臺灣高等法院96年度上訴字第3850號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 25 日

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3850號上　訴　人
即　被　告　乙○○
（另案於台灣新店戒治所戒治中）
選任辯護人　賴彌鼎律師
姜至軒律師
姜　震律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　戴文進律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十五年度訴字第一五０六號，中華民國九十六年六月八日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一一四一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有具有殺傷力可發射子彈之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳支（均含彈匣，槍枝管制編號：0000000000、000000000
0）沒收。
甲○○連續未經許可，寄藏具有殺傷力可發射子彈之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳支（均含彈匣，槍枝管制編號：0000000000、0000000000
）沒收。
事 實
一、乙○○於民國八十五年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑三年二月；復於同年間再因違反肅清煙毒條例等案件，經原審法院判決應執行有期徒刑二年十月；上開數罪再經原審法院裁定應執行有期徒刑五年十一月確定，於八十六年一月七日入監執行，並於八十八年九月二十一日假釋，至九十一年四月二十四日假釋期滿執行完畢。
二、乙○○明知具有殺傷力之改造手槍、土造子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝、子彈，未經許可，不得持有。竟基於持有具有殺傷力之改造手槍、土造子彈之犯意，未經許可，於九十五年四月底之前之某日，在不詳地點自姓名不詳之成年人處同時取得具有殺傷力之仿WALTHER廠PP K/S
型半自動手槍換裝金屬槍管製造之改造手槍二支（均含彈匣，槍枝管制編號：0000000000、0000000
000）、具有殺傷力之土造子彈二十八顆及不具殺傷力之
土造子彈二顆後（子彈三十顆均經送鑑試射完畢），即非法持有之。
三、甲○○原為乙○○之同事，其亦明知具有殺傷力之改造手槍、土造子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝、子彈，未經許可，不得持有、寄藏，竟基於為他人寄藏具有殺傷力之改造手槍、土造子彈之犯意，先於九十五年四月底某日，在桃園縣大園鄉「獅子王電動遊戲場」處，受乙○○委託，同時收受上開具有殺傷力之改造手槍一支、具有殺傷力之土造子彈二十八顆及不具殺傷力之土造子彈二顆；復於同年五月二日，承上開為他人寄藏具有殺傷力之改造手槍之概括犯意，在該「獅子王電動遊戲場」處，再受乙○○委託，收受上開另一支具有殺傷力之改造手槍，而未經許可，均將上開槍、彈藏放在其位於桃園縣新屋鄉糠榔村下糠榔四五之三０號居處四樓。
四、至九十五年五月二十四日下午四時五十二分三十二秒，乙○○以行動電話聯絡甲○○，要求甲○○於當晚八時三十分許，攜帶其中一支改造手槍及子彈三十顆至桃園市○○路八八九號前當面交還。迄同日晚間九時四十分許，為警據報在桃園市○○路八八九前查獲甲○○，並當場扣得改造手槍一支及子彈三十顆，復於翌日（二十五日）經甲○○同意而帶同警察前往其上開居處四樓房間起獲另一支改造手槍。警方再因甲○○於偵查中供述槍、彈來源之自白，因而循線查獲乙○○。
五、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、槍彈鑑定書部分：
