96年度上訴字第4463號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：97 年 01 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4463號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 被　　　告　乙○○ 共　　　同選任辯護人　陳慶尚律師沈孟賢律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第201 號，中華民國96年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10591 號，追加起訴案號：96年度偵字第1546號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。丙○○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。乙○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。事實一、丙○○、乙○○分係德技股份有限公司（下簡稱德技公司）、七泰電子股份有限公司（下簡稱七泰公司）之代表人，林烱昉（違反政府採購法部分，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，緩刑二年確定）受雇於德技公司，擔任區域業務經理，負責北區業務招攬；甲○○（違反政府採購法部分，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，緩刑二年確定）、林宗喜及邱慶煌（上二人違反政府採購法部分，均經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，均緩刑二年確定）等人則均為七泰公司員工，負責業務行銷之工作，並從民國九十四年五月起派赴至德技公司接受訓練，惟編制上仍屬七泰公司之受僱人。二、爰因德技公司與七泰公司關係很好，平時有標案時，為免流標，即會借用七泰公司名義陪標，丙○○、乙○○並授權業務員在新台幣（以下同）五十萬元以下標案，由其決定投標或陪標與否。適甲○○、林烱昉、林宗喜、邱慶煌等人知悉臺灣電力股份有限公司綜合研究所（下簡稱台電綜合研究所）於九十四年九月間辦理「多功能線路板修護設備一套」採購案（下簡稱台電採購案），採行公開招標方式辦理招標，甲○○欲代表德技公司參與投標，又恐無其他廠商（三家以上廠商）投標而造成流標，甲○○、林烱昉、林宗喜、邱慶煌等人即本於先前之授權，與丙○○共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，利用七泰公司及新勁國際有限公司（下稱新勁公司）將渠等業務上所使用之公司章及負責人章放置於德技公司，便利業務上比價需求之機會，由甲○○以德技公司名義投標，並徵求林宗喜、邱慶煌、林烱昉之同意，及經乙○○先前之授權，借用七泰公司及不知情之新勁公司名義參與投標，甲○○並於九十四年九月十六日至臺灣銀行公館分行，以德技公司、七泰公司、新勁公司名義分別存入一萬元、六千六百元及六千八百元至台電綜合研究所於臺灣銀行所開立帳戶（帳號000000000000號），以供作德技公司、七泰公司及新勁公司等三家公司投標押標金使用，再由甲○○、林宗喜、邱慶煌分別填寫德技公司、七泰公司、新勁公司投標廠商資料，交由甲○○蓋用上述三家公司之公司章及負責人章後，親送至台電綜合研究所，以德技公司、七泰公司及不知情之新勁公司三家廠商出具名義參與投標，用以符合競標之外觀，實際上則已決定由德技公司為最低標得標承作。嗣於同年月十九日，由甲○○、林宗喜及林烱昉分別填寫出席代表授權書代表德技公司、七泰公司、新勁公司出席開標會議，惟台電綜合研究所人員於開標後，發現德技、七泰及新勁等三家公司之押標金送金簿存根均由臺灣銀行公館分行同日開具，且字跡相同，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，遂依政府採購法規定當場宣布廢標，始得知上情。三、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由壹、程序方面：一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文。查本案檢察官原認被告丙○○涉有政府採購法第八十七條第五項前段犯行聲請簡易判決處刑，惟原審認本案不適於以簡易判決處刑，已改依通常程序審理。二、又於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；又追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第二百六十五條定有明文。查實行公訴檢察官於原審第一審辯論終結前，就被告乙○○所涉意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標犯行，與已起訴之如事實欄一所述之共同被告德技公司、七泰公司所涉意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪、意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標罪部分，認屬相牽連犯罪（數人共犯一罪或數罪），而在審判期日以言詞追加起訴（見原審九十六年九月七日審理筆錄），核與上開規定並無不合，本院自應併予審理。