96年度上訴字第4940號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：98 年 04 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4940號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢查署檢察官上　訴　人即　被　告　己○○ 樓之22 選任辯護人　侯傑中律師林則奘律師陳明欽律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第186號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第14726、21753號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。己○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表一所示偽造之署押均沒收；又行使變造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表一所示偽造之署押均沒收。被訴背信部分無罪。事實一、己○○與丁○○原為男女朋友關係，同居於丁○○位在臺北市士林區○○○路○段80巷53弄4號二樓住處。嗣丁○○與己○○於民國95年4月3日下午前往泰國後，丁○○突於翌日（即同年月4日）晚間在泰國遭不明人士槍殺身亡。詎己○ ○於95年4月5日上午返臺後，竟基於意圖為自己不法所有而由自動付款設備詐取財物之犯意及行使偽造私文書、詐欺取財之概括犯意：㈠於95年4月6日上午9時43分許、9時44分許、9時45分許、9時46分許，在臺北市松山區○○○路201號之富邦銀行敦化分行自動提款機，持放置在其與丁○○同居房間內保險箱內之丁○○所有臺北富邦商業銀行敦化分行帳號000000000000號帳戶（下稱富邦銀行帳戶）金融卡，插入自動提款機並鍵入該金融卡密碼，致自動提款機辨識系統陷於錯誤，誤認係真正持卡人提領現金，而以此不正方法由該自動付款設備詐取現金3萬元、3萬元、3萬元、1萬元（共計10萬元）。得手後，旋於該分行內冒用丁○○名義，填具取款條，並持用同在上開保險箱內取得之丁○○印章，盜用印章，蓋印於其上，表示丁○○提款之意，而偽造該取款條私文書後，連同上開富邦銀行帳戶存摺，一併持向不知情之該分行承辦員行使，申請提領丁○○所有之上開富邦銀行帳戶內款項計153萬4800元，足以生損害於戊○○、連靜涵及富邦銀行對於帳戶管理之正確性。惟因戊○○已將丁○○死亡情事通知該分行，己○○始未能詐得款項而不遂。㈡詎己○○猶未罷手，復於95年4月6日上午11時23分許前往士林區農會，冒用丁○○名義，填具如附表一編號一所示之取款憑條，並於「存戶簽章欄」偽造丁○○之署押一枚暨盜用上開丁○○之印章蓋印於其上，表示丁○○提款之意，而偽造該取款憑條私文書後，連同亦在上開保險箱內取得之台北市士林區農會（下稱士林區農會）帳戶存摺，一併持向該農會不知情之承辦員行使，申請以「開行庫票」之方式，提領上開丁○○所有士林區農會帳戶內款項87萬6180元，使該承辦員於核對該取款憑條上之丁○○印文，與開戶印鑑卡上之丁○○印文相符而陷於錯誤，誤信己○○獲丁○○授權提款，而簽發付款人為合作金庫銀行營業部、面額87萬6180之支票1紙，交付己○○，足以生損害於戊○○、連靜涵及士林區農會對於帳戶管理之正確性。己○○得手後，旋於翌日（即95年4月7日）將該支票存入其所有之士林區農會帳號 0000000000號帳戶託收並獲兌現。㈢己○○又於97年4月6日，在士林區農會冒用丁○○名義，盜用上開丁○○之印章，蓋印於「士林區農會信用部代收票據領回登記簿」上，表示丁○○撤回支票託收之意，而偽造該等領回登記簿私文書後，持向該農會不知情之承辦員行使，申請撤回丁○○前已存入其帳戶託收之附表二編號五至七所示之支票3紙，使該農會承辦員陷於錯誤，誤信己○○獲丁 ○○授權撤回支票託收，而將該等支票交付己○○，足以生損害於戊○○、連靜涵及士林區農會對於票據託收管理之正確性。㈣己○○復於95年4月12日上午8時48分許，前往士林區農會，冒用丁○○名義，填具如附表一編號二所示之取款憑條，並於「存戶簽章欄」偽造丁○○之署押一枚暨盜用上開丁○○之印章蓋印於其上，表示丁○○提款之意，而偽造該取款憑條私文書後，連同上開丁○○士林區農會帳戶存摺，一併持向該農會不知情之承辦員行使，申請提領上開丁○○所有士林區農會帳戶內之款項60萬元，使該承辦員於核對該取款憑條上之丁○○印文，與開戶印鑑卡上之丁○○印文相符而陷於錯誤，誤信己○○獲丁○○授權提款，而將60萬元款項交付己○○，足以生損害於戊○○、連靜涵及士林區農會對於帳戶管理之正確性。二、又己○○明知放置於丁○○前開保險箱內之朱琪、子○○出具予丁○○之2千萬元借款保證書、長盛鑫資產管理服務有限公司（負責人為朱琪，下稱長盛鑫公司）營利事業登記證及該公司所簽發如附表二編號一所示之支票，係朱琪、子○○前於95年2月3日向丁○○借款2千萬元所提供之擔保，子 ○○等人並交付吳珮歆（起訴書誤載為吳佩歆）所簽發如附表二編號二至七所示之支票6紙，充作借款之利息，己○○ 對長盛鑫公司、朱琪、子○○及吳珮歆並無債權，竟於不詳時、地，未經朱琪及子○○同意，擅自在上開朱琪及子○○出具予債權人丁○○之2千萬元借款保證書「乙方」（即借款債權人）空白欄填寫其姓名「己○○」，並於借款到期年、月、日及借款期間空白欄分別記載「95（年）8（月）3（日）」及「半（年）」，表示朱琪邀同子○○為連帶保證人、向己○○借款2千萬元之意，而變造該保證書私文書後，連同其所詐得之附表二編號五所示吳珮歆簽發之支票暨退票理由單，一併於95年10月20日持向臺灣高雄地方法院行使，聲請對長盛鑫公司、朱琪、子○○及吳珮歆核發支付命令，足以生損害於高雄地院對支付命令核發之正確性及戊○○、連靜涵、長盛鑫公司、朱琪暨子○○等人。三、案經戊○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力有無之判斷：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即富邦銀行敦化分行經理蕭柄仰、證人即士林區農會辦事員簡宜文、證人即以保證書向丁○○借款之子○○、證人即代書丙○○、許俊智、證人即丁○○之母辛○○、證人即丁○○之子戊○○、證人即大眾綜合證券股份有限公司松江分公司（下稱大眾證券松江分公司）之業務襄理癸○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上又無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。二、本件認定事實所引用之本件卷內之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或係從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第2 款之規定，其乃具有證據能力。