㈠被告乙○○及其選任辯護人均辯稱：刑事警察局之鑑定槍枝部分，係採性能檢驗法，並未實際試射子彈，對於扣案槍枝得否與換裝之槍管密接吻合而可擊發子彈？槍管是否貫通？滑套之材質為何？滑套之運作情形？扳機與擊錘之運作情形如何？撞針之力道？有無具備槍機？槍枝之彈匣可否將子彈推入彈室？均未進一步具體說明，且該「槍彈鑑定書」為桃園縣政府警警察局大溪分局委託內政部警政署刑事警察局鑑定，屬被告以外人之人於審判外之書面陳述，且未經具結，自無證據能力。
㈡但查：扣案之槍、彈均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十五年六月二十二日刑鑑字第０九五００八三六四二號槍彈鑑定書、九十五年十月十三日刑鑑字第０九五０一四四四九八號函在卷可按（見偵查卷第八四頁，原審卷第八五頁）。關於該槍彈鑑定書是否具證據能力一節，經原審傳訊執行鑑定之刑事警察局鑑識科人員陳顯明到庭結稱：伊為警察大學鑑識科學系畢業，已通過鑑識人員特種考試及格，自八十七年起擔任鑑識工作至今，已鑑定超過二千件案件，本案槍彈的鑑定是伊本人，手槍是採性能檢驗法，子彈是採試射法，所謂性能檢驗法是以實際的操作方式進行檢驗槍枝的機械結構是否完整及槍枝性能是否良好之方法，其內容包括檢驗槍管是否暢通？扳機、滑套、撞針功能是否健全？若其結構完整，性能良好則具有殺傷力，實際上沒有裝子彈試射，因為槍枝只是用來擊發子彈，只要槍管是暢通、撞針及扳機可以連動使用，就是機械性能良好，如此就可以適用於擊發子彈而認定具有殺傷力，本件槍枝雖沒有實際試射，但經裝填模擬子彈的東西進入槍管，扣動扳機後該擊槌打擊到撞針，再打擊到模擬子彈的東西，確認該模擬子彈的東西是否離開槍管；再採試射法是在測得子彈彈頭的速度，認定殺傷力的標準是每平方公分超過二十焦耳動能，本局試射子彈是在距離試射點三十公分處裝設一個鋁製厚度約０點六五mm的監測板，要完全穿透該監測板需要動能達到每平方公分二十焦耳以上等語（見原審卷第六五至七０頁）。本件槍、彈之實際鑑定人已就扣案槍、彈之鑑定過程為上開詳細證述，再參以刑事警察局設有鑑識科，其鑑識人員均受專業訓練具有專業能力，數十年來頗受檢察機關及法院之倚重，受託鑑定，鑑定經驗豐富，加上鑑定儀器設備之更新及進步，藉以提高其準確度，本院認鑑定人就扣案之手槍及子彈以上述性能檢驗法（手槍部分）及試射法（子彈部分）而以其專業能力之判斷，足認卷附槍彈鑑定書應有證據能力。
二、測謊鑑定書部分：
㈠乙○○及其選任辯護人辯稱：本件測謊問題之製作廣泛而欠周延，且圖型紀錄、儀器運作及環境干擾等未均記載，而刑事警察局僅提供測謊圖譜分析量化表，即認定乙○○有不實反應，被告甲○○無不實反應，並未有其他說明記載，無法得知刑事警察局如何判斷本件測謊結果。另乙○○於測謊前曾服食抗憂鬱藥物，其身心狀況應不適合測謊，故本件測謊鑑定書應無證據能力。
㈡但按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務部調查局或刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合下列要件時，雖不能採為判決之唯一及絕對的依據，仍具有證據能力而得供裁判之佐證：⑴鑑定人具備專業之知識技能，⑵事先獲得受測者之同意，⑶所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，⑷測謊儀器運作正常，⑸受測人身心狀態正常（最高法院八十八年度台上字第二九六號、第五０三八號、九十年度台上字第三九六九號、九十一年度台上字第三七一號判決要旨參照）。
㈢查本件送刑事警察局實施測謊鑑定，業經乙○○、甲○○同意實施，有「內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書」二紙在卷可稽；而本案施測人陳逸明於完成測謊專業基礎訓練課程後即自八十九年正式從事測謊工作迄今，已逾三百人次，此有陳逸明資歷表在卷可稽（見原審卷第一六０頁），是鑑定人陳逸明具備測謊專業能力，當可認定。該局對本案施測作業之進行，均先對受測人身心狀況進行晤談評估，本案受測人受測時意識清楚，身心狀態無任何異常情形，在該局鑑識科測謊組為專業施測，且測試環境狀況良好、無不當外力干擾，測謊儀器運作狀況正常等情，有該局九十六年三月二十六日刑鑑字第０九六００四四０八０號測謊報告書暨該次測謊鑑定過程參考資料（含測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書測謊圖譜）附卷可參（見原審卷第一一五至一二二頁，測謊圖譜外放）。