96年度上訴字第3981號｜刑事：偽證｜裁判日期：96 年 11 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3981號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林宇文律師張漢榮律師上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第168號，中華民國96年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第536號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其於民國九十三年九月二十九日，自其上海商業儲蓄銀行三重分行（下稱上海銀行三重分行）帳號00000000000000號帳戶，轉帳存入劉建和同分行帳號00000000000000號帳戶之新臺幣（下同）一千萬元，係作為劉建和成立亞太資通整合服務股份有限公司（下稱亞太資通公司）之虛偽資金，僅作為主管機關驗資之用，劉建和於收得上開款項後，即於同日轉存入同分行帳號00000000000000、戶名：亞太資通公司籌備處劉建和之帳戶內，並於辦理驗資後，旋於九十三年十月一日，將上開一千萬元自亞太資通公司籌備處劉建和帳戶轉匯至劉建和上開帳號000000000 00000號帳戶內，劉建和再於同日將該一千萬元轉匯至甲○○前開帳號00000000000000號帳戶內，竟基於偽證之犯意，於九十五年二月十三日下午二時三十分許，在臺灣基隆地方法院刑事庭審理九十四年度訴字第三九五號劉建和等涉嫌偽造有價證券等案件時，於供前具結後，對於承辦法官訊問「一千萬元領出是作何用途」、「投資之後為何沒有幾天劉建和一千萬元就還給你」等與案情有重要關係之事項，虛偽證稱「劉建和找伊投資亞太資通公司作戶外媒體」、「本來是要集資二千萬元作戶外媒體，但是伊投資一千萬元後，劉建和說另外的一千萬元還沒有集到，所以就先將錢提領出來還伊」等語，因認被告甲○○涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判決意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。三、公訴人認被告甲○○涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪無非係以㈠被告之供述；㈡證人劉建和、楊昇達之供述；㈢被告上海銀行三重分行帳號「00000000000000」號帳戶開戶資料、印鑑卡、九十三年九月二十九日被告上海銀行三重分行存摺存款取款憑條、存款憑條、劉建和上海銀行三重分行帳號「00000000000000」號帳戶存摺存款帳卡、九十三年九月二十九日劉建和上海銀行存摺存款取款憑條、存款憑條、帳號「00000000000 000」戶名：亞太資通公司籌備處劉建和帳戶活期存款存摺封面及內頁影本、存摺存款帳卡、新臺幣存款開戶及各項服務申請書、九十三年十月一日劉建和上海銀行存摺存款取款憑條、存款憑條；㈣股份有限公司設立登記資本額查核報告書、亞太資通公司設立股東繳納股款明細表、九十三年九月二十九日委託書；㈤臺灣基隆地方法院刑事庭九十四年度訴字第三九五號案件九十五年二月十三日審判筆錄、證人結文；㈥被告財產、所得線上查詢結果等為其主要論據。四、訊據被告甲○○於原審及本院固坦承有於九十五年二月十三日下午二時三十分許，在臺灣基隆地方法院審理九十四年度訴字第三九五號劉建和涉嫌偽造有價證券案件時，於供前具結後，證稱：「劉建和找伊投資亞太資通公司作戶外媒體」、「本來是要集資二千萬元作戶外媒體，但是伊投資一千萬元後，劉建和說另外的一千萬元還沒有集到，所以就先將錢提領出來還伊」等語之事實，然堅詞否認有何偽證之犯行，辯稱：其上開證述內容屬實，且係為查證有關劉建和是否違反公司法第九條第一項罪嫌，而與臺灣基隆地方法院九十四年度訴字第三九五號劉建和被訴偽造有價證券案件之案情無涉，是其所證就劉建和涉犯之上開案件而言，並非屬「於案情有重要關係之事項」，又因其所證涉及劉建和違反公司法第九條第一項之罪嫌，而其係劉建和資金之來源，其有可能與劉建和共同涉犯公司法第九條第一項之罪嫌，故該案命其作證，其即有可能因陳述而導致自己受刑事追訴或處罰，依刑事訴訟法第一百八十一條之規定，其得拒絕證言。然該案審判長並未依法告知其有得以拒絕證言之權利，是其於該案所為之證言，自非本案適法之證據，不得採為認定其犯偽證罪之證據等語。被告之選任辯護人亦為被告辯護稱：被告於前揭偽造有價證券乙案，被告到庭具結並當庭向法官所為之供述，因未經告以得拒絕證言，故無證據能力（原審卷三一頁，本院卷二六頁背面、三五頁背面）。