或係經檢察官、被告及辯護人於本院審判期日提示卷證時，表示同意作為證據（見本院卷㈡第120頁反面至第121頁），且該等文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，亦認有證據能力。貳、實體方面：一、有罪部分：㈠訊據上訴人即被告己○○固不否認有於前揭時、地自丁○○帳戶取款、撤回支票託收及將上開保證書空白欄填載完成後持向法院聲請核發支付命令等事實，惟矢口否認有何詐欺及行使偽造私文書等犯行，辯稱：伊與丁○○同居期間，財務共通，丁○○帳戶均由伊管理、使用，存摺、印章及金融卡等物亦由伊保管，伊主觀上並無不法意圖；且丁○○生前同意支付伊牙齒治療、矯正之全部費用，伊為免遭戊○○拒付，方依丁○○生前之意，自其帳戶領取上開款項，用以給付醫療費用；且伊與丁○○同居共財，為統籌管理，均以丁○○帳戶代收支票，其中子○○所交付附表二編號五至七所示之支票3紙，雖以丁○○帳戶託收，然票款均屬伊所有；至 2千萬元借款部分，係伊將所投保之儲蓄險解約後取回之款項借與子○○，由子○○出具保證書給伊，伊自無偽造保證書可言云云。㈡經查： ⒈關於犯罪事實一之㈠、㈡、㈣部分： ⑴被告有前揭犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣之行為，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈡第52頁反面、第120頁反面、第135頁、第137頁），並有上開丁○○富邦銀行帳戶交易明細、臺北市士林區農會95年9月21日士農信字第 09510737號函所附之士林區農存摺交易明細查詢單、存摺類存款取款憑條、支票、臺北市士林區農會95年9月8日士農信字第09510697號函所附之交易明細表、臺北富邦銀行敦化分行97年3月3日北富銀敦化字第9700024號函附卷可稽（見偵字第14726號卷㈡第17頁、第18頁、第34頁至第 39頁、偵字第14726號卷㈠第124頁至第130頁、本院卷㈠第71頁）；其中關於犯罪事實欄一㈠中被告在上開富邦銀行填具取款條欲提領153萬4800元未遂、犯罪事實欄一㈣在上開士林區農會填具取款憑條提領60萬部分，亦分別據證人即富邦銀行敦化分行經理蕭柄仰、證人即士林區農會辦事員簡宜文於偵查中證述屬實（見偵字第14726號卷㈡第200頁至第202頁），足徵被告前開自白與事實相符，堪信為真實。至前開臺北富邦銀行敦化分行97年3月3日北富銀敦化字第9700024號函雖記載被告並無持丁○○上開帳戶之存摺及印章繼續再自該戶提領，惟被告有於前揭時地要提領該帳戶款項未遂，已如前述，而臺北富邦銀行當時已受丁○○死亡之通知，且該欲提款之小姐不知通提密碼而無法領到錢等情，亦據證人蕭柄仰於偵查中證述明確（見偵字第14726號卷㈡第202頁），顯見被告確未以丁○○上開富邦銀行帳戶存摺、印章提領到該帳戶內之款項，核與前開臺北富邦銀行敦化分行函所載並無出入，附此敘明。 ⑵又丁○○已於95年4月4日死亡，被告與丁○○僅係男女朋友關係，並無婚姻關係，非丁○○之繼承人，且丁○○有子女戊○○、連靜涵為繼承人，此均為被告所知悉等情，亦據被告於警詢及本院審理時陳明在卷（見偵字第14726 號卷㈠第16頁至第17頁、本院卷㈠第208頁、本院卷㈡第 52頁反面、第137頁），並有丁○○之戶籍謄本及戊○○ 之國民身分證影本各1件在卷可憑。被告既明知丁○○死亡情事，則亦應知前開丁○○帳戶內之款項均屬遺產，不得擅自處分，故被告以前揭方式，未經丁○○繼承人同意，擅自提款丁○○之遺產，是其有行使偽造私文書、詐欺取財等犯罪之故意，應堪認定。至被告雖又辯稱伊與丁○○間係事實上夫妻，應比照民法第1030條之1所定夫妻剩餘財產分配請求權分配財產，丁○○之遺產不應全數歸予繼承人云云。然按民法第1030條之1規定：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。第1項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同」，係屬夫妻間財產之分配。本件被告與丁○○並非夫妻，已如前述，自難援引該法為夫妻財產之分配。況苟被告主張其對丁○○遺產有請求權利，亦應循法律程序救濟，而非率然擅自處分丁○○遺產，是被告此部分所辯，尚無可採。 ⑶又被告雖於原審審理時辯稱：丁○○生前曾陪同伊至牙醫卯○○之診所就醫，卯○○為伊規劃全部療程，並向丁○○報價，丁○○同意支付伊牙齒治療矯正之全部費用，生前並已逐次給付部分費用，伊為免丁○○死後、戊○○拒絕給付，始依丁○○生前之意，領取上開款項，用以給付醫療費用，伊自丁○○死亡迄今，已給付104萬8000元云云。且經證人即牙醫師卯○○於原審審理時到庭證稱：被告與丁○○均是伊之病人，伊有幫被告設計療程，包含矯正、根管治療及假牙，丁○○有表示願意付假牙之所有費用，但伊治療被告時，丁○○已死亡，故被告之治療費用是由被告支付等語在卷（見原審卷㈡第94頁反面至第96頁），並提出估價單1紙附卷憑參（見原審卷㈡第23頁）。惟縱丁○○生前確曾表示願為被告支付假牙費用，然丁○○死亡後，其帳戶內款項既屬其繼承人所有，被告即不得任意領取丁○○帳戶內之款項。故被告前開所辯及證人卯○○所述，均難憑為有利於被告之認定。被告雖又另辯稱：伊與丁○○同居，財務共通，丁○○帳戶內款項係二人所共有云云，惟被告與丁○○同居期間，並無工作收入，經濟來源全仰賴丁○○，為被告所不否認，此外並無證據足資證明丁○○帳戶內有部分款項係屬被告所有，故被告此部分所辯，自難遽採。 ⒉關於犯罪事實二部分： ⑴子○○前於94年12月間經由李宗輝介紹，向丁○○借得2 千萬元，丁○○並委請被告於95年2月3日將士林區農會所簽發、付款人為臺灣省合作金庫營業部、面額為2千萬元之支票1紙交予子○○，子○○則提供吳珮歆所簽發如附表二編號二至七所示之支票6紙充作借款利息，並交付長盛鑫公司（負責人為朱琪）所簽發如附表二編號一所示面額2千萬元之支票1紙、長盛鑫公司營利事業登記證及以朱琪為借款債務人、子○○為連帶保證人名義出具，但債權人、日期均空白之保證書一紙，充作借款之擔保，交予被告轉交債權人丁○○收執，惟於丁○○死亡後，被告持以向子○○催討，並向臺灣高雄地方法院聲請支付命令等情，迭據證人子○○於偵查及原審審理時證述明確（見偵字第14726號卷㈡第108至110頁、原審卷㈠第127頁反面至第130頁反面），並有上開支票、長盛鑫公司營利事業登記證及保證書附卷可憑（見偵字第14726號卷㈡第第19頁、第66頁至第69頁）。且被告因幫忙子○○向丁○○借得上開2千萬元借款，而向子○○收取回扣一節，亦據證人子 ○○於原審審理時證稱：伊順利向丁○○借到錢，是因為被告在旁邊幫忙說話，被告私下跟伊約定，如被告幫忙促成丁○○借錢給伊，伊就要給被告年息百分之五回扣，直到2千萬元還清為止，伊是按月支付約8萬3千元回扣到被告帳戶給被告，曾在95年2月、3月各匯款1次等語在卷（見原審卷㈠第127頁反面至第128頁）；且子○○有於95年2月6日、同年3月3日各匯款8萬3千元、8萬4千元至被告帳戶，亦有被告士林區農會帳戶交易明細表在卷可查（見偵字第14726號卷㈠第148頁）。