再乙○○雖於測前二十四小時有服用憂鬱症用藥之情形，然刑事警察局鑑定時所使用之測謊儀器及其測試之問題及方法，具有專業可靠性，而上開測謊對身心狀況調查表，又係於施測前即已填妥交施測人員，該施測人員顯於事先即將乙○○自稱之上開情形，加以考慮而予以施測，且乙○○亦供承：雖有向施測人員告知施用藥物情形，但仍未拒絕施測等語（見原審卷第一三五至一三六頁），足認乙○○於施測當時並無身心狀況不適合測謊之情形。至於乙○○另指摘本件測謊所擬發問之有關問題有過於廣泛而欠缺周延之情形，惟經檢視上開鑑定資料，本件測謊係同時對甲○○、乙○○進行施測，經採數據分析法比對，分析測試結果，甲○○對下列問題：⑴「你有沒有騙說槍是乙○○交給你的？」、⑵「有關本案，你有沒有騙說槍是乙○○交給你的？」，等二個問題之回答「沒有」，經測試結果無不實反應，當問及測試問題：「有關乙○○一共拿了幾次的槍給你？」，甲○○圖譜反應在「二次」；而乙○○於測前會談否認渠有拿任何槍彈給甲○○，經測試結果，呈不實反應等情，有上開鑑定資料在卷可按，是本院綜觀鑑識人員對乙○○、甲○○之測試問題，是針對本案爭點即扣案槍、彈來源所設之問題，並無過於廣泛而欠缺周延之情形。從而，本件測謊程序之要件並未欠缺，上開測謊鑑定書應有證據能力。
三、證人呂怡德、金國平、陳柏豪於偵查時之證述：
㈠乙○○及其選任辯護人辯稱：證人呂怡德、金國平、陳柏豪於偵查時之具結證述，均屬傳聞證據且與本案無關聯性，應無證據能力等語。
㈡惟按刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」查證人呂怡德、金國平、陳柏豪於偵查中關於彼等如何得知本件未經許可持有槍、彈之情報、如何到場查獲甲○○，並扣案槍、彈等相關之陳述，均屬彼等親身見聞之事，且經具結後所為之證述，亦無證據證明檢察官於偵訊當時向證人呂怡德、金國平、陳柏豪所取得之陳述，有未遵守法律規定或違法取供之情形，既無證據證明有顯不可信之情形，則彼等於偵查中之陳述，應認有證據能力，得為證據。
四、搜索扣押部分：
㈠乙○○及其選任辯護人辯稱：本件對甲○○進行搜索、扣押之前沒有經過合法的逮捕程序，故認為搜索、扣押程序是違法而有瑕疵的，因此卷附之扣押筆錄、採證照片及扣得之證據亦應排除其證據能力。
㈡然按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第一三一條之一定有明文。本件係於九十五年五月二十四日晚間九時四十分許，為警據報在桃園市○○路八八九號前查獲，當場扣得改造手槍一把及子彈三十顆，等情，已據證人呂怡德、金國平、陳柏豪於偵訊或審理時證述明確（見偵查卷第一二七至一二八頁，原審卷第一六四至一六八頁），而觀之卷附九十五年五月二十四日扣押筆錄，甲○○已於該筆錄同意執行搜索欄內簽名並蓋指印（見偵查卷第二一頁）。另員警係經甲○○同意並帶往其上開居處四樓房間起獲另一把改造手槍等情，亦經甲○○於原審證述明確（見原審卷第一七二頁），足認本件應係獲得甲○○之同意所進行之搜索甚明。
㈢次按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第一五八條之四定有明文。復按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十三年台上字第六六四號判例意旨參照）。本件警察實施搜索時既已獲得甲○○之同意，且於卷內亦附有逕行逮捕通知書（見偵查卷第三九頁），雖該逕行逮捕通知未明確勾選刑事訴訟法之法條依據，然該瑕疵情節尚屬輕微，亦難認執行者主觀上有故意違反法定程序之意圖，且員警於查獲甲○○時，確有發現槍枝及子彈之證據，本院審酌員警查獲本案之情狀，認本件扣得之槍枝、子彈並上開扣押筆錄均得採為認定本案犯罪之證據，即均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據甲○○對於在上開時、地先後受乙○○委託，先收受扣案具有殺傷力之改造手槍一支、具有殺傷力之土造子彈二十八顆及不具殺傷力之土造子彈二顆，後再收受扣案具有殺傷力之改造手槍一支，未經許可，將各該槍、彈藏放於其上開居處四樓等犯罪事實，已坦承不諱。乙○○則矢口否認有何持有扣案槍、彈並將之委託甲○○寄藏之事，辯稱：本件係甲○○懷疑遭其向警察密報而害彼為警查獲，為報復而捏造該槍、彈係由其所交付寄藏云云。
