臺灣高等法院96年度上重更(一)字第6號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上重更(一)字第6號上　訴　人　　台灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　　丁○○ 乙○○ 上二人共同選任辯護人　　任鳴鉅律師上列上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服台灣板橋地方法院91年度訴字第2549號，中華民國92年4月30日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第4810號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丁○○、乙○○部分撤銷。丁○○、乙○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，丁○○處有期徒刑陸月，乙○○處有期徒刑伍月，扣案如附表所示之物均沒收。事實一、胡進財（業經本院判處有期徒刑一年確定）係設臺北縣永和市○○路○段69號4樓「聯成合作企業社」（下稱聯成企業社）之登記名義負責人，柯文雄（未到案，通緝中）則係聯成企業社實際負責人，丁○○是現場負責人兼經理（自90年8 月間起），負責提供期貨交易之相關顧問諮詢及下單交易之服務，乙○○（自90年11月間起）及劉金鳳（自91年2月7日起）為助理，協助客戶進行期貨交易之顧問及下單交易服務，楊慧珊（自91年2月18日起）為人事助理，負責人員及客戶應徵工作，周文蓁（90年10月間起）、臧子鈞（91年1月中旬起）為行政人員，曾惠雯（91年1月間起）、林佳蓉、周汝霖、楊桂芳（以上3人均自90年12月起）均為服務台操作人員，負責接聽電話為客戶向香港下單進行期貨交易，渠等均係聯成企業社之員工（劉金鳳、楊慧珊等均經判決確定），均明知經營期貨顧問諮詢事業，須經主管機關之許可並發給許可執照，始得營業，而其經營之聯成企業社登記之營業項目並未包括期貨顧問及提供客戶從事外匯保證金期貨交易之相關服務業務，仍基於共同之犯意聯絡，夥同亦具共同犯意之香港籍人士劉穎欣、吳少娟、蘇世傑（以上3人均未到案，均另行審結）擔任顧問，即施以外匯期貨買賣之講解訓練等方式，以進行外匯期貨交易可獲巨利予以遊說，使經由見報應徵上班不特定之人認其所言，而變更上班之意思，進而停止上班，而為開戶交易，外匯保證金交易每口500美元，手續費80美元，並要求該等客戶將款項匯至香港匯豐銀行，受款人為ＭＡＸＬＥＧＥＮＤＩＮＶＥＳＴＬＩＭ-ＩＴＥＤ，帳號為0000000000，客戶亦可打電話：00000000、00 000000、00000000號下單、或至聯成企業社下單；又於聯成企業社內提供場所、設備與相關外匯資訊，使客戶知悉並分析外匯保證金交易之市場行情等服務（每口保證金當日為美金500美元、留倉者為美金1,500美元，手續費為美金80 美元），進行高槓桿之「外匯保證金期貨交易」，初期第1次或第2次交易該等客戶均可獲利，惟俟客戶大量交易虧損後，聯成企業社即通知渠等要求補倉，以求彌平損失，屢次匯款，損失更形嚴重，若沒補倉，即遭全數平倉出場，致使申○○、卜慶祥、施文達、子○○、未○○、寅○○、戌○○、卯○○、酉○○、辛○○、壬○○、亥○○、癸○○、地○○○、庚○○、午○○、巳○○、林俊良、王莉花、己○○、宙○○、陳舂福、辰○○、劉振作、天○○、宇○○、丑○○、戊○○、賴美虹、丙○○、陳攀貴等人損失共約新台幣1億元。迄至91年2月26日，在臺北縣永和市○○路○ 段69號4樓「聯成合作企業社」，為臺北縣政府警察局搜索查獲，並扣得聯成企業社即柯文雄所有如附表所示供經營期貨顧問業務所用之電腦螢幕1台、電腦主機1台、客戶協議書10份、工資單2張、銀行帳號單3張、客戶投資資料表1份、營利事業登記證影本1張等物（詳如附表所載）。