另子○○所交付之上開利息支票中之3紙業於丁○○所有之士林區農會帳戶提示兌現（詳如附表二編號二至四），其餘3紙亦已於95年2月3日存入丁○○帳戶託收（詳如附表二編號五至七），亦有丁○○上開士林區農會帳戶交易明細表在卷可憑（見偵字第14726號卷㈠第129頁），益徵證人子○○證稱伊係向丁○○借款，且上開保證書上債權人、日期欄均空白，應屬實在。被告辯稱該筆借款係至上開保證書係被告於債權人、日期欄等填載如事實欄所載姓名、日期之後，持以向子○○催討一節，亦據被告於本院審理時坦認在卷（見本院卷㈡第52頁反面、第135頁反面、第137頁）。然丁○○所有之債權於丁○○死亡後，亦應歸由丁○○之繼承人所有，被告既明知丁○○業已死亡，其並非債權人，竟在上開保證書債權人、日期欄填載自己姓名及日期變造該私文書，並持之向子○○、朱琪、吳珮歆、長盛鑫公司以發支付命令方式催討，自足以生損害於高雄地院對支付命令核發之正確性及戊○○、連靜涵、長盛鑫公司、朱琪、子○○無訛。 ⑵被告雖辯稱：上開2千萬元借款係伊與子○○洽談，且係伊於93年10月26日自伊帳戶匯款3200萬元投保國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽公司）之保險，嗣因伊無法接受體檢，經國寶人壽公司告知可投保額度1200萬元、免體檢之儲蓄險，伊同意後，國寶人壽公司於93年11月4 日、5日退還2000萬元，伊再以自己名義，並借丁○○名義投保該國寶人壽公司1200萬元之儲蓄險，並由伊帳戶各匯1200萬元至國寶人壽公司，嗣均解約後以該等領回之款項中2千萬元借與子○○云云。惟該2千萬元係子○○向丁○○所借得，已如前述，縱該2千萬元是由被告代丁○○ 與子○○洽談，亦無從據此推論係由被告出借該2千萬元予子○○。又被告與丁○○先後於93年10、11月份分別向國寶人壽公司投保「利率變動型年金保險甲型」，並已各自被告帳戶匯款繳付保險費1200萬元，嗣均於95年1月2日解約後，由該公司於同年月3日匯款1227萬2580元至上開被告之士林區農會帳戶，並於同年月5日匯款1226萬1729 元至上開丁○○之士林區農會帳戶後，由被告於95年2月3日前往該農會以「開行庫票」之方式，提領上開被告帳戶款項1200萬元及丁○○帳戶款項800萬元，而由該農會簽發付款人為合作金庫營業部、面額2千萬元之支票1紙交付被告，再由被告持交子○○作為借款等情，固有匯款申請書、國寶人壽公司年金保單價值準備金通知書、投資型商品解約試算表、「利率變動型年金保險甲型」要保書暨保險單解約累積紅利給付申請書、支票、被告及丁○○帳戶交易明細表在卷可參（見原審卷㈠第158至第159頁、原審卷㈡第108頁、第109頁、第41、101、102頁、偵字第14726號卷㈡第66頁、偵字第14726號卷㈠第129頁、第148頁）。然查： ①該以被告及丁○○名義投保上開國寶人壽公司儲蓄險所繳付之2400萬元保險費來源，係由丁○○陸續提供款項轉入被告帳戶，是從2700萬元定期存款及丁○○帳戶之500萬元定期存款解約而來，此有匯款回條、存單存款記息單及被告帳戶交易明細表等在卷足查（見偵字第 14726號卷㈠第131至148頁、原審卷㈠第153頁至第157 頁），足證該等保險費之來源應係丁○○。而被告與丁○○同居期間，並無工作收入，經濟來源全仰賴丁○○，已如前述，故縱上開保險費係由被告帳戶匯至國寶人壽公司，亦難遽認該等款項均係被告所有。 ②又依證人即受理上開國寶人壽公司保險案之台新保險代理人公司人員甲○○於原審審理證稱：「（你為何會向被告推銷保險商品？）因為被告剛好有一個定存到期，國寶的這張產品的利息比定存好，所以就向被告推銷，而且滿一年就可以解約」、「（你是否認識丁○○？）我向被告推銷這張保險時，被告有跟丁○○講，丁○○也有到農會來，我最主要是跟被告接洽，但丁○○也知道這件事情」、「（當時推銷的金額、過程如何？）剛開始壹張定存被告說錢是丁○○給她的，早期本來是買六年的產品，要買被告的名字，但是因為要體檢，他們沒有時間去，所以就改買國寶這個產品，錢全部買國寶的產品，因為國寶的產品每張限制壹仟兩百萬元，所以就分成兩個名字，各買壹仟兩百萬」、「（被告當時是只有丁○○買壹仟兩百萬保單，被告有無以自己名義買保單？）有，本來錢全部要買被告的名字，錢是丁○○要給被告，那時好像說有參仟萬，當時我們有好幾種商品，有一次存、分年存，因為分年存的保險金比較多，需要體檢，比較麻煩，所以他們就不買了，改買國寶的，國寶的那張因為每人限額壹仟兩百萬，所以分被告與丁○○的名字買，各壹仟貳佰萬」、「（當時被告有向你說她是要借名投保？）那時是因為限額的關係，所以才各買壹仟兩百萬」、「（你剛才說因為本來保單金額較高要體檢，所以後來才推薦國寶人壽的壹仟兩百萬產品，這個經過丁○○是否知道？）我是跟被告講，我沒有當面跟丁○○講，丁○○後來有去農會，我應該有跟丁○○大概說明國寶這個產品，其他產品我沒有跟丁○○講」、「（你有無跟丁○○說因為被告以她個人的名義不能買高額的產品，所以要借用丁○○的名字購買國寶人壽的產品？）我只有跟丁○○講國寶人壽的產品，要體檢的產品及其他的事情我只有跟被告講，沒有跟丁○○講」等語（見原審卷㈡第129頁至第131頁），及於本院審理時所述：「（被告過去有辦過紐約、宏泰、國寶？）……我不知道她有沒有把退的錢拿去買國寶……」等語（見本院卷㈠第88頁反面），足知該保險費用係由丁○○支出，並非被告以其所有存款投保，亦非被告所辯之借名投保。至證人甲○○雖指保險費係丁○○給被告云云，惟依證人甲○○所述：「（你如何知道買保險的錢，是丁○○要送給被告的？）是被告跟我說定存到期，他們還沒結婚，這些錢當時用誰的名字定存，我也不知道，被告是跟我說錢是丁○○要給她的」等語（見原審卷㈡第130頁），足知其此部分證詞係聽聞自被告，自難憑為有利於被告之認定。況依上開以丁○○名義投保之國寶人壽「利率變動型年金保險甲型」要保書以觀，除要保人及被保險人均為丁○○外，更載明被保險人身故後，係以被告百分之25、法定繼承人百分之75之比例分配保險金（見原審卷㈡第101頁），苟丁○○ 有將該等保險費贈與被告之意，衡情，應係將身故保險金分配予被告，也不可能提前解約、再將款項借與子○○之理。故尚難認丁○○有將該保險費贈與被告之意。⒊關於犯罪事實一之㈢部分：被告有前揭犯罪事實欄一㈢之行為，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈡第52頁反面、第135頁、第137頁），並經證人簡宜文於偵查中證述明確（見偵字第14726號卷㈡第201頁），並有士林區農會信用部代收票據領回登記簿及士林區農會代收票據憑摺附卷足憑（見偵字第14726號卷㈡第21至22頁、原審卷㈡第31至33頁）。是被告此部分自白亦與事實相符，應堪採信。被告雖辯稱：上開支票3紙係子○ ○所交付，雖由丁○○帳戶代收，然票款均屬伊所有云云，惟查附表二編號五至七所示之支票三紙，係子○○向丁○○借款2千萬元所交付之利息支票，已如前述，被告自非該等票據之權利人，是被告此部分所辯，不足採信。該等支票既經丁○○存入其帳戶託收，於丁○○死亡後，自屬丁○○遺產之一部，被告未經丁○○繼承人之同意，逕以前述手法向金融機構撤回託收而取得該等支票，自有偽造上開登記簿持以詐取丁○○所有財物之犯行無訛。