二、經查：
㈠本案之查獲，係警員陳柏豪於九十五年五月二十四日晚間九時許接獲線民情資，指稱於桃園市○○路八八九號前，有一名身穿藍色上衣、背一個包包之人持有槍枝，陳柏豪即通知小隊長呂怡德，呂怡德得知該情資後，即與警員金國平一同趕赴現場，而於呂怡德、金國平到達現場時，發現甲○○之衣著特徵與情資相符，即上前盤查，並自甲○○隨身攜帶包包內扣得改造手槍一支、子彈三十顆，復經甲○○同意而於二十五日帶同警員前往其位於桃園縣新屋鄉糠榔村下糠榔四五之三０號居處四樓房間起獲另一把改造手槍等情，分經證人甲○○、呂怡德、金國平、陳柏豪於偵訊及原審審理時具結證述明確（見偵查卷第一二七至一二八頁，原審卷第七二、一六四至一六八頁）。復有桃園縣警察局大溪分局九十五年五月二十日、同年月二十五日扣押筆錄暨採證照片在卷可資佐證（見偵查卷第二一至三九頁），並有扣案槍、彈可憑。是本件扣案之改造手槍二支、子彈三十顆，確實分別自甲○○隨身攜帶之包包及居處內查獲之事實，應可認定。
㈡扣案之槍枝及子彈經送刑事警察局鑑定結果：認送鑑手槍二支（槍枝管制編號：0000000000、000000
0000，均含彈匣），均係由仿WALTHER廠PP K/S 型半自
動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具有殺傷力；送鑑子彈三十顆，均係土造子彈，經試射結果，二十八顆可擊發，認具有殺傷力，另二顆無法擊發，認不具殺傷力，有刑事警察局九十五年六月二十二日刑鑑字第０九五００八三六四二號槍彈鑑定書、九十五年十月十三日刑鑑字第０九五０一四四四九八號函在卷可按（見偵查卷第八四頁，原審卷第八五頁），是扣案之改造手槍二支、土造子彈二十八顆確具有殺傷力，另二顆土造子彈則不具殺傷力，並無疑義。
㈢自甲○○隨身攜帶之包包及居處內查獲之改造手槍二支、子彈三十顆，均係乙○○先後於九十五年四月底某日及同年五月二日，在桃園縣大園鄉「獅子王電動遊戲場」處，交付甲○○託其寄藏；且乙○○於九十五年五月二十四日下午四時五十二分許以行動電話通知甲○○於該日晚間八時三十分將其中一支改造手槍及子彈三十顆攜至桃園市○○路八八九號前交給乙○○，嗣甲○○於當日晚間九點多到達時即為警查獲等事實，已據甲○○於原審以證人身分具結後證述明確（見原審卷第七一至七五頁）。乙○○雖一再指稱：甲○○所為之供述內容，前後矛盾、反覆，多所瑕疵，顯然是甲○○懷疑遭其向警察密報而害彼為警查獲，為報復而捏造之詞云云。然查：
⒈按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例要旨參照）。查甲○○關於乙○○於何時、何地、如何交付扣案槍、彈等情節，自警詢、偵訊、原審及本院審理時之陳述，或有些許出入，惟經檢視甲○○歷次警詢、偵訊、原審及本院審理筆錄（見偵查卷第十、十三頁之九十五年五月二十五日警詢筆錄、第四二頁之九十五年五月二十五日訊問筆錄、第五三頁之九十五年六月二十一日訊問筆錄、第一二九頁之九十五年七月七日偵訊筆錄，原審卷第一二頁之九十五年七月二十四日訊問筆錄、第七一頁之九十五年九月十八日審判筆錄，及本院卷一附之九十六年十二月十八日審判筆錄），甲○○就乙○○所委託保管者為扣案之改造手槍二支、子彈三十顆，交付時間分別是九十五年四月底某日、九十五年五月二日，交付地點均為桃園縣大園鄉「獅子王電動遊戲場」等基本事實，所為陳述均相一致。且甲○○為警查獲後之翌日即指陳扣案槍、彈均是乙○○委託保管，其間歷經偵審，供述均屬一致，未曾更異其詞，是本院審酌甲○○歷次陳述，認其關於本案基本事實之供述尚無違誤，其陳述應可採為不利於己及乙○○之證據。
⒉再關於甲○○何以攜帶改造手槍一支、子彈三十顆，於九十五年五月二十四日晚間九時四十分許，出現在桃園市○○路八八九前而為警查獲之原委，甲○○已於原審證稱：當日下午四時五十二分許，乙○○以門號0000000000號行動電話撥打其使用門號0000000000行動電話，通知其於該日晚間八時三十分將改造手槍一把、子彈三十顆帶到桃園市○○路八八九號前，將該槍、彈交給乙○○，後來其於當日晚間九點多到達案發現場，但還沒有看見乙○○就被警察查獲了等語（見原審卷第七三頁）。而乙○○對於九十五年五月二十四日下午四時五十二分許確有使用0000000000號行動電話與甲○○聯絡乙節並不爭執，且於原審審理時亦坦承確有撥打電話邀約甲○○於案發當日晚間八時三十分許出來等語（見原審卷第一七六頁）。