臺灣高等法院96年度上訴字第4658號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 06 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4658號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
選任辯護人　李建慶　律師
賴呈瑞　律師
被　　　告　丙○○
選任辯護人　邱雅文　律師
劉錦綸　律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第784號，中華民國96年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第26889
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分除竊盜部分外撤銷。
丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾叁萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，具有殺傷力之改造手槍壹支沒收。又共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，應執行有期徒刑叁年伍月，併科罰金新臺幣拾叁萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，具有殺傷力之改造手槍壹支沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○前因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於民國92年7月23日服刑期滿執行完畢，詎猶不知悔改，因
前曾多次向舊識己○○調度資金應急，知悉己○○財力可觀，竟與戊○○及真實姓名年籍不詳綽號「小方」之成年男子基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年7月間，先由
丙○○在台灣地區指示「小方」以取得具有殺傷力之改造手槍乙支及亦具有殺傷力之制式子彈6顆，未經許可，而共同
持有之，嗣於同年月29日22時許，在台北縣三重市○○路30號1樓，共同謀議以向己○○設於台北縣三重市○○街7巷32號1樓營業之「常鑫建設有限公司」（下稱常鑫公司）開槍
，使己○○心生畏懼，再由丙○○出面表示願保護己○○，而共同以此方法恐嚇使己○○交付財物。並進而選定於同年8月1日各鄉鎮市民代表會主席選舉投票日前之同年7月31日
凌晨為作案時間，並謀議作案時一併向鄰近常鑫公司之台北縣三重市市民代表甲○○設於台北縣三重市○○街161號1樓之服務處開槍，以誤導警方辦案方向。戊○○遂依三人謀定之計畫，於同年7月30日晚間前往台北縣三重市○○路30號1樓與「小方」會合（綽號「小方」之成年男子騎用「鎂錩企業有限公司」所有，由丁○○○使用而失竊之DRF-536號機
車），並於同年7月31日1時30分許，戊○○騎上開由「小方」騎來之輕型機車搭載「小方」，一同前往三重市市民代表甲○○台北縣三重市○○街161號1樓之服務處（按當時該服務處內已無人員在場）前，由「小方」下車後持槍朝該服務處已關下鐵捲門射擊3發子彈（按此3顆彈頭均未貫穿上開鐵捲門，且此舉係為混淆視聽，惟其毀損之犯行，未據告訴），後再接續一同騎乘上開機車前往附近之常鑫公司前，亦由「小方」下車後持槍朝常鑫公司（按當時常鑫公司已下班，亦無人員在場）已關下鐵捲門射擊3發子彈，而以加害生命
、身體之事，恐嚇他人致生危害於其安全，戊○○即騎用上開機車搭載「小方」一同逃逸離去上開現場，並於95年7 月31日1時34分許，將上開機車棄置在台北縣三重市○○街113巷內，後經民眾報請警員到場處理，在上開現場扣得制式彈頭4顆（按其餘2顆制式彈頭，則遭「小方」當場撿走）。嗣案發後丙○○見警方已展開調查，為恐東窗事發，即交付5
萬元予戊○○，戊○○即逃往台東地區藏匿。至95年11 月
13日19時許，經警在台東縣卑南鄉○○路1巷6號內查獲戊○○本人，並進而依法拘提丙○○到案，始悉上情。