被告雖辯稱㈠戊○○指稱伊殺害丁○○遭泰國警方司法調查；㈡丁○○已將部分財產交予前妻、戊○○、連靜涵，故丁○○贈與伊之財產僅係丁○○財產之一小部分，因伊細心照顧丁○○，故伊享有泰國台友工業有限公司部分股權；㈢伊與丁○○認識後，仍在特種行業上班多年，每月收入在10幾萬元以上，並非沒有收入；㈣伊亦曾提供自購之台北市○○○路○段335巷23號4樓22 室之房地給丁○○居住云云，然該等事項均與本案無涉。至被告辯稱丁○○在泰國經營所得分別匯入伊與丁○○帳戶，在伊帳戶內之款項均由伊全權管理云云，然縱屬實，亦不足憑為有利於被告之認定，均附此敘明。 ⒋綜上所述，本件事證明確，被告所為前揭犯罪事實一、二等犯行均堪認定，應予依法論科。另被告雖聲請調取丁○○自85年起至95年止之財產、所得歸戶資料，以證明丁○○與被告相識時暨與被告交往後之財產狀況，惟縱認丁○○係在被告扶持、幫助下事業有成始累積財富，然上開財產既在丁○○名下，依法應由繼承人取得，被告苟有其主張之權利，亦應循法律途徑請求，而非擅自處分，是此部分證據並無從憑為有利於被告之認定。至被告聲請調取丁○○生前於慶生醫院就診之資料，因該院已歇業而無從調取，有慶生診所97年10月7日97慶字第97100107號函1件附卷可稽（見本院卷㈡第59頁）。又被告聲請調取之丁○○生前於財團法人彰化基督教醫院、財團法人振興復健醫院就醫之病歷資料，固據財團法人振興復健醫學中心97年5月30日97年振醫字第653號函復、財團法人彰化基督教醫院97年6月16日九十七彰基醫事字第097050068號函復在卷（見本院卷㈠第220頁至224頁、第226至239頁），惟此與本案無涉，並不足以憑為有利於被告之認定，均附此敘明。㈢被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：⒈關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 ⒉本件被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日修正公佈施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公佈施行前之規定，較有利於被告，自應依現行刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。 ⒊被告行為後，刑法第55條之規定，亦於94年1月7日修正，於同年2月2日公佈，並於95年7月1日施行，而將該法條刪除其中有關牽連犯之規定，就有關想像競合犯之規定並無刪修，經比較新舊法結果，在牽連犯方面，自以舊法較有利於被告。 ⒋刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告於95年6月30日以前之數犯罪行為（即前揭犯罪事實一），於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。 ⒌綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。 ⒍又刑法施行法雖亦於95年6月14日修正增訂第1條之1（有關罰金刑之貨幣單位及最高數額），並自95年7月1日起施行，亦即，在該條文增訂之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為1比3），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第5條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26 日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，是以，自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於94年1月7日刑法修正時（94年1月7日係立法院三讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未於72年6月26日至 94年1月7日修正或新增，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告所犯刑法第339條詐欺罪，有罰金刑之處罰，且於94年1月7日刑法修正時未經修正，亦未於72年6月20日至94年1月7日間修正過，依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，應提高10倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為1比3），換算結果，亦為30倍。是以，刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法及準據法（刑法施行法第1條之1第1項具有準據法性質）之刑法施行法第1條之1規定（據上論斷併引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段）（本院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16、19號法律問題同此見解）。㈣核被告前揭犯罪事實一之㈠所為，則係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物、第216條、第210條之行使偽造私文書及第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；所為犯罪事實一之㈡、㈢、㈣，係犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書及第339條第1項之詐欺取財罪；犯罪事實二所為，則係犯同法第216條、第210條之行使變造私文書罪。被告偽造署押，係偽造私文書之部分行為；又偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前揭犯罪事實一所為先後多次行使偽造私文書及詐欺取財等犯行，均時間緊接，所犯皆係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，各以一罪論，並均加重其刑（其中詐欺取財部分，雖有既、未遂之別，仍成立連續犯，並論以詐欺取財既遂罪）。被告前揭犯罪事實一所犯連續以不正方法由自動付款設備取得他人之物、連續行使偽造私文書及連續詐欺取財等罪間有方法目的之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從一重之連續行使偽造私文書罪論處。被告所犯上開連續行使偽造私文書（即前揭犯罪事實一部分）及行使變造私文書（即前揭犯罪事實二部分）二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、原審就被告前開犯罪事實欄一、二予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告僅有上開犯罪事實欄一、二之犯行，原判決認被告尚有牽連犯背信、竊盜罪犯行（均詳如後述不另為無罪之諭知及改判無罪部分）；且被告上開犯罪事實欄二之犯行應係觸犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪，原判決認係構成刑法第216條、210之行使偽造私文書，均有未洽。