96年度上訴字第4752號｜刑事：強盜等｜裁判日期：97 年 02 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4752號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ （現於臺灣臺北監獄另案執行中）指定辯護人　本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第718號，中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第22303 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法所有，於民國95年10月13日上午10時45分許，踰越大門進入桃園縣新屋鄉○○路○ 段37巷6 號，業經火災燒毀之「巨龍紡織股份有限公司」（下稱巨龍公司）內，竊取甲○○所有，置於上址之馬達及白鐵管等物。其得手後欲自上址後門離開之際，為被害人甲○○察覺後，被告乙○○即迅將竊得之物丟棄逃跑，被害人則持電擊棒自後方追躡，惟被告乙○○竟為脫免逮捕，及基於傷害之犯意，徒手毆打被害人，致被害人受有左上肢及雙側下肢多處挫傷之傷害，適有巡邏員警經過該處而將乙○○制伏，始悉上情。因認被告乙○○涉刑法第329 條、第32 8條第1 項之準強盜罪嫌及同法第277 條第1 項之傷害罪嫌。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決，最高法院92年度台上字第192 號判決要旨著有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例亦著有明文。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，最高法院32年上字第67號判例亦有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號復著有判例。三、公訴人認被告乙○○涉有前揭犯行，無非以證人即被害人甲○○於警詢及檢察官訊問時之證述，及竊盜案現場照片、贓物認領保管單、被害人之桃園醫院新屋分院診斷證明書一紙等為其所憑。惟訊據被告則堅決否認上揭犯行，辯稱：伊並無進入上述巨龍公司之廠房內竊取財物，伊只是路過見該處廠房為火災燒燬，因當空軍時曾擔任消防工作，好奇而走近該廠房繞至後頭觀看，再繞出時，為被害人撞見，被害人不待任何言語，就持電擊棒電擊伊，伊當然逃之夭夭，旋逃至伊駕駛而停放路邊之自小客車上，被害人復將其玻璃打破，伊始下車欲與被害人理論，但開了車門後，被害人依然持電擊棒電擊伊，伊本欲持柺杖鎖防衛，但因拐杖鎖卡住拿不出來，只好空手下車抱住被害人，然後兩人一起跌到路旁之水溝，嗣警察即趕至而被查獲，伊並無任何脫免逮捕及傷害之意思，伊雖造成被害人受傷，然應屬正當防衛等語。四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。關於證人甲○○於警詢中所為之供述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人甲○○於警詢中之供述並無何證據其屬非法取得，且其業於原審審理中具結作證，經被告及辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人甲○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之1、第159 條之2亦有明文可參。而依第159條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。證人甲○○在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，此部分亦未經被告、辯護人就其證據能力表示異議，復未據被告就前開證人甲○○之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人甲○○於偵查中之證述採為本件證據。㈢卷附贓物認領保管單、竊盜案現場照片12張、甲○○之桃園醫院新屋分院診斷證明書1 紙，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物或違法採證所得，且為被告、辯護人及檢察官所不爭執，依法得為證據。五、經查：㈠證人甲○○於原審審理時固證稱：當天早上5 點多，鄰居通知伊說伊廠房那邊有小偷侵入，後來伊8 點多到現場，小偷已經跑了，伊從8 點多在現場開始守候，到10點多時，被告從工廠後門走出來，伊問被告說「你幹什麼」，被告說沒有，伊就拿電擊棒打被告，被告就跑，伊就追，被告就跑到對面中華路那邊去，就在馬路邊被伊追到，當時被告已經坐上他的汽車準備要離開，伊就拿著電擊棒打被告的前擋風玻璃，把玻璃打破，把左邊駕駛座車門打開，把被告拖下來，接著伊等即發生扭打，扭打一陣子之後巡邏警員剛好經過，伊就跟警察說被告是小偷去偷伊的東西。當伊看到被告從工廠後門出來的時候，被告手上有無拿東西，因時間久遠，伊印象不是很清楚。