二、案經台北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○否認有何前揭事實之犯行，辯稱我沒有參與，我都不知道云云，然查證人戊○○於警詢時（95年12月18日）稱：我與丙○○及綽號「小方」之男子於95年7月29日
晚間約22時左右，在三重市○○路30號1樓，由丙○○提起
要對上述二名被害人（指甲○○、己○○）開槍射擊鐵門，要我跟小方一起前往上述被害人處所開槍製造槍擊案，向甲○○開槍是因為三重市市民代表正副主席投票日為95年8月1日，要誤導警方辦案方向，這是在討論時由丙○○提出槍擊之時間點，向己○○開槍也是由丙○○計劃，交代我跟小方前去開槍，主要目的是要由丙○○出面表示要保護己○○，以取得利益，我先前有欠丙○○新臺幣五十萬元，我認為丙○○教唆我去開槍後就不必還這五十萬元，另外丙○○有提及日後有關三重市土方工程利益要算我及小方一份，案發後三、四天（正確時間我記不清楚）丙○○開車至三重市○○路30號找我，約我外出，我騎機車至三重市○○○路與自強路交叉口與丙○○會面，他叫我上他的車，他便給我五萬元，叫我趕快逃逸，警方已經在注意我了，後面的事丙○○會處理，（為何會選定95年7月31日凌晨1時30分作案？）作案時間均為丙○○計劃，叫我們去開槍，因為晚上比較不易遭警方查獲，另外要誤導警方朝三重市民代表正副主席選舉恩怨方向偵辦（95年度偵字第26889號卷第107頁、第108頁）
；於檢察官偵查時亦稱今天（95年12月18日）借提出去我講的話實在，看過筆錄以後才簽名，是出於自由意思之陳述（95 年度偵字第26889號卷第112頁），且於偵查中其辯護人
具狀時亦表明其對其所犯及所知均已坦承不諱，甚且亦已供出共犯及首謀者，本案共同被告所持有之槍械，應僅係改造手槍，案發當天，純係因自己經濟窘迫，始會在他人提議下，騎乘機車載小方，製造事端，希望藉此向被害人調一些錢等（95年度偵字第26889號卷第120頁、第121頁）；於另一
次之警詢時（96年1月31日）亦稱95年7月29日晚間約22時左右，當時我與庚○○、賴清池及綽號「小馬」、「俊祥」之男子共五人在三重市○○路30號1樓客廳聊天泡茶時，丙○
○進來後坐下來與我們閒聊泡茶，過一會庚○○、綽號「小馬」、「俊祥」三人即至房間內看電視，剩下我與丙○○及賴清池三人閒聊泡茶時，丙○○即提議要去「微風飯店」找搖頭妹飲酒作樂，叫賴清池先去「微風飯店」訂房間，賴清池離去後，丙○○即以手機聯絡綽號「小方」之男子過來商討槍擊案之細節，丙○○跟我說：犯案之工具我會叫「小方」準備，到時候〔商討為三重市民代表正副主席（選舉）前一天〕「小方」會到三重市○○路30號1樓來找你一起去犯
案，你就負責騎車載「小方」，其他事情由「小方」處理，作案後到「微風飯店」找他，後來丙○○與「小方」先離開後，庚○○有從房間走出來問我丙○○來找我是為何事，我跟庚○○回答說沒什麼事，隔天（30）日23時我就一直在三重市○○路30號1樓等「小方」，後來「小方」來找我就一
起去作案，作案後我載「小方」至三重市○○街讓他下車，我有叫他至福隆路30號會合，我回到福隆路30號沒看到「小方」，即一人騎機車去「微風飯店」找丙○○，當時有賴清池及幾位傳播妹在現場，我跟丙○○說事情已經辦好了，丙○○就跟我說事情辦好了，以後的事情他會去處理，我就跟他們閒聊一會我就離開了，丙○○跟我說欠的五十萬元先擺一旁，如果犯案後有取得其他利益或土方工程方面利益都要算我一份，羈押期間我聽辯護律師說是丙○○幫我請（律師）的，警詢筆錄內容我都有跟丙○○幫我請的現任律師說，槍擊案發生後，我去台東期間，丙○○有到台東找我一次，並跟我說事情過一陣子就會沒事，他會去處理，至於小方犯案後就沒有聯絡了，除了上次筆錄供稱他（指丙○○）拿五萬元給我之外，他有叫許清沛匯款二十萬元至台東的朋友李金能的帳戶內，但許清沛向我借十萬元，所以許清沛才匯款十萬元至李金能的帳戶內，我知道丙○○都稱呼己○○為他老闆或董事長，丙○○經常跟他借錢或拿支票跟他兌換現金，丙○○每次跟己○○兌換支票後，都會找人跟他去一起去溪尾農會領錢，我就跟他去過二次（95年度偵字第26889號