檢察官以被告背信登記為所有之上開富安段、中洲段土地市價高達2000餘萬元，且因竊盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物、連續行使偽造私文書及連續詐欺取財等犯行之犯罪所得為157萬6180元，未遂犯行達153萬4800元；又偽造「士林區農會信用部代收票據領回登記簿而不法取得之支票3紙，面額共計180萬元，並聲請核發支付命令；另又虛偽填載為2000萬元保證書之債權人，向法院聲請核發支付命令等，犯罪所生之損害甚鉅，惡性非輕，犯後復未與繼承人達成和解，猶飾詞卸責，否認犯行，犯後態度不佳，原審量刑顯屬過輕，而指摘原判決不當云云；被告以其與丁○○認識時，身體不適、負債上億元，惟經被告照顧後，身心恢復健康、事業蒸蒸日上，二人感情十分融洽，被告曾提供自購之台北市○○○路○段335巷23號4樓22室之房地給丁○○居住，被告應可依民法第1030條之1規定分配丁○○遺產，況丁○○已將部分財產交予前妻、子女戊○○、連靜涵，被告所取得的只是一小部分。被告於丁○○死亡後所提領之款項，係用支付被告牙齒治療費用及中洲段部分價款，該等費用均係丁○○生前答應為被告支付，被告領取該等款項是依丁○○生前之意。又保證書之2000萬元係被告支出，故被告自有權於保證書上填載自己姓名、向法院聲請核發支付命令。又戊○○指稱被告殺害丁○○遭泰國警方司法調查並非實在；被告與丁○○認識後，仍在特種行業上班多年，每月收入在10幾萬元以上，並非沒有收入；丁○○在泰國經營所得分別匯入被告與丁○○帳戶，在被告帳戶內之款項均由被告全權管理，而指摘原判決論處被告犯行使偽造私文書、詐欺取財未遂、詐欺取財等罪刑不當云云。是檢察官及被告上訴，固均無理由（均經本院於前開理由予以指駁說明）；惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正途取財，竟於其同居人死亡後，未經繼承人同意，擅自處分其同居人之遺產，損害繼承人之權益非輕，犯後迄未與繼承人達成和解並賠償損害，惟念其於本院審理時坦認事實等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起生效，本件被告之犯罪時間均係在96年4月24日以前，合於上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，是均併依上開減刑條例規定減其2分之1之刑，並就犯罪事實一之罪依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準；就犯罪事實二之罪依修正後刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。又按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，於新法施行後，依刑法第51條定應執行刑時，亦應為新舊法律之比較適用。本件被告之犯罪，合於數罪併罰要件，惟犯罪事實一係於新法施行前，犯罪事實二係於新法施行後，則就定執行刑及定刑以後之易刑處分宣告，即均有新舊法比較之必要。經查： ⒈被告犯罪事實一行為時，其易科罰金折算標準最高應以新臺幣900元折算1日，倘依犯罪事實二行為時即95年7月1日修法後之相關規定，則應以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，已如前述，自以修正前刑法第41條第1項前段規定有利於被告。 ⒉被告於犯罪事實一行為時，刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新舊法結果，自以修正前刑法第51條第5款規定有利於被告。 ⒊另修正前刑法第41條第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6個月者，亦同」，然修正後同條項則規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，原應有新舊法比較之必要，然因95年7月1日修正施行之刑法施行法第3條之1業已明文增列第3項規定：「於94年2月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2 項規定」，是本件被告經定應執行之刑倘超過6個月，依修正後刑法施行法第3條之1第3項規定，應逕行適用95年7月1日修正施行前之刑法第41條第2項規定，仍予以諭知得易科罰金。 ⒋是本件應依修正刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第41條第2項等規定，定被告應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第二項所示。三、如附表一所示偽造之署押，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收；至被告所用之丁○○印文，既非偽造，自無從依該條規定宣告沒收，併此敘明。四、不另為無罪諭知部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第 1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第 4986號判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。㈡公訴意旨另以： ⒈被告於95年4月5日返臺後，即意圖為自己不法之所有，於當日下午1時許前往丁○○位於臺北市士林區○○○路○ 段80巷53弄4號二樓之住處內，竊得丁○○放置在該處保險箱內之存摺、印章、提款卡、保證書、支票等財物。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪云云。然查：被告持有丁○○上開存摺、印章、提款卡、保證書及支票等物，固已如前述，且丁○○所有之存摺、印章、提款卡、保證書、支票等係放置在臺北市士林區○○○路○段80巷53弄4號二樓房屋丁○○住處內之保險箱一節，亦據證人即丁○○之母辛○○於偵查中、證人即丁○○之子戊○○於原審及本院審理時證述在卷（見偵字第14726號卷㈡第85 頁、原審卷㈠第64頁反面、本院卷㈡第127頁反面）。至證人即丁○○之子戊○○雖於原審審理時證稱：伊確認伊父丁○○之存摺、印章始終都是丁○○自己保管云云（見原審卷㈠第64頁反面），惟證人戊○○並未與丁○○同住生活一節，已據證人戊○○於偵查、原審及本院審理時陳明在卷（見偵字第14726號卷㈡第111頁、原審卷㈠第64頁反面、本院卷㈡第128頁反面），顯見證人戊○○所述，伊確認丁○○之存摺、印章等物均由丁○○本人保管云云，尚非可採。