是以被告甲○○於上開偽造有價證券案件之審判程序中，是否有所指之審判長未經告以其得拒絕證言等情，厥為本件被告被訴有否觸犯刑法第一百六十八條偽證之罪之待證事實，自應為調查審認。五、經查：㈠臺灣基隆地方法院九十四年度訴字第三九五號案件係審理劉建和被訴偽造有價證券之行為，該案起訴事實略為：「案外人陳意玲因向劉建和借貸金錢，嗣因陳意玲無法返還借款，劉建和乃要求陳意玲交付他人支票，並由陳意玲開立本票以為借款擔保，詎陳意玲利用業務上機會，詐得『泰祥重機械有限公司』空白支票五張（萬泰商業銀行總行營業部，帳號：000000000號）、『欣安益實業有限公司』空白支票二張（華南商業銀行基隆港口分行，帳號：00000 0000號）、及案外人楊佩倚空白支票一張（基隆市第二信用合作社，帳號：○六六二○○號，楊佩倚業蓋妥印鑑章）後，先盜蓋『泰祥重機械有限公司』及『欣安益實業有限公司』大小印鑑章，再將之交予劉建和。劉建和明知上開陳意玲交付之支票均為空白支票，且係資為陳意玲借款擔保之用，其無權填載支票內容，竟於陳意玲無資力償還借款時，擅自填載上開支票，完成支票必要記載事項，並於偽造完成後加以提示，嗣經案外人『泰祥重機械有限公司』及『欣安益實業有限公司』等代表人提出告訴，檢察官偵查後，認劉建和涉犯刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券之罪」等語。而該案於一審審理中，因劉建和否認有偽造有價證券之犯行，辯稱所提示總計二千五百餘萬元之支票，確係借予陳意玲之金額，該案承審法官為調查劉建和是否有資力借款予陳意玲，乃依職權調查劉建和擔任負責人之亞太資通公司之公司資本額收取情形，因而發現「被告甲○○於九十三年九月二十九日，自其設於上海銀行三重分行帳號000000 00000000號帳戶，轉帳存入劉建和同分行帳號00 000000000000號帳戶一千萬元，劉建和於收得上開款項後，即於同日轉存入同分行帳號00000000 000000、戶名：亞太資通公司籌備處劉建和之帳戶內，並於辦理驗資後，旋於九十三年十月一日，將上開一千萬元自亞太資通公司籌備處劉建和帳戶轉匯至劉建和上開帳號00000000000000號帳戶內，劉建和再於同日將該一千萬元轉匯至被告前開帳號00000000000 000號帳戶內」，承審法官因認亞太資通公司之資本一千萬元係劉建和向被告借貸而來，該一千萬元之亞太資通公司資金實為假資金，僅作為主管機關驗資之用，劉建和在所繳交之「設立股東繳納股款明細表」中，記載股東劉建和九十三年九月二十九日繳款二百七十萬元、劉潘美雀同日繳款二百二十萬元、楊昇達於同日繳款二百七十萬元、陳梅英同日繳款二百二十萬元、劉修旻於同日繳款二十萬元等內容，顯係業務登載不實，且已觸犯公司第九條第一項之公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪。而被告甲○○於該案中經傳喚到庭並經具結證稱：「劉建和找伊投資亞太資通公司作戶外媒體」、「本來是要集資二千萬元作戶外媒體，但是伊投資一千萬元後，劉建和說另外的一千萬元還沒有集到，所以就先將錢提領出來還伊」等語。承審法官亦因而認定被告甲○○上開證述內容虛偽不實，而於該案審理終結後，依職權告發劉建和涉嫌公司法第九條第一項之罪、被告甲○○涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪，並函送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦等情，有被告甲○○於該案九十五年二月十三日之審判筆錄、臺灣基隆地方法院九十四年度訴字第三九五號影本案卷三宗附卷可憑（影印卷宗外放）。㈡按刑法偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第一百六十八條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人（現為或曾為證人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與證人定有婚約者，現為或曾為證人之法定代理人或現由或曾由證人為其法定代理人者）受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利。再者刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定乃訊問證人時，應遵行之程序，且該項告知，自應明確告知該證人有關刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定以及同法第一百八十一條及第一百八十條之內容，始得保障證人之權利。