卷第128頁至第131頁）；於檢察官偵查時亦稱警局（指96年1 月31日）所述實在，看過筆錄才簽名，是林孝甄律師跟我說是「堂哥」請他來的，本件槍擊案是我、丙○○及小方三人共同謀議的，是丙○○提議的，謀議當時只有我、丙○○、小方三人在場，詳細情形就如同我在警局所述，丙○○表示他會請小方把犯罪要用的機車、槍枝準備好，95年7月30
日晚上，我依照丙○○的指示到三重市○○路30號1樓等「
小方」，之後「小方」就騎一台機車來，「小方」自己帶一頂安全帽過來，我自己有準備一頂安全帽，「小方」帶一把手槍來，因為我對三重的路比較熟，所以由我騎機車載小方，小方持槍在就在車後，我們就出發前去開槍，我載小方先到甲○○服務處開槍，小方是下車持槍對門射擊，之後又到己○○公司，還是由小方下車開槍，．．．我們有約定再到福隆路30號會合，但是後來小方並沒有來，之後我就再騎我自己的機車到微風飯店去找丙○○，我跟丙○○說我事情辦好了，我願意依照丙○○的指示開槍，因為之前我欠丙○○五十萬元，我一直沒辦法還，丙○○一直向我追討，丙○○就對我表示我欠的這些錢他先不追討，要我先幫他辦完這事，另外丙○○也答應我在三重，如果有土方工程利益要算我一份，丙○○曾經在案發後交給我五萬元要我先去避風頭，之後我到台東去找朋友，丙○○還有再匯二十萬元給我，不過那個是丙○○之前就答應要給我的工程利益，跟本案無關，並經以證人具結作證表示前揭所述均實在等（95年度偵字第26889號卷第133頁至第135頁）；96年2月14日於檢察官偵查中稱之前警詢、偵查中所述都是實在的，筆錄我都有看過才簽名，沒有任何人強迫我承認任何事情，也沒有任何人要求我做任何特定的供述，開槍的地點是丙○○指定的，他表示開槍之後，再由他對被害人表示願意出面處理這件事情，從中收取被害人交付的財物，至於他事後有無向被害人拿取財物，我就不清楚，願意配合丙○○做此事，是因為我之前有欠丙○○錢，他說如果配合他做此事，我欠他的錢，可以慢一點還給他，丙○○稱此事和他均無關係，所言不實在，這件事情當初就是他提議的（95年度偵字第26889號卷第141頁、第142頁）。於原審亦稱我們只是要警告被害人而己，
我們會去開槍就是想讓被害人害怕（原審95年度聲羈字第
944號卷第4頁、第5頁）。證人乙○○於警詢時亦稱警方通
知我到埸，我才知道三重市○○街161號1樓鐵門遭人開槍，鐵門上留有三個凹洞，不過沒有貫穿鐵門（95年度偵字第
26889號卷第13頁）。證人甲○○於檢察官偵查時亦證稱95
年731日凌晨三重市○○街161號1樓之服務處有遭他人開槍
射擊（95年度偵字第26889號卷第144頁）；於原審亦稱三重市○○街161號1樓之服務處在95年731日有被槍擊，被槍擊
是正副主席選舉的前一天，我的服務處被開三槍當然會怕（原審卷第125頁、第126頁）。證人羅淑珍於警詢時亦稱我於31 日到公司（三重市○○街7巷32號1樓）開門時，我發現
公司鐵門遭不詳人士開槍射擊，鐵門上留有三個凹洞（95年度偵字第26889號卷第17頁）。證人己○○於檢察官偵查時
亦稱95年731日1時30分常鑫公司有遭人槍擊，丙○○向我調現金，我都會從銀行拿取款條回來公司放著，丙○○如果有向我調現金時，我就會在公司把取款條寫好，把取款條交給丙○○去銀行提款，我另外會打電話照會銀行（95年度偵字第26889號卷第144頁）；於原審亦稱丙○○有拿票跟我調現，我的公司被開三槍當然會怕等（原審卷第121頁、第124頁）。被告丙○○於警詢時亦稱認識戊○○，戊○○有欠其錢，認識己○○，我從事廢土工程，有時我都向己○○調度資金，金額為數百萬元不等，我只拿二十萬元給許清沛要他轉交給戊○○，我跟一位朋友許清沛去台東找朋友，在台東知本老爺酒店附近一家羊肉爐剛好遇到戊○○（96年度偵字第3583號卷第8頁、第9頁、第12頁、第13頁、第76頁）；於檢察官偵查時亦稱認識戊○○很久了，認識己○○，我經常向他調錢，調度金額大概都是數百萬元左右，認識小方，戊○○被羈押，戊○○的家人有來找我（96年度偵字第3583號卷第62頁、第63頁）；於原審亦稱拿二十萬元給許清沛轉交給戊○○係在戊○○犯案後，錢就是在我要去台東給的，後來戊○○的太太說要請律師，我也答應替他請（原審96年度聲羈字第98號卷第5頁）。復有上開機車之照片2張、車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報表、車籍作業系統查詢認可資料各乙紙、上開現場之路口監視器畫面（戊○○本人）翻拍照片2 張、勘查紀錄表2紙、測繪圖2紙、現場照片28張、扣案之上開制式彈頭4顆及其照片8張在卷可稽。且被告丙○○於95年7月30日確有於微風飯店登記住宿，並於95年7月31日退房等，亦有臺北縣政府警察局三重分局97年3月17日北縣警重
