙○○囑咐其弟即被告甲○○帶至前開甲處放置，惟被告甲○○於短暫收受持有後，隨即轉託其友人張聖明帶回去上開甲處張聖明，亦據張聖明於原審證述明確，均如前述；可見被告甲○○僅是單純持有前揭第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命而已，其所為僅犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品、第二級毒品罪；自難遽論被告甲○○以上開意圖販賣而持有第一級毒毒品、第二級毒品罪責；公訴人起訴書認為被告甲○○係犯同條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒毒品、第二級毒品罪嫌云云，尚有誤會，起訴法條應予變更。又前開在如事實欄第六段（即丙處）所查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品係同案被告乙○○所有，亦據同案被告乙○○於原審調查與審理時供明在卷（原審卷第1宗第67頁、68頁、第264頁；原審卷第2宗第16頁、18頁、27頁、36頁）；復據證人陳淑玲於原審審理時供明如前（原審卷第1宗第260頁、26 1頁、第264頁）；可見在前開如事實欄第六段（即丙處）所查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品並非被告甲○○所有甚明；故亦自難遽論被告甲○○以前開意圖販賣而持有第一級毒毒品、第二級毒品罪責；此外，又查無其他積極事證足認被告甲○○確實涉犯有前揭意圖販賣而持有第一級毒毒品、第二級毒品之犯行；惟此部分因與上開經起訴而不能證明被告甲○○意圖販賣而持有毒品罪部分而變更起訴法條之部分之被告甲○○前開持有第一級毒品、第二級毒品罪部分，因係實質上一罪之關係，故此部分不另為無罪判決之諭知。另被告甲○○就如事實欄第二段所述，持有第二級毒品甲基安非他命罪部分，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。查海洛因與安非他命係修正後毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品與第二級毒品；又被告行為後，毒品危害防制條例已於民國92年7月9日修正公佈，並於93年1月9日施行生效。查修正前毒品危害防制條例第5條第1項至第3項條文內容、刑度與修正後同條例第5條第1項至第3項均屬相同；按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。自應適用現行毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之規定。又持有第一級毒品、第二級毒品罪，修正前後毒品危害防制條例第11條第1項至第3項其條文項次、內容與刑度均相同並未修正，惟修正後同條例第11條則增設第4項規定，規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；而修正前同條例第11條則無前開修正後第11條第4項規範持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一之規定，依前開修正刑法第2條第1項前段之規定，經比較新舊法之適用結果，以適用修正前毒品危害防制條例第11條，對於被告甲○○有利。又被告乙○○、甲○○二人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中與本件有關部分之刑法第2條業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而查被告行為後，刑法第55條之規定，亦已於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，雖有關牽連犯之規定已刪除，但其前段關於想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理化之明文，亦非屬法律之變更，而無須比較新舊法適用之問題（最高法院95年台上字第5589號判決要旨可資參照）。被告乙○○於行為後，又新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告乙○○「故意」犯其前揭之罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。又修正前刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，與修正後刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」不同，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告告甲○○。再按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本件引用修正刑事訴訟法施行前之警詢及檢察官之偵訊筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響。

三、原審以被告乙○○犯行明確，適用毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告乙○○如前開事實欄第一段所述犯罪科刑前科紀錄、與其犯罪動機、目的、與其前開意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品數量均各達數百公克以上，如日後販賣該等毒品將對於社會治安危害程度甚鉅及被告於犯後仍否認犯行等一切情狀，認被告乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾肆年，前開在如事實欄第四段所述，經警扣得被告乙○○所有之前開意圖販賣而持有第一級毒品海洛因1包（淨重1點87公克）（如附表甲、壹編號1、所示）；第二級毒品甲基安非他命5包，其中1大包淨重為198點15公克（如附表甲、壹編號2 、所示）；其餘4 中包共計淨重65點77公克（如附表甲、壹編號3、所示）；又上開如事實欄第五段所述，經警扣得被告乙○○所有意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.17公克）（如附表乙、壹編號1、所示）；第二級毒品甲基安非他命2包，其中1中包（淨重16公克）（如附表乙、壹編號2、所示）；另1小包（淨重2公克）（如附表乙、壹編號3、所示）；上揭如事實欄第六段所述，經警扣得被告乙○○所有意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因淨重525點78公克（計有「雙獅牌」海洛因磚1塊、海洛因10包）（如附表丙、壹編號1、所示）；第二級毒品甲基安非他命7小包（驗餘總淨重共計85.97公克）（如附表丙、壹編號2、所示）等第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應予沒收銷燬之。前揭如事實欄第四段所述，該第一級毒品海洛因1包之外包裝1個（如附表甲、貳編號1、所示），第二級毒品甲基安非他命5包，其中1大包與其餘4中包之外包裝各1個（如附表甲、貳編號2、3、所示）；前開如事實欄第五段所述，經警扣得被告乙○○所有意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因1小包之外包裝1個（如附表乙、貳編號1、所示）；第二級毒品甲基安非他命1中包之外包裝1個（如附表乙、貳編號2、所示）；第二級毒品甲基安非他命1小包之外包裝1個（如附表乙、貳編號3、所示）；上揭如事實欄第六段所述，經警扣得被告乙○○所有意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因（計有「雙獅牌」海洛因磚1塊、海洛因10包）之外包裝（如附表丙、貳編號1、所示）；第二級毒品甲基安非他命7小包之外包裝7個（如附表丙、貳編號2、所示）等物，均係用於包裹該毒品海洛因與甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶供意圖販賣之用，可與該毒品海洛因、甲基安非他命分離；又前揭如事實欄第四段所述，經警扣得塑膠分裝袋1大包（如附表甲、貳編號4、所示）；如事實欄第六段所述，經警扣得塑膠分裝袋5大包（共計351個）（如附表丙、貳編號3、所示），均為被告乙○○所有供意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，爰均依同條例第19條第1項規定沒收之等，經核尚屬妥適，被告乙○○上訴否認前揭之犯行為無理由，應予駁回。原審認被告甲○○前揭之犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國96年罪犯減刑條例業經制定公布施行，被告甲○○前揭之所犯均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，原審未及審酌尚有未洽，被告上訴否認其犯行為無理由，惟原判決此部分既有前揭之未洽，應由本院將原判決此部分及其定執行刑部分撤銷改判，審酌被告甲○○有如前開如事實欄第二段所述之犯罪執行前科，此有被告甲○○前案紀錄表1紙在卷足憑，其於假釋期間再犯上揭二罪，暨其犯罪動機、目的、手段；與其持有毒品之數量；及其犯後之態度良好等一切情狀，分別量處其如主文所示之宣告刑，又被告甲○○之犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，均依法予以減刑，被告甲○○所犯前開如事實欄第三段所述，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命二罪部分，因上開第一級毒品、第二級毒品與外包裝已於同案被告乙○○所犯前揭意圖販賣而持有第一級毒品海洛因與第二級毒毒品甲基安非他命罪部分沒收銷燬之與沒收之部分相同（即附表甲、壹編號1、2、3所示；附表甲、貳編號1、2、3所示），故上開毒品與外包裝不再於被告甲○○所犯持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命二罪部分，重複諭知宣告沒收銷燬及沒收。前開如事實欄第二段所述，經警扣得被告甲○○所持有第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重1點2公克）（如附表戊、壹所示），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應予沒收銷燬之。前開如被告甲○○所持有之第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重1點2公克）之外包裝1個（如附表戊、貳所示）係用於包裹該毒品甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶供施用，可與該毒品甲基安非他命分離，且為被告甲○○所有供持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收，並定被告甲○○部分之應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文。

本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文