又上開臺北市士林區○○○路○段80巷53弄4 號二樓係丁○○與被告同居之處，業據證人即丁○○之母辛○○於偵查中證述甚明（見偵字第14726號卷㈡第85 頁），再參以丁○○上開買賣土地、票據使用、存款撥用，均係委由被告處理，已如前述，而該等事項均須使用丁○○之存摺、印章、提款卡，是被告辯稱伊因與丁○○同居關係，亦同時管理該等物品等語，非無可採。則被告於丁○○死亡後，縱拿取該等丁○○所有之存摺、印章、提款卡、保證書及支票等物，亦難認有何竊盜行為。 ⒉被告於95年4月5日以電話告知大眾證券松江分公司之業務襄理癸○○，其欲將該公司集中保管丁○○所有之胡連精密股份有限公司（下稱胡連公司）股票計115萬6299股全部賣出或過戶為其所有，言談間並隱匿丁○○已遭槍殺身亡之事實，使癸○○誤信被告仍有代表丁○○處理上開股票之權限，而訂於翌日在大眾證券松江分公司辦理股票過戶事宜，惟因戊○○於被告抵達該分公司前，即先行通知該分公司承辦員禁止辦理丁○○之股票出售、過戶事宜，被告始未能得逞，因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第 339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌云云。惟依證人癸○○於偵查及原審審理時所述：被告於95年4月5日打電話稱胡連公司股票可能要處理，看到時候如何從丁○○帳戶轉到被告帳戶；但翌日伊公司主管稱丁○○家屬打電話表示丁○○已死亡，帳戶先暫時凍結，故被告抵達伊公司後，伊就詢問丁○○發生何事，並將伊公司決定先暫時凍結丁○○帳戶之事告知被告等語（見偵字第14726號卷㈡第116頁、原審卷㈠第92頁反面至第93頁反面），尚難認被告已著手於詐欺取財犯罪行為之實行。 ⒊被告意圖為自己不法之所有，於95年4月5日返國翌日（即同年月6日），前往丑○○住處，隱匿丁○○已遭槍殺身亡之事實，使丑○○誤信被告仍有代表丁○○受領上開土地、代書委付款項之權限，而交付現金70萬元及面額312 萬元之支票1紙與被告，因認被告此部分所為，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。惟依證人丑○○於原審審理時所述：「（你是在何時知道丁○○死亡的事情？）應該是當晚的8、9點，我打電話給丁○○，結果被告接電話，我說要找丁○○，被告回答說丁○○已死亡，我不相信，電話掛斷後，隔三分鐘我又再打，又是被告接的，被告說丁○○被槍打死」等語（見原審卷㈠第131頁），是公訴人所指被告隱匿丁○○遭槍殺身亡之事實詐騙丑○○云云，已屬無據；況上開382萬元款項，本即係被告為丁○○處理購地事務，而交付丑○○，委由丑○○代為支付中洲段土地價款之用，被告事後又已向地主李萬根付清全部價款，已如前述，是被告於丁○○死亡後，縱有向丑○○取回該筆款項之行為，亦難認有何施用詐術行為。 ⒋被告於95年4月6日、95年4月10日分別在士林區農會，持竊得之丁○○印章盜蓋於代收票據領回登記簿，表示撤回支票託收之意，而偽造該登記簿，致該農會人員陷於錯誤，而將丁○○原已存入其帳戶如附表二編號八至十五所示之支票8紙交付被告，致生損害於士林區農會對託收票據管理之正確性及丁○○之繼承人，因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第210條之偽造私文書及第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。惟查前述支票8紙，係被告之友人寅○○ 為展店營業、陸續向被告借款而交付被告收執之票據，業據證人即被告友人寅○○於原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第133頁反面），故被告所辯：該等支票係寅○○所交付，雖以丁○○之帳戶代收，然票款均屬伊所有等語，應屬非虛，自難僅因支票係存入丁○○帳戶託收，即認係丁○○所有。而該等支票之實際權利人既係被告，從而被告以丁○○名義向士林區農會申請撤回託收而取得該等支票，自難認有詐欺取財之不法意圖，亦不足以生損害於士林區農會及丁○○之繼承人，要難逕以偽造私文書、詐欺取財等罪名相繩。 ⒌是公訴意旨就前開四㈡1至4之事實，指被告應分別成立竊盜、詐欺取財未遂、詐欺取財等罪嫌，尚有誤會。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之竊盜、詐欺未遂、詐欺取財之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯此等犯行，本應諭知無罪之判決。惟起訴書將該等罪嫌與前開論罪部分係記載於一犯罪事實內，顯見係指該等罪嫌與前開論罪部分，具有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，是就此等部分，爰不另為無罪之諭知。五、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告於95年初受丁○○之委託，代為購買洪正熔所有臺北市○○區○○段一小段318號、李萬根所有之臺北市○○區○○段114地號及342地號之土地3筆（原起訴尚有另一筆地號不詳之土地共4筆，業經檢察官於96年5月9 日原審審理時減縮犯罪事實為上開3筆土地），且明知該3筆土地將來係要辦理所有權移轉登記予告訴人即丁○○之子戊○○，竟意圖為自己不法之利益，違背丁○○委託之意旨，先後於95年3月14日前某日及95年6月28日前某日，擅命不知情之代書丙○○將其本人登載為權利人，並分別於同年3月 14日將臺北市○○區○○段一小段318號土地登記申請書，同年6月28日將臺北市○○區○○段114地號、342地號土地申記申請書送交臺北市士林地政事務所辦理所有權移轉登記，致生損害於丁○○及戊○○之財產。因指被告涉犯刑法第342條之背信罪云云。㈡檢察官指被告涉犯刑法第342條之背信罪嫌，無非是以證人戊○○、庚○○、丙○○、丑○○之證詞、土地不動產買賣契約書、臺北市士林地政事務所95年士林字第7347號、第 19721號登記案卷、戊○○補領國民身分證申請書、身分證影本、取款條等為其論據。訊之被告固坦承有於前揭時地買賣上開土地，並辦理過戶之事實，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：該等土地是丁○○買來登記在伊名下，是伊與丁○○一起去辦理過戶等語。經查： ⒈被告有於95年初分別與洪正熔及李萬根洽談購買洪正熔所有上開富安段土地及李萬根所有上開中洲段土地事宜，並於95年1月5日及同年2月7日分別與洪正熔及李萬根簽立土地買賣契約暨支付定金。迨被告依約陸續付清富安段土地價款後，於95年3月間委託代書丙○○填具土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書，交由代書許俊智於95年3月14日持向士林地政事務所辦理富安段土地買賣所有權移轉登記，並於95年3月17日登記被告為該筆土地之所有權人；又被告於95年2月7日與李萬根簽約暨支付定金後，因擬於95年4月3日下午與丁○○一同前往泰國，不克親自處理付款事宜，乃於當日上午前往士林區農會，以「開行庫票」之方式，自丁○○在該農會之帳戶（帳號：00－00000－0－00號）提領382萬元（亦即由士林區農會簽發、以合作金庫銀行營業部為付款人、面額382萬元之支票）後，將該紙支票交付丑○○，作為委請丑○○以自己名義簽發支票、代為支付中洲段土地價款與李萬根之用。