刑字第0970010474號函在卷可稽。從前揭之事證觀之，證人戊○○確有欠丙○○金錢，案發後有到台東避風頭，被告丙○○有交付二十萬元轉給戊○○，並在台東與戊○○見面，被告丙○○認識被害人己○○並向其調度金錢，小方確有依被告丙○○之指示備好前揭之機車、槍枝，證人戊○○於95年7月30日晚上，有依照丙○○的指示到三重市○○路30號1樓等「小方」，之後「小方」亦依被告丙○○之指示騎一台機車來，「小方」並帶一把手槍來，且由戊○○騎機車載小方，小方持槍在就在車後出發前去開槍，戊○○載小方先到甲○○服務處開槍，小方下車持槍對門射擊，之後又到己○○公司，還是由小方下車開槍等，而被告丙○○確有於95年7月30日在微風飯店登記住宿，並於95年7月31日退房等，且證人戊○○亦有請律師（辯護人）具狀表明其對前揭之其所犯及所知均已坦承不諱，甚且亦已供出共犯及首謀者，案發當天，純係因自己經濟窘迫，始會在他人提議下，騎乘機車載小方，製造事端，希望藉此向被害人調一些錢等，且於檢察官偵查時亦經具結作證在案，顯見證人戊○○前揭之所述均確與事實相符，自可採信，雖證人戊○○於原審證稱本件是「小方」找他一起去的，丙○○並沒有要其等2人去開槍
，而其與被告丙○○、「小方」2人亦未曾一起見過面，本
件槍擊案與被告丙○○無關等語（見原審卷96年8月2日審判筆錄第15至20頁），另又證稱：「（警訊筆錄後來你為何說是丙○○叫小方和你一起去作案的？）因為警察拿丙○○的筆錄說我恐嚇他，我才說是丙○○叫我和小方去開槍，事實上是我跟小方去開槍，與丙○○沒有關係」、「（你在警訊中還說在95年7月29日晚上11點在福隆路30號，丙○○提起
要向二個被害人開槍射擊，由你和小方一起去，再由丙○○出面要保護被害人取得利益，你還說的這麼詳細？）當時我被抓以後，警察告訴我丙○○時常去我家找我太太或我大姐要我欠他的50萬元，所以小方提議的事情，我就說是丙○○叫我去做的，當時是警察誤導我叫我說是丙○○叫我去做的」、「（你後來警察問你為什麼要對二個被害人開槍，你自己說因為投票日是8月1日，要誤導偵辦的方向，是討論時丙○○提出的時間點，為何你當時還說的這麼詳細？）這都是小方提出的意見，我當時也同意。丙○○沒有跟我這樣講過，我當時沒有看到丙○○人」、「（你後來又在警訊中說我認為丙○○叫我去開槍，就不必還這五十萬元，你為何要這樣講？）是警察叫我這樣講的，我不知道警察的名字，他跟我說我跑路又被禁見，丙○○要害你，你就說是他就好了」、「（為何這麼巧丙○○在台東與你見面？）他有與許清沛一起去台東找李金能，他們是來台東玩，我台東的朋友李金能與許清沛也認識，許清沛來找李金能，剛好許金能那邊碰到我，丙○○也不知道我在台東」、「（你在警訊中又說你到環河北路與丙○○會面，他叫你上他的車，他交給你五萬元，要你趕快跑路，之後的事情他會處理，為何講這麼詳細？）沒有這件事情，是我自己編的」、「（在地檢署偵查中又問你警訊筆錄是否實在，你說沒有人強迫承認任何事，也沒有人強迫你做任何事，為何與今日所言不同？）在警察局是警察叫我這樣講的，我希望可以交保，檢察官也說過年之前要讓我交保，結果也沒有。現在所言才實在」、「（最後偵查中檢察官問你，你說丙○○講的不實在，這件事情都是丙○○提議的，是否正確？）當時我以為檢察官可以讓我交保，才這樣講的。當時所言不實在，這件事情與丙○○根本沒有關係」等語（見原審卷96年8月2日審判筆錄第20至22
頁），惟證人戊○○此部分之所述，並無積極之事證足資證明與其所述之事實相符，況其於第二次（95年11月22日）警詢時即已供稱我知道小方是綽號「雞巴堂」的男子叫他來找我一起去做案，我只知道小方的綽號，不知道他真正的姓名，都是他主動來找我，我不清楚如何跟他聯絡等（95年度偵字第26889號卷第91頁）；95年11月22日於檢察官偵查時亦