（經檢察官提示95年偵字第22303號卷第14 頁第6 行警詢筆錄）被告當時從後門走出有無拿東西，應以警詢時所述「有拿個一個馬達走出來」為準，伊陳述有所不符，係因時間太久，伊記憶有所遺漏；而被告走出之門就是伊工廠之後門，亦即同上偵卷第19頁照片伊手指該處之位置；被告所拿之馬達是小馬達，係抽水用的，其所丟棄馬達之位置，並非於偵卷第21頁上方數個馬達照片之位置，被告是往後門門口附近丟。偵卷21頁上方照片之數個馬達，是伊紡織廠樓上空調過濾水用之馬達，伊在8 點多巡視的時候就發現了該批馬達散落在該處，然伊是先發現該批馬達後才看到被告從後門走出，伊並無看到被告接觸該批馬達，至於偵卷第20頁、21頁照片中出現的白鐵管，伊亦未看到被告觸摸該等白鐵管，做完筆錄伊返回廠房，並無就被告單獨丟棄於後門附近之小馬達拍攝照片，不記得有無看到該小馬達了，嗣伊就將工廠裡面連同該小馬達，及一些有殘值的東西都賣給廢鐵商等節（詳原審96年8月16日審理筆錄第3至13頁），復其前於偵訊時具結證稱：當時被告從工廠後們走出來時，伊有看見被告手上有拿小件的馬達走出來，但是被告看到伊就（把該小馬達）往旁邊丟云云（詳同上偵卷第35頁）。是依證人甲○○於原審審理及偵訊之證述，證人甲○○並未目睹被告曾接觸或手持偵卷第20至21頁照片中之馬達及白鐵管（嗣經記載於贓物認領保管單），故該照片中即贓物認領保管單上所記載之馬達7具、白鐵管5支，是否能認定係被告所竊取，即有疑義；況且證人甲○○就第一時間目擊被告自其工廠後門走出手上是否有持有物品一節，本為不復記憶之證述，後據檢察官提示警詢筆錄後，始答稱應以警詢時所述為準，此部份證人即被害人甲○○之指述，原已有記憶模糊之情形，對於證明被告確實有持一小馬達自屋內走出一事，其證明力顯屬較低；而告訴人之指述，是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有上開最高法院判例可參。㈡復參以證人即當時處理之員警廖經緯於原審審理時結證稱：當天伊是跟另一個同事擔任巡邏勤務，... 伊等看到被告倒在排水溝裡面，貼著排水溝在喘氣，被害人站著並拿著電擊棒指著被告... 接著伊就先把他們兩人帶回去所裡面釐清案情。到了所裡面，根據被害人描述，被告是從工廠後門拿著小馬達出來，被害人看到之後，被告就把馬達丟掉，然後立即跑掉。後來伊到工廠後門巡視時，沒有看到小馬達，只看到偵卷第20至21頁照片中的7具馬達及白鐵管5支，當時是被害人陪同伊去現場拍照，就指著偵卷第21頁之照片內之馬達說是被告偷的，小馬達在現場並無注意到... 現場的馬達都在伊拍照的那堆裏面，沒有其他的馬達在工廠後門附近。伊等認定被告所偷之偵卷第21頁照片中之馬達及白鐵，除了被害人之指述外，別無其他證據。而贓物認領保管單上面的物件，是依照被害人之指述來製作等語明確（詳同上審理筆錄第10至12頁）。是故被害人甲○○所指被告所偷竊之小馬達，既未據被害人、員警事後拍照取證，復無證據確屬存在，且依證人廖經緯所證當場僅有偵卷21頁照片中的那堆馬達，並無發現其他小馬達，而被告亦否認該小馬達存在於偵卷21頁照片中，是就被告竊取被害人甲○○之巨龍公司廠房內一具小馬達之證據，除證人甲○○亦即告訴人之指述外，別無其他證據可資佐證，故尚難遽以認定確與事實相符。又被害人甲○○指稱被告竊取贓物認領保管單上所載之馬達7 具及白鐵管5 支，更無目擊之人證詞可堪證明，現場復未尋得小馬達一只，以實其說，是被害人甲○○之指述，顯有瑕疵可指，自難盡信。至被害人甲○○雖稱當日凌晨5 時許，其鄰人告知有人在該廠房行竊，惟鄰人並無指出竊賊之外貌以與被告比對，被害人甲○○又拒絕提供鄰人之年籍資料以供傳訊調查（詳原審審理筆錄第14頁），嗣經本院傳拘被害人甲○○亦未到庭供本院進一步查證，本件實查無其他積極證據足資佐證被害人之指述為真，且認定犯罪事實須憑積極證據，被害人僅憑推測之詞認定被告竊取上開物品，顯屬速斷。綜上，就被告進入被害人廠房內竊取馬達及白鐵管一事，應屬不能證明。㈢又按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。刑法第23條前段定有明文。且按刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件，最高法院26年渝上字第15 20號判例參照。再刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8 條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符，有司法院大法官會議釋字第630 號解釋可參，亦肯定刑法第329 條之準強盜罪，其強暴、脅迫之行為，應以達於使人難以抗拒之程度為其要件。是如前述，本件被告自巨龍公司廠房之後方經過，突遇被害人甲○○，被害人即直指被告為竊賊，不予被告答辯之機會，旋即以電擊棒電擊被告身體，並追被告至自小客車上，仍不斷對該車或開門對被告電擊，有證人即被害人甲○○前述證詞可資佐證。而被告係先予逃避，而後因被害人窮追不捨，甚至於該車擋風玻璃遭被害人打破，被告將車門打開欲理論之際，仍遭被害人不斷電擊，當時被告主觀上自信並無不法行為，即抱住被害人，二人遂扭打一起，並跌落路邊之排水溝，後於警員到場時，被告已遭被害人制伏等情，亦有證人即當時處理之警員蕭維中於原審審理時證述明白（見原審卷第36頁96年5 月24日審理筆錄）。