三、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。㈡經查，本件證人甲○○、林烱昉、林宗喜、邱慶煌等人於警詢、偵訊（未經具結）中所為陳述，均係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人於原審行準備程序時對上開證據之證據能力均表示無意見（見原審九十六年五月二十二日準備程序筆錄），於本院復同意作為證據，本院審酌上開警詢、偵訊筆錄取得及製作過程，並無違法取證之瑕疵存在，引用上開陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認證人甲○○、林烱昉、林宗喜、邱慶煌等人於警詢、偵訊中所為之陳述具證據能力。㈢至於卷附之投標文件、出席代表授權書、臺灣銀行送金簿存根、台電綜合研究所開標紀錄等文書（見法務部調查局台北市調查處證據卷宗第三十四頁至第四十七頁），被告及其選任辯護人就此部分證據之證據能力，均未聲明異議或於言詞辯論終結前對該筆錄之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自得作為證據，合先敘明。貳、實體部分：一、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認上揭犯行，被告丙○○辯稱：原本不知道德技公司要參與投標，因公司分層負責，五十萬元以下之標案授權給業務員自行決定，案發後才經由總經理報告得知此事云云；被告乙○○亦辯稱：從頭到尾都不知道七泰公司有參與投標，而公司便章很多是由業務員處理，伊並不負責云云。㈠查證人甲○○於原審審理時證稱：其為七泰公司員工，於九十四年五月間派赴德技公司受訓，但仍領七泰公司薪水，九十四年九月間確有以德技公司、七泰公司名義參加台電綜合研究院標案投標…，因德技公司內部規範，金額五十萬元以內的標案，不需要呈報董事長決行，所以本案並未事先知會丙○○或是乙○○，是廢標後才告知丙○○或是乙○○等語（見原審九十六年九月七日審理筆錄）；另共同被告林烱昉、林宗喜、邱慶煌亦均稱：事先未呈報丙○○、乙○○，丙○○及乙○○亦未指示任何事情，此標案都是由甲○○安排完成等語（見法務部調查局台北市調查處證據卷宗第七頁至第十五頁、九十五年度偵字第一０五九一號卷第十九頁至第二十一頁）。固可認德技公司基於分層負責而將交易金額未達五十萬元之案件，授權業務員依其權責處理，事先德技公司受僱人林烱昉、七泰公司受僱人林宗喜、邱慶煌、甲○○均未報告丙○○或乙○○。㈡惟被告丙○○迭於調查局詢問、偵查中供承：公司五十萬元以下之標案，都授權業務員決定，德技公司與七泰、新勁公司關係很好，平常有時投標私人或公家機關的案子時會邀上述兩家公司請他們一起去「陪標」，目的是為怕流標，大家都有默契，投標前業務會打電話給該兩家公司，請他們提供所需資料，再拿去投標，該兩家公司之公司章、負責人章亦均在伊公司等語（見法務部調查局臺北市調查處證據卷第二二頁、九十五年度偵字第一０五九一號卷第二一頁）。被告乙○○於偵查中亦供承：伊有同意借牌給德技公司參與投標，伊係直接將公司章及負責人章放在德技公司，這是為了業務方便，授權範圍是在五十萬元以下的標案等語明確（同上偵查卷第二二頁），足見德技公司平時即借用七泰公司、新勁公司之名義，參與投標，七泰公司亦於五十萬元範圍內之標案，容許德技公司借用該公司之名義參與投標，而本件標案之金額在五十萬元之範圍內，即在被告丙○○及乙○○之授權範圍內，得逕由德技公司以七泰公司之名義投標，並概括授權業務員即甲○○、林宗喜、林烱昉、邱慶煌等人決定，本無庸向被告丙○○、乙○○報告。㈢再證人甲○○於警詢、檢察官訊問及原審審理時復供稱：九十四年九月間以德技公司、七泰公司名義參加台電綜合研究院標案投標，投標所需之押標金是由其先行墊支，當初因時間急迫，擔心未達三家廠商投標而造成流標，所以才以七泰公司、新勁公司名義參與投標，實際上是要讓德技公司得標等語（見原審九十六年九月七日審理筆錄），核與證人林烱昉、林宗喜、邱慶煌於警詢、檢察官訊問時陳述相符，並有載明七泰公司名義之招標、投標及契約文件及出席代表授權書各一份、載明德技公司名義之招標、投標及契約文件及出席代表授權書各一份、載明德技公司名義之招標、投標及契約文件及出席代表授權書各一份、台灣銀行送金簿存根三紙、台灣電力股份有限公司財物採購開標紀錄在卷可資佐證（見法務部調查局台北市調查處證據卷宗第三十四頁至第四十七頁），自堪採信。被告丙○○、乙○○於本院復供稱若員工標到工程所獲利益係歸公司所有，足認被告丙○○確有意圖影響採購結果而借用他人名義、被告乙○○有意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參與投標之不確定故意，被告丙○○就借用他人名義參與投標，並與甲○○等人間羅具有犯意聯絡及行為分擔。㈣次按政府採購法於九十一年二月六日修正公布，該條新增定第五項為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」，原條文第五項未遂規定則改列為第六項。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。