稱今日警訊都是實在的，我有看過筆錄才簽名，沒有任何人對我強暴脅迫，是小方邀我一起去開槍的，小方找我時，告訴我是「雞巴堂」（即丙○○）要他來找我的，因為我欠丙○○人情，並經具結作證在案（95年度偵字第26889號卷第
95 頁），於第三次（95年12月18日）警詢時更是詳細說明
被告涉及本案之情形（詳如前述），於檢察官偵查時亦稱今天（95年12月18日）借提出去我講的話實在，看過筆錄以後才簽名，是出於自由意思之陳述（95年度偵字第26889號卷
第112頁），且於偵查中告知其辯護人先後具狀（95年12 月26日、96年1月19日）亦分別表明其對其所犯及所知均已坦
承不諱，本案純係因自己經濟窘迫，始會在他人提議下，騎乘機車載小方，製造事端，希望藉此向被害人調一些錢等及對其所犯及所知均已坦承不諱，甚且亦已供出共犯及首謀者，本案共同被告所持有之槍械，應僅係改造手槍。（95 年
度偵字第26889號卷第114頁、第120頁、第121頁），均係在其第四次（96年1月31日）警詢前提到「丙○○於警詢筆錄
中說你於台東逃亡期間有託人恐嚇他索取四十萬元，有無此事？」之前所為之供述，是證人戊○○稱係因為警察拿丙○○的筆錄說我恐嚇他，我才說是丙○○叫我和小方去開槍，與丙○○沒有關係等，自無可採，況證人戊○○於警詢時亦稱我只知道同夥的綽號「小方」，其真實姓名及住處我都不知道，亦無聯絡電話，小方對三重市不熟等（95年度偵字第26889號卷第68頁、第69頁），足見小方與證人戊○○沒有
深交，所以不知其姓名住處及聯絡電話，小方對三重市亦不熟，其自不可能與戊○○商量至前揭之處所犯案，是證人戊○○此部分之所述尚難認與事實相符，無從為被告丙○○有利之認定。再被告丙○○與被害人己○○自84年間起即已因工作關係相識，且被告丙○○並自94年間起，即曾先後多次持其個人或第三人票據向被害人己○○調現多達66次，甚至在本件槍擊案發生之後，被告丙○○仍先後於95年8月10 日、16日、29日、30日、9月1日25日、1 0月16日及11月7日，再持計9張票據向被害人己○○調現過（按被告丙○○先後
合計持74張票據向被害人己○○調現），業據證人即被害人己○○於原審證述屬實（見原審卷96年8月2日審判筆錄第4
、5頁），並有被害人己○○所彙整提出自94年1月起至95
年11月30日止被告丙○○持票調現之資料表乙份，在卷可稽，雖被告丙○○自本件槍擊案發生即95年7月31日後，其與
被害人己○○之金錢仍屬一般過往之情形，並未見有異於往常之特殊情事發生，而被告丙○○亦未曾在上開槍擊案後，對被害人己○○稱會保護他等語（見原審卷96年8月2日審判筆錄第7頁），被告丙○○原所積欠被害人己○○如上開資
料表最後所示4張票據合計420萬元之款項，事後亦據被告丙○○全數清償完畢，亦據證人己○○證述明確（見原審卷96年8月2日審判筆錄第4頁），惟此僅是被告丙○○與被害人
兩人金錢往來之情形，尚無從推翻前揭被告丙○○參與本案之事證，況被告丙○○未對被害人己○○稱會保護他等，原因眾多，有可能剛案發，警察積極在調查，不便為之，或在等適當之時機，或還在想更週全之方法，以便到時可以脫身等，而被害人己○○有可能不知其內情，或認其對被告丙○○不錯，被告丙○○不致對其如此，或因被告丙○○已還錢，而採息事寧人之法，或因被告丙○○已還錢，如知實情而供出，怕被告丙○○報復等不一之原因，是尚難以被告丙○○與被害人己○○之間仍有金錢之往來，及被告丙○○未曾在上開槍擊案後，對被害人己○○稱會保護他等，即可推翻前揭被告丙○○參與本案之事證，是此亦無從為被告丙○○有利之認定。再證人賴清池於原審稱95年7月29日晚上我們
（指賴清池與被告丙○○）在三重市○○路上的微風飯店喝酒，當時還有二位小姐，除了我們四個人之外，從到飯店到離開，中間沒有人找過我們等（原審卷第127頁、第128頁），惟查被告丙○○係於95年7月30日在微風飯店登記住宿，
並於95年7月31日退房等，有臺北縣政府警察局三重分局97
年3月17日北縣警重刑字第0970010474號函在卷可稽，95年7月29日被告丙○○並未訂房，縱被告丙○○當日有訂房，亦不影響本案之前揭認定，是證人賴清池此之所述，亦無積極之事證足以證明與事實相符，亦無從為被告丙○○有利之認定，被告丙○○前揭之所辯，無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告丙○○之犯行堪以認定。