乙○○雖辯稱其當日請假在桃園市○○路之釣蝦場釣蝦，乃以電話邀約甲○○前來共享云云。然查：乙○○與甲○○原均任職桃園縣新屋鄉新復興微波通訊股份有限公司，九十五年五月二十四日當天，乙○○請事假一天，甲○○則自上午八時十八分至下午六時七分間出勤等情，有該公司九十六年十月三十一日新函字第九六一００二號函及所附員工出勤月報表在卷可憑。又依卷附門號0000000000行動電話於九十五年五月二十四日之通聯紀錄記載，乙○○所使用之0000000000號行動電話，分別於該日上午十一時三十八分十一秒（通聯九十七秒）、下午一時十八分九秒（通聯九十秒）、下午四時四十分三秒（通聯一一三秒）、下午四時五十二分三十二秒（通聯一八二秒）發話與甲○○使用之0000000000號行動電話；至該日晚間七時二十分十三秒，0000000000號行動電話曾發話與0000000000號行動電話通聯計十一秒（見偵查卷第一０八頁），乙○○與甲○○對於上開通聯情形均不否認。則乙○○既與甲○○同事，且知甲○○當天有出勤，竟在甲○○出勤時間內，撥打四通行動電話邀約人在桃園縣新屋鄉工作中之甲○○外出至桃園市區釣蝦場享用其所釣得之蝦，顯與一般事理有違，足見乙○○所謂以電話邀甲○○共享釣得之蝦云云，不足採信。
⒊雖乙○○一再指稱甲○○上開證述均屬誣陷之詞云云。但查乙○○與甲○○原為同事關係，且參諸上開二人之通聯情形，甲○○稱彼二人平時交情不錯，應堪信為真實。又甲○○於九十五年五月二十五日經原審裁定應予羈押後，乙○○曾寄送餅乾、糖果等物給甲○○等情，已為乙○○於偵訊及本院審理時供述在卷（見偵查卷第五六頁，及本院卷二附之九十七年三月十一日審判筆錄），是依乙○○、甲○○之交往情形觀察，彼二人顯然往來密切、交情良好，甲○○實無設詞誣陷乙○○之理。乙○○於本院雖辯稱伊係因被傳喚，乃希望甲○○不要誤認伊是線民而設詞陷害，故前往看守所會面，但未能會見甲○○，因此向看守所合作社購買約新台幣二千元之糖果、餅乾轉予甲○○等語。然姑不論其所辯核與一般社會大眾認知之經驗法則有悖，且其所辯縱屬實在，亦更足以證實其與甲○○間確有交情，甲○○並無設詞誣指其為扣案槍、彈來源之動機存在。
⒋本件就乙○○是否有將扣案槍、彈委託甲○○寄藏等情，經刑事警察局對彼二人進行測謊鑑定，經該局以熟悉測試法、緊張高點法、區域比對法進行鑑定結果，甲○○對於：⑴「你有沒有騙說槍是乙○○交給你的？」、⑵「有關本案，你有沒有騙說槍是乙○○交給你的？」等二個問題之回答「沒有」，經測試結果無不實反應，又問及「有關乙○○一共拿了幾次的槍給你？」，甲○○圖譜反應在「二次」；反之，乙○○於測前會談否認渠有拿任何槍、彈給甲○○，經測試結果，呈不實反應等情，有該局九十六年三月二十六日刑鑑字第０九六００四四０八０號測謊報告書暨該次測謊鑑定過程參考資料附卷可參（見原審卷第一一五至一二二頁，測謊圖譜外放）。是就同一件事，分別對乙○○及甲○○進行測謊，所施測之結論互為比對並未矛盾，可知上開鑑定結果，足以用以補強甲○○所證扣案槍、彈係由乙○○先後所交付寄藏之詞為真實。至於乙○○雖聲請再重為測謊一節，然查其自稱有心律不整，且本院認本件事證已明，故不再為該部分之調查，附此敘明。
⒌至於乙○○所持有扣案槍、彈之來源，固因乙○○否認而未能查得積極事證憑以認定之。但依罪疑惟輕之原則，應認定為在九十五年四月底其第一次交付予甲○○之前之某日，在不詳地點自姓名不詳之成年人處，同時取得扣案槍、彈。
綜上，乙○○非法持有具有殺傷力之二支改造手槍及二十八顆土造子彈，並先後交由甲○○非法寄藏之犯行，事證明確，彼二人之犯行均堪予認定，應依法論科。
叁、新舊法之比較：
按被告等行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法），而查：
㈠比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查：
①修正前刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第二條第一項規定為新舊法之比較。依修正前刑法，甲○○先後寄藏具有殺傷力之改造手槍各一支之行為，應依連續犯之規定論以一罪；至依修正後刑法，則均須分論併罰，自以修正前刑法對被告有利。