是本件即無何積極證據證明被告有竊盜犯行，已如前述，被告復非屬現行犯，自不能遽加逮捕，故就被告而言，被害人之電擊、追捕行為，自屬不法之侵害；且當時被害人既無不再電擊，或不能再加電擊之情形，則其不法之侵害，不得不謂為尚屬現在，被告將被害人抱住而扭打之行為，自屬正當防衛權之行使，而且僅造成被害人之四肢多處挫傷之輕傷，亦無防衛過當之情形。而被害人於上開過程中一路對被告持電擊棒加以攻擊，最後甚至將被告制伏，亦無因被告有何強暴、脅迫之行為而達於使人難以抗拒之程度可言。綜上，被告之行為既屬正當防衛，且未逾防衛必要之程度，自無從構成準強盜罪或傷害罪之餘地。六、末按認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷。綜上所述，被告始終堅詞否認本件竊盜犯行，而本件公訴人所舉前開事證，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信，且除告訴人有瑕疵之指訴外，復查無其他積極證據足以證明被告本件竊盜犯行。而公訴人所指被告有因脫免逮捕而對被害人施強暴及對被害人傷害之犯行，因被告客觀上難以證明有何竊盜犯行，其主觀上亦自認自己並無不法行為，綜合主客觀情狀，被告並非現行犯，不能加以逮捕，其所為自屬對於現在不法侵害所為之正當防衛權之行使，故造成被害人受傷之此部份行為亦得阻卻違法，不構成犯罪。本件公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知被告無罪之判決。七、公訴人上訴意旨略以：㈠被告乙○○行竊時，當場被被害人發現，所以才會發生扭打，以致雙方受傷，以常理推斷，若不是因為被害人之生命或財產受到侵犯，絕不可能拿電擊棒來做正當防衛，告訴人與乙○○素不相識，經本案之後，發現乙○○是個慣竊，有數案在身，至於證物馬達，因被告偷竊當下被發現本能所使，就直接丟棄在現場旁邊，有相片為證。㈡復按「刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為」、「刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更」最高法院分別著有87年度台上字第3720號、90年度台上字第4175號判決可資參照。故是否存在不法之侵害，須以客觀上有無違法之行為判斷。查被告乙○○自稱好奇觀看告訴人廠房火災後情形，竟停車步行數百公尺由後門菜園前往，已顯不符常情，況證人即告訴人甲○○於警詢時、偵審中始終證述「伊看到被告從工廠後門走出來」一致，原審判決書五㈡1 亦認定「本件由被告供詞及被害人上開證詞可知：本件被告自巨龍公司廠房之後方走出」一情，而未採信被告所辯其未進入工廠裡面云云，則告訴人追捕被告，依行為當時客觀判斷，自屬合法之逮捕、防衛行為，顯難認屬不法之侵害行為，豈能因事後審查判斷被告竊盜犯行不能證明即認「本件並無何積極證據證明被告有竊盜犯行，已如前述，被告本非現行犯，不能遽加逮補，故『就被告而言』，被害人之電擊、追捕行為，自屬不法之侵害」等語，不僅課令被害人在公權力保護欠缺之危急情狀下，對於侵入工廠之被告不得追捕，應任令被告飄然離去，更以被告之主觀臆測想法，而非以客觀上有無違法之行為，作為認定不法之侵害是否存在之依據，遽認告訴人追捕被告係屬不法侵害行為，顯有未當，為此依被害人之請求，提起本件上訴。惟查：被告否認進入被害人甲○○之巨龍公司之廠房內，僅在外圍環繞，而被害人甲○○於警訊、偵查及原審審理所證，被告係拿著一小馬達走出該廠房後門一節，係有疵瑕之指訴，已如前述，是自難以被害人甲○○之前開證述認定被告有進入廠房內竊取馬達，並自後門走出之事實，且復無證據證明被害人發現被告之時，被告已然觸犯刑事法令而合於被害人得即時逮捕之現行犯之情狀，是被害人甲○○之逮捕行為，即非適法，是公訴人認被害人前述逮捕行為係屬合法，恐有誤會。且如前述，被害人係在發現被告即以電擊棒電擊被告，復於被告躲入車內時，又以電擊棒擊破車前擋風玻璃，於被告欲下車理論時，仍持續不斷為電擊被告之行為，終至被告反擊而雙方跌落路邊水溝，然被告終為被害人所制服，是被告係在被害人先行攻擊且未有停歇之情形下，為反擊行為致被害人受有輕微之挫傷，此係被告對現時不法之侵害所為之正當防衛之行為，復未逾必要之程度，自得阻卻違法，難謂被告前述反擊行為另涉有傷害犯行。是公訴人上訴認被告先涉犯有竊盜犯行，復為脫免逮捕而為強暴、傷害之行為，涉犯有準強盜及傷害之犯行，難謂有理。八、綜上所述，原審判決本於經驗及論理法則，以被告所為竊盜、準強盜之犯行不能證明犯罪及所為傷害行為係屬正當防衛，因而諭知無罪之判決，於法並無違誤，公訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　15　　日刑事第十五庭審判長法　官吳昭瑩法　官李正紀法　官李釱任以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官洪秋帆中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　18　　日

臺灣高等法院96年度上訴字第4752號

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