二、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可，持有子彈罪及刑法第305條之罪。公訴人以被告丙○○所持之上開槍枝係「制式」手槍，而認被告丙○○此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條
第4項之未經許可，持有手槍罪等，公訴人上開所認，無非
係以上開現場事後經警到場扣得上開制式彈頭4顆乙節，為
其論據，惟查「㈠依實務經驗，若『改造手槍』可裝填『制式子彈』，且其機械結構良好，則『制式子彈』可為『改造手槍』擊發」。㈡發射過程之彈頭上之來復線，係視槍管內來復線數而定，與槍枝之『制式』或『改造』型式無關，現代手槍多為4至6條之來復線。㈢因手槍之改造技術日益精進，實無法單由『已擊發之子彈』之現況，判定其係『制式手槍』或『改造手槍』所擊發」，此有內政部警政署刑事警察局96年6月13日刑鑑字第0960074693號覆函乙份可佐，是本
件僅憑警員於事後在上開現場係扣得上開制式彈頭4顆乙節
，在查無其他積極事證佐證之情形下，自仍不足逕認「小方」於上開時地所持以射擊上開制式子彈4顆之槍枝係「制式
手槍」，證人戊○○於原審亦稱槍枝是小方帶來的，槍枝是玩具手槍改造的（原審95年度聲羈字第944號卷第4頁），公訴人此部分所認，容有誤會，爰依刑事訴訟法第300條之規
定，變更公訴人此部分原起訴所引應適用之法條。被告丙○○雖原有向被害人己○○要索取得財物之意思，惟因尚未及告知，而僅為恐嚇之行為，按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，最高法院92年度台上字第1263號判決可資參考，被告丙○○此部分係所犯輕於犯人所知，從其所犯，即被告丙○○此部分係犯刑法第305條之罪，公訴
人認係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，尚
有未洽，起訴法條應予變更，又被告一行為接續恐嚇甲○○、己○○，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從其一重處斷，被告丙○○以一行為而同時持有上開改造手槍乙支及制式子彈6顆之行為間，係一行為觸犯數罪名之想像競合
犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可，持有改造手槍乙罪處斷。被告丙○○就前揭之所犯與戊○○、「小方」間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○就所犯上開未經許可，持有改造手槍罪與恐嚇危害安全罪間，其犯意各別，應予分論併罰。又被告丙○○前因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於民國92年7月23日
服刑期滿執行完畢，有其前案紀錄表在卷可稽，其復於5年
內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告丙○○之恐嚇危害安全
罪部分之犯罪時間係在中華民國96年4月24日以前，合於合
於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件
，依法予以減刑。另按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，立法者係以實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論，最高法院95年度台上字第6675號著有判決可資參照。又刑事訴訟法第159條之1第2項所定