證人甲○○雖稱：係為避免投標廠商未達三家以上而造成流標，才為如此犯行等語，然所謂為使招標案之投標廠商符合三家之規定，而借用無投標真意之他人名義或證件參加投標，已造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益，此亦為修法增訂該條項之規範目的，是證人甲○○辯稱其借牌陪標之行為除節省時間外，並無任何實質損害等語，乃倒果為因之詞，況本案工程若非有甲○○等人借牌陪標之行為，可能因為未達三家廠商以上而流標，於進行第二次招標時，自有可能因其他廠商參與投標，而有不同之採購結果，是以甲○○所辯並不足取。而本件雖因台電人員於開標之際，發現德技、七泰及新勁等三家公司之押標金送金簿存根均由臺灣銀行公館分行同日開具，且字跡相同，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，遂依政府採購法規定當場宣布廢標，然仍不影響被告丙○○、乙○○等人犯行之成立。二、新舊法比較被告行為後，刑法業經修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。㈠刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第二十八條規定非有利於被告（最高法院九十六年度台上字第九三四號判決意旨參照）。㈡被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告；不論依修正前或修正後刑法第二十八條規定，被告丙○○均成立共同正犯，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即修正前之規定。三、核被告丙○○所為，係違反政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪，被告乙○○所為，則係違反同條項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標罪。原聲請簡易判決處刑意旨認被告丙○○係犯政府採購法第八十七條第五前段、第六項之借用他人名義投標未遂罪，惟於原審行準備程序時，經到庭實施公訴之檢察官已當庭變更起訴法條為同法第八十七條第五項前段之借用他人名義投標既遂罪，本院無庸再為變更法條之諭知。又被告丙○○與甲○○、林烱昉、林宗喜、邱慶煌間，就上述違反政府採購法之行為間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、原審未察，遽為被告丙○○、乙○○無罪之諭知，自有違誤，檢察官上訴就此指摘，為有理由，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度，本案於開標後立即遭台電綜合研究所人員察覺，對採購案尚未產生實際損害，雖損害政府採購之公平，惟本投標案之金額尚低，其犯罪所生之危害並非極鉅等一切情狀，分別判處如主文第二、三項所示之刑。又被告等犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，各減其刑期二分之一。被告等行為後，關於易科罰金之折算標準，除刑法第四十一條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於九十五年五月十七日經總統公布修正，刪除第二條有關易科罰金及易服勞役折算標準之規定，並自九十五年七月一日起施行。刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，對被告丙○○、乙○○較為有利，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定處罰，併諭知易科罰金之折算標準。被告丙○○、乙○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等因一時失慮為此犯行，經此刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，公訴人亦同為此請求，均併予宣告緩刑二年，以啟自新。又緩刑之宣告，乃係依裁判時之情狀考量，故緩刑之宣告，自應逕適用裁判時之法律，而無須比較新、舊法。易言之，犯罪行為雖在刑法修正前，然刑法修正後，緩刑之宣告，仍應逕適用修正後刑法之規定（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照），併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第五項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第二十八條、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　24　　日刑事第十五庭審判長法　官吳昭瑩法　官蘇隆惠法　官李正紀以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官鄭信昱中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　24　　日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院96年度上訴字第4463號

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