倘法院未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，並令負偽證罪責，即與刑事訴訟法第一百八十六條第二項為保障證人權利而增訂之意旨相違（最高法院九十四年度台上字第五一號判決、九十六年度台上字第六三九號判決意旨參照）。是以上述不符法定程式之具結，核與刑法第一百八十六條偽證罪之具結要件有間。又如法院或檢察官未依法告知證人得拒絕證言，僅告以刑事訴訟法第一百八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，此時以一般人立於證人之立場，顯難期待證人不為虛偽陳述，反為真實陳述致自入於罪，是證人於此情形下所為，與真正事實相悖之陳述，固足陷偵查或審判於錯誤之危險，然是否因欠缺期待可能性而得阻卻其偽證犯行之罪責，亦非無研求餘地。㈢查本案被告甲○○於九十五年二月十三日下午二時三十分許，在臺灣基隆地方法院九十四年度訴字第三九五號劉建和被訴偽造有價證券案件審理時，供前具結證稱：「劉建和找伊投資亞太資通公司作戶外媒體」、「本來是要集資二千萬元作戶外媒體，但是伊投資一千萬元後，劉建和說另外的一千萬元還沒有集到，所以就先將錢提領出來還伊」等語之事實，固有上揭筆錄及被告之證人詰文等件影本附卷可稽（第四六五號偵卷一五頁、第五三六號偵卷八頁）。惟依據上揭案件承審法官推認結果，被告既係借用一千萬元資金予劉建和，以供主管機關審驗亞太資通公司資本之用，則被告與劉建和即有共同涉犯公司法第九條第一項之罪嫌，此觀諸劉建和嗣遭函送偵辦該條之罪益明，然經原審勘驗上開劉建和被訴偽造有價證券案件九十五年二月二十三日審判錄音內容結果，該案審判長固就「與二位被告（即劉建和、陳意玲）有無親戚僱傭關係」、「有無精神障礙不了解具結意義」等事項，對證人即本案被告甲○○加以訊問，並告以偽證罪之處罰後，令甲○○朗讀結文，惟自始終並未告以甲○○有關刑事訴訟法第一百八十一條之具體內容，此有原審九十六年五月十日勘驗筆錄在卷可憑（原審卷一五、一六頁）。是法院未告知被告於上揭案件享有得拒絕證言之權利，致被告不知其依法得享有拒絕證言權，而無從行使該權利以避免自入於罪，洵堪認定。揆諸上揭說明，被告於該案所得享有之拒絕證言特權既經剝奪在先，顯難期待被告於該等情況下仍為真實之陳述，否則與法律不強人所難之旨相違。從而被告於上揭案件之「具結」既不符法定程式，縱其具結後為虛偽之陳述，亦不能以刑法第一百六十八條偽證罪相繩。綜上所述，依據公訴人所提出之證據，尚難認被告甲○○有何公訴人所指之偽證犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有偽證之行為，揆諸首開規定，自應為被告甲○○無罪之諭知。六、原審為被告甲○○無罪判決之諭知，經核尚無不合。檢察官猶執被告所匯入之一千萬元，僅為亞太資通公司設立登記驗資之用，並非真正投資，而其竟在前案審理時具結而為虛偽之證述，應係偽證；又刑事訴訟法第一百八十一條雖規定證人恐因陳述致自己或其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，惟該條文係規定「得」，而非「應」拒絕證言，且該條文亦未明定，若法院未告知此因身分關係之拒絕證言之法律效果為證言無效，原審遽為無罪之判決，自有違誤等語，提起上訴。然刑事訴訟法第一百八十一條固規定：「證人恐因陳述致自己或與其有同法第一百八十條第一項關係之人受刑事訴追或處罰者，『得』拒絕證言」；然觀諸同法第一百八十六條第二項已明確規定：「證人有第一百八十一條之情形者，『應』告以得拒絕證言」此乃法院或檢察官訊問證人時，應遵行之程序，證人是否具結證言固有自由決定之權，然法院依法應為拒絕證言權之告知義務則無裁量權限甚明。上訴意旨或與前揭最高法院裁判意旨相違；或係誤認刑事訴訟法第一百八十一條及同法第一百八十六條之意涵，自屬無據。是上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒以前揭理由上訴，指摘原判決不當，難認為有理由，其上訴應予駁回。七、至於被告甲○○是否同與劉建和涉有公司法第九條第一項之罪嫌，因未經檢察官起訴，起訴部分復經本院判決無罪，此部分本院自無從併予處理，自應由檢察官另行查處。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　21　　日刑事刑事第十八庭審判長法　官溫耀源法　官周政達法　官段景榕以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳靜姿中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　21　　日

臺灣高等法院96年度上訴字第3981號

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