「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，其所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情形，並非對證人陳述內容的證明力如何加以論斷，二者應予區別。查本件證人戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，經過具結擔保其陳訴之真實性，此有其偵查筆錄及證人結文附於偵查卷可佐，而由全卷證據資料顯示，證人戊○○在偵查中向檢察官所為之陳述，未見有何違法取供之情節，並無顯不可信之情況，自可為證據，且證人戊○○於前揭警詢、偵查中所述，從前揭之事證觀之，證人戊○○確有欠丙○○金錢，案發後有到台東避風頭，被告丙○○有交付二十萬元轉給戊○○，並在台東與戊○○見面，被告丙○○認識被害人己○○並向其調度金錢，小方確有依被告丙○○之指示備好前揭之機車、槍枝，證人戊○○於95年7月30日晚上，有依照丙○
○的指示到三重市○○路30號1樓等「小方」，之後「小方
」亦依被告丙○○之指示騎一台機車來，「小方」並帶一把手槍來，且由戊○○騎機車載小方，小方持槍在就在車後出發前去開槍，戊○○載小方先到甲○○服務處開槍，小方下車持槍對門射擊，之後又到己○○公司，還是由小方下車開槍等，而被告丙○○確有於95年7月30日在微風飯店登記住
宿，並於95年7月31日退房等，且證人戊○○亦有請律師（
辯護人）具狀表明其對前揭之其所犯及所知均已坦承不諱，甚且亦已供出共犯及首謀者，案發當天，純係因自己經濟窘迫，始會在他人提議下，騎乘機車載小方，製造事端，希望藉此向被害人調一些錢等，且於檢察官偵查時亦經具結作證在案，顯見證人戊○○前揭之所述在在均確與事實相符，雖其與審判中所述不符，惟其先前之陳述與事實相符，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸刑事訴訟法第159條之2之規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，證人戊○○於前揭警詢、偵查中所述，自得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，本件除前述之證人戊○○部分，其餘證人之所述及文書等，公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，依同法第159條之5規定均得作為證據。又所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據。易言之，警方到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對於被告丙○○是否為本件犯行之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力。
三、公訴意旨另略以被告戊○○、丙○○就「小方」於上開時地竊取被害人丁○○○之上開機車，供其代步使用乙節，亦有犯意聯絡及行為分擔，因認被告戊○○、丙○○此部分所為，另涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等。公訴人認被告戊○○、丙○○與「小方」另涉有上開竊取上開機車之犯嫌云云，無非係以被害人丁○○○之指訴及被告戊○○個人於偵查中之供述為其論據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。本件訊據被告戊○○、丙○○2人均堅決否認有此部分之犯行，被告戊○○辯稱伊未與「小方」一同去行竊上開機車等；被告丙○○辯稱我沒有參與等，查被告二人堅決否認有此部分之犯行，且「小方」係於上開機車遭竊（即自95年7月27日18時許起至28日8時許止之某一時段內）後之96年7月30日晚上，始騎用上開機車前往被告戊○
○上開住處找被告戊○○，並無積極之事證足資證明被告二人確與小方犯意之聯絡或前往竊取前揭之機車之行為，被告戊○○於警詢時亦稱係小方騎來找我的，證人丁○○○亦證稱係於95年8月4日11時在蘆洲市○○路293號前發現遭竊，
亦無從證明係被告二人所竊，被告戊○○雖於小方騎來後，有騎乘該機車之行為，惟尚難以此即證明其有參與竊取前揭機車之行為，況本件是否為小方竊取前揭之機車，尚有不明，已難認定被告二人有與小方為竊盜之行為，此外，無其他積極證據抑或補強證據足資證明或補強被告二人有如公訴意旨所指之此部犯行，揆諸前揭判例意旨及說明，不能證明被告二人有此部之犯行，依法應為被告二人此部分無罪判決之諭知。