②修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」雖有不同，然依乙○○之前科紀錄，無論依修正前、後刑法第四十七條之規定均構成累犯。
③槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項法定刑分別明定「併科新台幣七百萬元以下罰金」「併科新台幣三百萬元以下罰金」。依修正後刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，然依被告等行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，該二罪之罰金刑最低為銀元十元，經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最高額固仍相同，然最低額均為新台幣三十元。
④依修正前刑法第五十五條關於想像競合犯規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷；惟修正後刑法第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，此為法理之明文化，非屬法律之變更。
綜合全部罪刑之結果而為比較，應以修正前刑法對被告等有利。從而，本件應適用修正前刑法論處。
㈡有關易服勞役（包括其折算標準）之修正，乃相當於科刑規範事項之變更，故如行為後有關易服勞役之規定有所變更者，亦應依刑法第二條第一項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分，故事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院九十六年度台上字第二二三三號判決意旨參照）。而按易服勞役之折算標準，由修正前刑法第四十二條第二項原定之「以（銀元）一元以上三元以下折算一日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日）及易服勞役期限「不得逾六月」，移列於修正後刑法第四十二條第三項，並提高為「以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾刑一年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘易服勞役折算結果未逾六個月者，經比較新舊法結果，以修正後刑法之規定對被告等較為有利。
肆、論罪科刑：
㈠原判決就被告等予以論罪科刑，固非無見。惟查：①關於乙○○取得扣案槍、彈之時間、來源未具體說明、認定；②甲○○僅就寄藏具有殺傷力之改造手槍部分有連續犯之適用，原判決誤就其寄藏具有殺傷力之土造子彈部分亦論以連續犯；③對於屬於起訴範圍之扣案不具殺傷力之土造子彈二顆部分，漏未為被告等均不另為無罪諭知之說明，均有違誤。乙○○上訴意旨否認犯行，甲○○上訴意旨指摘原判決未予其緩刑之宣告（另說明如後），固均非可採，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡乙○○未經許可，同時同地自同一來源取得具有殺傷力之改造手槍二支、土造子彈二十八顆而持有之，核其所為，係犯行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項持有改造手槍罪、第十二條第四項持有子彈罪。其以一行為同時觸犯上開二罪名，應從一重之持有改造手槍罪論處。公訴意旨以乙○○所犯二罪名應分論併罰，尚有誤會。查乙○○有事實一所載之前科紀錄，經原審法院裁定應執行有期徒刑五年十一月確定，於八十六年一月七日入監執行，並於八十八年九月二十一日假釋，至九十一年四月二十四日假釋期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，乙○○於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件有期徒刑以上之刑之罪名，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌乙○○持有槍、彈數量不少，其行為對社會治安、大眾生命安全危害非輕，雖幸未有其他實害行為，然其犯後不知改悔，一再飾詞卸責等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，科處罰金部分併依修正後刑法第四十二條第三項規定諭知以新台幣一千元折算一日。
