臺灣高等法院96年度上訴字第3974號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 11 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3974號上　訴　人　甲○○
即　被　告
選任辯護人　柯士斌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第220號，中華民國96年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關內政部許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國（下同）95年11月15日凌晨3時許，在其所駕駛之計程車右後座墊上，
發現具有殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝
，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm之制式子彈四顆，而
斯時起，未經許可無故將上開槍、彈藏放於其位於基隆市○○區○○路141號5樓505室之住處以持有之，嗣於96年2月21日晚上11時許，將上開槍、彈攜至基隆市○○路114號2樓85小吃店內飲酒，迄翌日（22日）凌晨2、3時許，甲○○因酒後與前女友倪永軒商談感情之事不順利，心情不佳，竟將上開槍枝（彈匣內置有子彈四顆）取出比劃，85小吃店現場負責人張儀萍見狀，擔心發生事故，於是上前勸阻，並將甲○○帶往基隆市○○路114號1樓，但甲○○仍情緒失控地舉起上開槍枝對空擊發子彈一發，致乙○○位於基隆市○○路79號住處3樓之窗戶強化玻璃破裂毀損（所涉毀損罪嫌，另為
不起訴處分），經警據報到場處理，扣得仿BERETTA廠92FS
型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一把（含彈匣一個及已擊發、卡於槍膛內之空彈殼一枚）、口徑9mm制式子彈三顆，始知上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明
文。查證人倪永軒、乙○○、張儀萍於偵查向檢察官所為陳述，業經具結，且依筆錄內容並無不正取供情事，而無顯不可信之情況，依上開規定自有證據能力。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人倪永軒、乙○○、張儀萍於警詢所為陳述，依上開規定應無證據能力。
㈡、本案所引下列文書證據（即基隆市警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、基隆市警察局96年7月6日基警鑑字第0960019268號函），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟公訴人、被告（於原審）及辯護人於審理調查證據時，知悉此情形，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等書面陳述作成時之情況，亦無不適宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有
證據能力。又扣案之改造手槍一支（含彈匣一個及已擊發、卡於槍膛內之空彈殼一枚）、口徑9mm制式子彈三顆，乃警
方執行附帶搜索扣押而得，有基隆市警察局第二分局搜索、扣押筆錄在卷可稽，此公務員依法定程序取得之證物，自有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，惟上開查獲之事實業據被告甲○○於警訊、偵查及原審坦承，且查：
㈠、證人倪永軒、乙○○、張儀萍於偵查證述明確，且有改造手槍一枝（含彈匣一個及已擊發、卡於槍膛內之空彈殼一枚，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm之制式子彈三顆扣
案可證。
㈡、辯護意旨雖略稱：「被告甲○○所有扣案槍枝並不具殺傷力，業據刑事警察局鑑定明確，且原審判決事實認定有重大疏漏，與經驗及論理法則有違，故顯無構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之餘地，且被告確有刑法第59條顯可憫恕之事由，請從輕量刑。本件扣案槍枝經送鑑結果認不具殺傷力，依罪疑惟輕原則，法院應為無罪認定。原判決在無數據下推論有殺傷力，為判決不適用法則」等語。然查，而扣案之子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果為：「送鑑子彈3顆，均認係口徑9mm之制式子彈，經檢視，彈底均具撞擊痕跡，經實際試射結果，均可擊發，認均具殺傷力」之事實，有該局96年3月8日刑鑑字第0960029524號槍彈鑑定書及所附相片四張在卷可稽（偵查卷第81、82頁），雖上開鑑定書認定送鑑手槍壹枝，經操作檢視，撞針無法正常運作（卡死，無法突出槍機壁），無法擊發適用子彈，依現狀，認不具殺傷力。且送鑑槍枝經警方初步檢視結果，槍枝大部結構完整、槍管暢通、具擊發機構，並可發揮功能，認係管制槍枝可能性較大，有基隆市警察局槍枝初步檢視報告表及照片十四張在卷可按（偵查卷第33至41頁），且該槍枝為警扣案時，即有空彈殼一枚卡於槍膛內，此有基隆市警察局第二分局信六路派出所臨檢紀錄表一份、現場查緝相片八張在卷可證，而該枚空彈殼經送鑑定結果，亦認係已擊發之口徑9mm之制式金屬彈殼，有上開槍彈鑑定書可憑，是扣案
槍枝曾用以擊發口徑9mm制式子彈一發之事實應堪認定，而
被告持扣案槍枝擊發子彈一發，致乙○○前開住處3樓玻璃
破碎毀損之事實，則據證人張儀萍、乙○○證述綦詳，復有相片十六幀在卷足憑，顯見被告用以擊發口徑9mm制式子彈
一發之扣案槍枝其發射動能甚強，始能發射具殺傷力之子彈擊碎乙○○住處3樓整面玻璃，應具有殺傷力，而前開槍彈
鑑定書雖認扣案槍枝之現狀不具殺傷力，但其係針對子彈業已擊發、彈殼一枚卡於槍膛致撞針卡死、無法正常運作之現狀所為，不得逕認上開槍枝不具殺傷力。是辯護意旨稱不具殺傷力等詞，並非可取。
㈢、辯護意旨雖另稱被告有刑法第59條規定顯可憫恕之事由，請從輕量刑等詞，但查，刑法第59條之法定要件為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本件被告因久候與人糾紛，持槍取出比劃，甚而開槍毀損他人財物，其犯罪情節，顯然並非顯可憫恕，且此類相同案件未引用刑法第59條，由最高法院駁回上訴有罪確定，亦為實務上之見解（96年度台上字第5753號、第5585號、第5605號、第5592號、第5303號），是辯護意旨所陳並非可取。
㈣、綜上，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告未經許可，持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯行，堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4
項之未經許可持有子彈罪。被告持有槍枝及子彈之行為，雖係自95年11月15日起至96年2月21日被查獲止，然因此部分
之犯罪，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。被告以一行為同時持有前揭改造手槍及制式子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪論處。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照），至犯罪行為人之生活狀況、犯罪所生危害多寡、犯後態度良好，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。本件被告無故持有扣案之槍枝及子彈，業據被告於審理時供述甚明，其犯罪之原因與環境在客觀上並無堪資憫恕可言，辯護人以被告係因一時糊塗持有上開槍、彈，且犯後態度良好，請求依刑法第59條規定予以酌減，尚屬無據。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法
第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款之
規定，審酌被告明知具殺傷力之槍枝及子彈危害社會甚鉅，竟擁槍自重，對社會治安危害程度非微，惟審酌其持有槍、彈之期間非長，並未持用上開槍、彈另犯其他罪行，暨其犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，並就罰金部分諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之上開改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）一枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收；另扣案可擊發具有殺傷力之制式子彈三顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，非屬違禁物，自無庸宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞主張不具殺傷力與要求從輕量刑，按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈣、上訴人即被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與96年11月14日在監在押查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條，第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　27　　日刑事第十二庭 審判長法　官　 蔡永昌
法　官　 陳榮和
法　官　 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷
力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期
徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。