而被告於95年4月5日丁○○死亡後返臺，並於95年4月6日前往丑○○住處，要向丑○○取回上開面額382萬元之支票，惟因丑○○已將該紙支票提示兌現，遂改以現金70萬元暨面額312萬元之支票1紙交付被告，待被告將中洲段土地買賣價款全數付清後，又委託丙○○填具土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書，交由許俊智於95年6月28日持向士林地政事務所辦理中洲段土地買賣所有權移轉登記，而由被告於95年6月30日取得該土地所有權等情，業據被告於本院審理時坦認在卷（見本院卷㈡第134頁），並經證人即洪正熔之配偶陳妙宜、證人李萬根、證人即代書許俊智、證人簡宜文於偵查中；證人即代書丙○○、證人丑○○於偵查及原審審理時證述屬實（見偵字第14726號卷㈡第86頁至第88頁、第200頁至第201頁、第228頁至第 229頁、原審卷㈠第68頁反面至第70頁、第131頁至第133 頁、原審卷㈡第2頁反面至第4頁），並有土地不動產買賣契約書、士林地政事務所95年9月8日北市土地三字第09531559500號函覆土地登記申請書暨土地買賣所有權移轉契約書、存摺類存款取款憑條、支票及丁○○帳戶交易明細查詢單等件附卷可稽（見偵字第14726號卷㈠第172頁至第190頁、偵字第14726號卷㈡第17頁、第35頁至第36頁、原審卷㈡第15至20頁），固堪信為真實。惟依此等證據，尚無從證明丁○○是要將該等土地贈與戊○○。 ⒉而丁○○生前曾要購地登記給其子戊○○，但因戊○○之國民身分證遺失，遂要戊○○申請補領，以便辦理土地登記等情，雖分別據證人即告訴人戊○○、證人即丁○○之胞兄庚○○、證人即丁○○之胞弟壬○○於原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第63頁至第67頁、第90頁至第91頁），並有戊○○補領國民身分證申請書暨領得之身分證附卷可憑（見偵字第14726號卷㈡第13頁至第14頁）。且丁○ ○曾於95年4月3日向戊○○索取國民身分證，欲以戊○○名義購買土地一節，亦經被告於其刑事答辯狀中載述甚明，有該刑事答辯㈡狀1件在卷足憑（見原審卷㈡第8頁至第9頁），固可知被告亦知悉丁○○確有購地登記為戊○○ 所有之意思。惟依證人戊○○、庚○○、壬○○所述，僅可知丁○○於95年間欲購買士林地區土地登記為戊○○所有，尚無從確認係上開富安段、中洲段二筆土地，故縱被告購買上開二筆土地之資金係來自丁○○，亦難憑此即認被告僅係受丁○○委託代為出面洽購、簽約、支付定金暨處理後續價款支付事宜。況丁○○曾對鄰居表示要購買土地登記在被告名下一節，亦據證人丑○○、乙○○夫妻分別於原審審理、本院審理時證述在卷（見原審卷㈠第131 頁、本院卷㈡第124頁）。渠等雖不能確認丁○○所指要贈與被告之土地究係何地，然亦可徵丁○○並非沒有購買土地贈與被告之意。是本件尚難認被告所為有何違背其任務，致丁○○及其繼承人戊○○、連靜涵因而受有財產上之損害。㈢綜上所述，檢察官所舉證明方法，尚未達使本院得被告有背信罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足證被告犯背信罪，揆諸前開說明，自應就此部分為被告無罪之判決。原審對被告就背信部分予以論罪科刑，容有未當。又起訴書既將此背信部分犯罪事實與其他犯罪事實分論併列，顯指此部分犯罪與其他犯罪並無裁判上一罪關係，此再觀諸檢察官上訴理由謂：被告涉犯連續背信罪與竊盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物，連續行使偽造私文書及連續詐欺取財罪間，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，原審認有方法結果之牽連關係，核有違誤等語更明。被告上訴意旨否認犯背信罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第339條第1項、第3項、第339條之2第1項、第219條、第41條第1項前段、修正前刑法第56條、第55條、第41條第1項、第41條第2項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，刑法施法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　2 　日刑事第二十二庭審判長法　官　何菁莪法　官　江振義法　官　李麗珠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳禹任中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　月　　 10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之2 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。附表一： ┌──┬─────────────┬──────────┐ │編號│ 被告偽造署押之位置 │ 被告偽造署押 │ │ │ │ 之名稱及數量 │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │ 一 │士林區農會九十五年四月六日│「丁○○」簽名壹枚 │ │ │存摺類存款取款憑條之「存戶│ │ │ │簽章欄」 │ │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │ 二 │士林區農會九十五年四月十二│「丁○○」簽名壹枚 │ │ │日存摺類存款取款憑條之「存│ │ │ │戶簽章欄」 │ │ └──┴─────────────┴──────────┘ 附表二： ┌──┬─────┬────┬────┬─────┬──────┬──────┬──────┐ │編號│ 發票人 │ 付款人 │ 發票日 │ 票面金額 │ 支票號碼 │撤回託收日期│ 備註 │ │ │ │ │（民國）│（新臺幣）│ │（民國） │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 一 │長盛鑫公司│板信商業│ 空白 │ 二千萬元 │ LM0000000 │ │ 未提示託收 │ │ │ │銀行苓雅│ │ │ │ │ │ │ │ │分行 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 二 │吳珮歆 │華南商業│九十五年│ 六十萬元 │ SC0000000 │ │業於九十五年│ │ │ │銀行南高│二月五日│ │ │ │二月十三日在│ │ │ │雄分行 │ │ │ │ │上開丁○○之│ │ │ │ │ │ │ │ │士林區農會帳│ │ │ │ │ │ │ │ │戶提示兌現 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 三 │吳珮歆 │華南商業│九十五年│ 六十萬元 │ SC0000000 │ │業於九十五年│ │ │ │銀行南高│三月五日│ │ │ │三月八日在上│ │ │ │雄分行 │ │ │ │ │開丁○○之士│ │ │ │ │ │ │ │ │林區農會帳戶│ │ │ │ │ │ │ │ │提示兌現 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 四 │吳珮歆 │華南商業│九十五年│ 六十萬元 │ SC0000000 │ │業於九十五年│ │ │ │銀行南高│四月五日│ │ │ │四月十日在上│ │ │ │雄分行 │ │ │ │ │開丁○○之士│ │ │ │ │ │ │ │ │林區農會帳戶│ │ │ │ │ │ │ │ │提示兌現 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 五 │吳珮歆 │華南商業│九十五年│ 六十萬元 │ SC0000000 │九十五年四月│被告於九十五│ │ │ │銀行南高│五月五日│ │ │六日 │年五月十一日│ │ │ │雄分行 │ │ │ │（原於九十五│存入其堂弟楊│ │ │ │ │ │ │ │年二月三日存│仁智帳戶，然│ │ │ │ │ │ │ │入丁○○帳戶│因該支票已掛│ │ │ │ │ │ │ │託收） │失止付而退票│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 六 │吳珮歆 │華南商業│九十五年│ 六十萬元 │ SC0000000 │九十五年四月│被告於九十五│ │ │ │銀行南高│六月五日│ │ │六日 │年六月二十日│ │ │ │雄分行 │ │ │ │（原於九十五│存入楊仁智帳│ │ │ │ │ │ │ │年二月三日存│戶，然因該支│ │ │ │ │ │ │ │入丁○○帳戶│票已掛失止付│ │ │ │ │ │ │ │託收） │而退票 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 七 │吳珮歆 │華南商業│九十五年│ 六十萬元 │ SC0000000 │九十五年四月│ │ │ │ │銀行南高│七月五日│ │ │六日 │ │ │ │ │雄分行 │ │ │ │（原於九十五│ │ │ │ │ │ │ │ │年二月三日存│ │ │ │ │ │ │ │ │入丁○○帳戶│ │ │ │ │ │ │ │ │託收） │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 八 │不明（代號│華泰商業│九十五年│ 一百萬元 │ AA0000000 │九十五年四月│ │ │ │4909） │銀行中和│五月一日│ │ │六日 │ │ │ │ │分行 │ │ │ │（原於九十五│ │ │ │ │ │ │ │ │年二月九日存│ │ │ │ │ │ │ │ │入丁○○帳戶│ │ │ │ │ │ │ │ │託收） │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 九 │不明（代號│華泰商業│九十五年│ 五萬元 │ AA0000000 │九十五年四月│ │ │ │4909） │銀行中和│四月二十│ │ │十日 │ │ │ │ │分行 │日 │ │ │（原於九十四│ │ │ │ │ │ │ │ │年九月二十六│ │ │ │ │ │ │ │ │日存入丁○○│ │ │ │ │ │ │ │ │帳戶託收） │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 十 │不明（代號│華泰商業│九十五年│ 五萬元 │ AA0000000 │九十五年四月│ │ │ │4909） │銀行中和│五月二十│ │ │十日 │ │ │ │ │分行 │日 │ │ │（原於九十四│ │ │ │ │ │ │ │ │年九月二十六│ │ │ │ │ │ │ │ │日存入丁○○│ │ │ │ │ │ │ │ │帳戶託收） │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │十一│不明（代號│華泰商業│九十五年│ 五萬元 │ AA0000000 │九十五年四月│ │ │ │4909） │銀行中和│六月二十│ │ │十日 │ │ │ │ │分行 │日 │ │ │（原於九十四│ │ │ │ │ │ │ │ │年九月二十六│ │ │ │ │ │ │ │ │日存入丁○○│ │ │ │ │ │ │ │ │帳戶託收） │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │十二│不明（代號│華泰商業│九十五年│ 五萬元 │ AA0000000 │九十五年四月│ │ │ │4909） │銀行中和│七月二十│ │ │十日 │ │ │ │ │分行 │日 │ │ │（原於九十四│ │ │ │ │ │ │ │ │年九月二十六│ │ │ │ │ │ │ │ │日存入丁○○│ │ │ │ │ │ │ │ │帳戶託收） │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │十三│不明（代號│華泰商業│九十五年│ 五萬元 │ AA0000000 │九十五年四月│ │ │ │4909） │銀行中和│八月二十│ │ │十日 │ │ │ │ │分行 │日 │ │ │（原於九十四│ │ │ │ │ │ │ │ │年九月二十六│ │ │ │ │ │ │ │ │日存入丁○○│ │ │ │ │ │ │ │ │帳戶託收） │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │十四│不明（代號│華泰商業│九十五年│ 五萬元 │ AA0000000 │九十五年四月│ │ │ │4909） │銀行中和│九月二十│ │ │十日 │ │ │ │ │分行 │日 │ │ │（原於九十四│ │ │ │ │ │ │ │ │年九月二十六│ │ │ │ │ │ │ │ │日存入丁○○│ │ │ │ │ │ │ │ │帳戶託收） │ │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │十五│不明（代號│華泰商業│九十五年│ 五萬元 │ AA0000000 │九十五年四月│ │ │ │4909） │銀行中和│十月二十│ │ │十日 │ │ │ │ │分行 │日 │ │ │（原於九十四│ │ │ │ │ │ │ │ │年九月二十六│ │ │ │ │ │ │ │ │日存入丁○○│ │ │ │ │ │ │ │ │帳戶託收） │ │ └──┴─────┴────┴────┴─────┴──────┴──────┴──────┘

臺灣高等法院96年度上訴字第4940號

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