㈢甲○○未經許可，初受寄藏具有殺傷力之一支改造手槍及土造子彈二十八顆；再受寄藏具有殺傷力之改造手槍一支，核其所為，係犯行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項寄藏改造手槍罪、第十二條第四項寄藏子彈罪。其初以一行為同時觸犯上開二罪名部分，應從一重之持有改造手槍罪論處。其寄藏槍、彈之高度行為，本包括持有槍、彈之低度行為，故不就其持有槍、彈部分另為論罪。甲○○先後二次寄藏改造手槍犯行，時間緊接，手段相同，而犯同一罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。公訴意旨以甲○○所犯之罪名均應分論併罰，尚有誤會。又甲○○於偵查中已自白供述其所寄藏之槍、彈來源，使警方因而循線查獲乙○○，應依行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌其雖無前案紀錄（有本院被告前案紀錄表附卷可參），然所涉情節非輕，對社會治安影響重大，惟幸未有其他實害行為，且其事後已知悔悟等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，科處罰金部分併依修正後刑法第四十二條第三項規定諭知以新台幣一千元折算一日。至於甲○○及其選任辯護人上訴意旨以甲○○前未曾受刑之宣告，合於緩刑之要件，請予緩刑之宣告等情，經查，甲○○受寄槍、彈數量非少，寄藏時間亦將近一個月之久，危害社會安全情形不可謂為不嚴重，足見其觀念偏差甚鉅，本院審酌上情，認尚不宜對其為緩刑之宣告，附此敘明。
㈣扣案具有殺傷力之改造手槍二支（均含彈匣，槍枝管制編號：0000000000、0000000000）屬違禁
物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之。至於原具有殺傷力之土造子彈二十八顆，均已於鑑定過程中試射完畢而不具子彈形式，業如上述，故不予宣告沒收。另扣案亦已試射完畢原不具殺傷力之土造子彈二顆，既非違禁物，亦不宣告沒收。
伍、公訴意旨就乙○○持有該二顆不具殺傷力之土造子彈，甲○○寄藏該二顆不具殺傷力之土造子彈部分，認彼二人分別犯行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項持有、寄藏子彈罪。惟查該二顆土造子彈不具殺傷力，已據刑事警察局鑑定在案，有如前述，復查無其他證據可資證明該二顆子彈具有殺傷力，是彼二人關於各該部分之犯罪尚不能證明。然檢察官以乙○○持有該二顆子彈、甲○○寄藏該二顆子彈部分與上開認定有罪之持有、寄藏其餘二十八顆具殺傷力之土造子彈部分為實質上一罪，故均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，行為時槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項，刑法第二條第一項、第四十二條第三項前段，修正前刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十三條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　25　　日刑事第二十庭 審判長法　官　楊貴雄
法　官　鄧振球
法　官　林立華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖月女
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
行為時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
行為時槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有
期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。