二、案經臺北縣政府警察局永和分局移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告丁○○、乙○○否認違反期貨交易法，丁○○辯稱：當初伊是看報紙應徵去的，伊不是現場負責人，只是處理現場大小事情，平倉及虧損是柯文雄告訴他們的，也是他們自己打電話去香港平倉的，伊並沒有幫他們做買賣、下單，伊只是提供一些意見，所有投資買賣都是他們去評估的，而且他們錢也沒有匯到伊的戶頭，錢是他們自己匯到香港的，伊只是領公司薪水而已，而且伊沒有執照也不可能幫他們下單；乙○○辯稱：伊也是看報紙應徵去的，不能因為只有幾個男生就要伊負責，伊只是教他們如何寫DM，伊只是比他們早進去，是柯文雄教他們投資的，伊自己都不知道如何投資，怎麼可能教他們，寫DM是因為他們告訴我用手寫比較有誠意，伊每個月只賺2萬多薪水，他們要怎麼做投資我都不知道，是他們自己匯錢的，他們匯到哪裡我也不知道云云（見本院96年3月13日審判筆錄）。惟查：㈠前開犯罪事實業據被害人申○○、卜慶祥、施文達、子○○、未○○、寅○○、戌○○、卯○○、酉○○、辛○○、壬○○、亥○○、癸○○、地○○○、庚○○、午○○、巳○○、林俊良、王莉花、己○○、宙○○、陳舂福、辰○○、劉振作、天○○、宇○○、丑○○、戊○○、賴美虹、丙○○、陳攀貴等人先後於警訊時及偵、審中指訴明確（見91年度偵字第4810號偵查卷第260頁至第348頁，91年度偵字第 7564號偵查卷第2頁至第54頁，91年度偵字第5646號第130頁至第180頁）。證人辰○○於原審訊問時證稱：「我原先是在他們舊公司上班，也是經營期貨，公司很正常，我1天上班2小時，1個月上20天，薪水5千元，沒有下單買賣，但是我有下訂金美金1仟元給「百視達」的職員，姓名忘了。隔了1個月，我回去「百視達」公司，他們已經解散，後來我進本案這家公司，我就問他們是否和「百視達」公司有連線，我拿訂單給他們看，叫他們幫我查，後來他們說這張訂單算數，我才加入，並補了美金5千元進去，給何人忘了。（問：何人和你接觸？）被告吳少娟和另一個香港籍男子。他們教我買賣期貨，邊輔導邊叫教我們下單。第1天去的時候有賺，第2天也有錢進來，到了第4、5天就跌了，他們就叫我補錢」等語，證人未○○亦稱：「我是看報紙應徵清潔工，被告乙○○面試，說月薪1萬8千元，他說要我做外匯，不要作清潔工，我說試試看，因為我學歷不高。他說他可以幫我。一開始我是做助理，第1天有個老師幫我們上課，還有3個人一齊上課，其中一個叫「翁瑞圃」就拉我去投資，說我們1人投資美金5千元，我就去借了1萬美金，玩了大約1星期，當時輔導我們的被告吳少娟和香港籍「進仔」說，我們已經套牢了，要我補錢，我就再補美金2千元，他說要幫我們操作，過了幾天，他說沒有了，要我再補，我說我沒有錢，他就問我要不要在這邊工作，可以邊工作邊操作，我說不要，我要退出，他就說退出一毛錢都沒有。（問：庭上被告丁○○等人當初有無勸你操作投資外匯？）只有庭上被告乙○○當初是和我面試的，我看過被告林佳蓉，他是總機小姐，其他庭上被告沒有接觸。我第1次匯錢，是個臺灣人「ＮＩＮＹ」幫我匯的，由吳少娟幫我開戶頭。匯錢是「進仔」幫我，吳少娟幫我輔導。乙○○說我這麼年輕，不適合作清潔工，他就建議我做助理，說如果我按照他們教我們怎麼做的方式，以後別說養小孩，就是以後小孩的讀書都不成問題，還說他以前是公務員，現在公務員都不做了，現在做這個，月入幾十萬元。我繼續問做什麼，他就大概講一下，反正他們會教我們怎麼做，會先給我們上課」等語（見原審卷一第89 、90頁）。證人戊○○於原審訊問時證稱：「何時去的我忘了，當初我是在新店應徵抄寫員，他們突然關門，有位主管告訴我一個地址，叫我去聯成合作企業社，叫我去那邊看電腦，和之前應徵的工作完全不一樣。剛開始叫我抄寫、試著打電話，後來說有風險，要我交出保證金。