四、原審就被告丙○○部分除竊盜之部分外，以無其他積極證據足資證明被告丙○○有何公訴人所指之該部分之犯行，遽為該部分被告丙○○無罪之諭知，惟從前揭之事證觀之，證人戊○○確有欠丙○○金錢，案發後有到台東避風頭，被告丙○○有交付二十萬元轉給戊○○，並在台東與戊○○見面，被告丙○○認識被害人己○○並向其調度金錢，小方確有依被告丙○○之指示備好前揭之機車、槍枝，證人戊○○於95年7月30日晚上，有依照丙○○的指示到三重市○○路30號1樓等「小方」，之後「小方」亦依被告丙○○之指示騎一台機車來，「小方」並帶一把手槍來，且由戊○○騎機車載小方，小方持槍在就在車後出發前去開槍，戊○○載小方先到甲○○服務處開槍，小方下車持槍對門射擊，之後又到己○○公司，還是由小方下車開槍等，而被告丙○○確有於95年7月30日在微風飯店登記住宿，並於95年7月31日退房等，且證人戊○○亦有請律師（辯護人）具狀表明其對前揭之其所犯及所知均已坦承不諱，甚且亦已供出共犯及首謀者，案發當天，純係因自己經濟窘迫，始會在他人提議下，騎乘機車載小方，製造事端，希望藉此向被害人調一些錢等，且於檢察官偵查時亦經具結作證在案，顯見證人戊○○前揭之所述均確與事實相符，自可採信，原判決就此部分為被告丙○○無罪之諭知，尚有未洽，檢察官就此部分提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審被告丙○○之素行及其犯罪動機、手段、犯罪所生之危害程度、對社會治安造成不良影響及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，就罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準，又被告丙○○之恐嚇危害安全罪部分之犯罪時間係在中華民國96年4月24日以前，合於合於中華民國
96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，依法予以減刑。上開改造手槍乙支，雖未據扣押在案，惟既無法證明其已滅失不存，復屬違禁物，自仍依刑法第38條第1項第1款
之規定，宣告沒收之，子彈已擊發非屬違禁物，不予宣告沒收，並定其應執行之刑。又原審經審理結果，認無積極證據足資證明被告二人有公訴人所指之前開竊盜犯行，而為被告二人此部分無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第
55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文。
本案經檢察呂光華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　3 　　日刑事第九庭 審判長法　官 陳貽男
法　官 周盈文
法　官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告丙○○就槍砲部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘均不得上訴。
書記官 林淑貞
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6　　月　　12　　日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條、第12條、刑法第305條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍
、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金
屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期
徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期
徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有
期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。