和我接觸的人都是英文名字稱呼，沒有中文名字。而且英文名字一直改來改去。那些人自稱是廣東人，是否是從香港來的，我不知道。後來他們說要加錢，不然我之前交的保證金就會不見。後來我們去問那個小姐怎麼錢一直不見，他才說這些錢都是我們自己操作，至於操作什麼我也不清楚。當初是應徵抄寫員，1個月3萬5千元，後來又教我們統計貨幣的數字。前後共繳了200萬元，沒有收據，只有他們自己寫的字條，有張去臺灣銀行結匯的水單也丟了」等語（見原審卷一第120頁）。證人丑○○證稱：「我是看報紙應徵抄寫員，剛開始一位自稱「連儀」的小姐帶我到小房間，後來又有2個小姐在裡面，好像也是被害人。我去應徵時是抄寫員，抄寫約4、5天左右，自稱「連儀」的小姐問我抄寫利潤如何？後來拿期貨交易單子教我們計算昇、貶值，後來就叫我們投資，交付1 萬美金約38萬新台幣。當時旁邊也有人要跟進，也慫恿我，我想我現在欠錢，我就跟進，用信用卡借錢投資。剛開始2 、3天拿水單給我看說這是我賺到的，後來就說日幣貶值，說我的38萬元已經沒有了，要我補錢，當時我是瞞著家人，後來沒有辦法告訴我先生，我先生說這可能是騙局，我說公司有主管操盤，應該穩賺不賠，公司又給我2、3天甜頭後，又告訴我賠錢了，又要我補7萬多元，我總共賠了45萬元。和我接洽的人是廣東人，是位小姐，當時還有叫「金鳳」、「燕媜」的2位小姐」等語（見原審卷一第120頁）。證人申○○證稱：「我是看公司門口經常應徵人員，我就去問，有位先生說是買賣日幣，昇、貶值可以賺差價，交易時間及一次要交付38萬元台幣，我就去銀行匯到香港匯豐銀行帳戶。當時是乙○○跟我講他帶著我操作，前幾次都是他帶著我操作，也沒有什麼賺，後來日幣貶值，過了4、5次操作後，有一天他把我轉交給ＳＥＶＥＮ帶我操作，他就一直要我下單買，有一次他說我操作錯誤，錢被套住了，沒有餘額，要我再補錢，我就再補38萬元，也是匯到香港匯豐銀行帳戶，經過一段時間，我沒有去，停止了約1個多月，他說套住的話也要算利息，從我後面交的38萬元扣除。後來再去時已經被查獲了」等語（見原審卷一第121頁）。證人甲○○則稱：「起初我和朋友一起應徵抄寫員，有個叫「ＭＯＮＥＹ」的上海女子接待我，後來改為ＳＥＶＥＮ，他跟我說看到大家賺錢想不想賺，我就試看看。他要我匯錢，共匯了2次共2萬美金台幣80萬元（含手續費）。前幾次交易看起來不錯，有一次說日幣貶值，說被套住了，他說錢在裡面要救出來，但是剩下的錢不夠，要我匯第2次，後來一直被套住，我發現情況不對。都是ＳＥＶＥＮ帶我進出交易。匯出單據在卷內，也有收到日結單、出金單，那只是電腦打印出來憑據，沒有看到錢，只是張單子。到底有無交易，我也不知道。我是看電腦，電腦是和電視台連線，只是個圖表」等語（見原審卷一第121頁）。證人丙○○證稱：「我也是應徵行政人員，自稱ＪＯＨＮ的男子拿出紙要我們抄寫，抄了幾天要我們看電腦，抄寫日幣匯率，後來就是ＳＥＶＥＮ帶我，同期還有女孩子說投資有賺錢，問我要不要玩，我受了他的誘惑，就匯了台幣19萬元到香港匯豐銀行，前2天有給我表說有賺錢，之後又說我交易錯誤，19萬元被套住，ＳＥＶＥＮ說如果要解套，一定要匯1萬美金，我猶豫了2個星期湊錢，後來回公司說不想玩，要結束，他們說我差8萬元利息，如果不付，會收到律師信。我沒有再匯8萬元。之前我向他要合約書，他們說在香港，沒辦法現在給。他們還要我去借錢，我沒有去借」等語（見原審卷一第122頁）。證人陳攀貴證稱：「我是看報紙應徵抄寫員，開始是ＳＥＶＥＮ帶我進去看了幾天電腦，他叫乙○○和我搭檔，在一間小房間看日幣電腦昇、貶值，之後乙○○和ＳＥＶＥＮ慫恿我下去做，結果我在公司蓋了將近50個印章，我拿了19萬元匯到香港匯豐銀行帳戶。然後就交易，開始1、2天不錯，從第4天開始柯文雄說我計算錯誤，乙○○慫恿我下去作，後來被套住，柯文雄要我補錢進去，我沒有補，他們也要我補利息，我也沒有補。之後我去永和分局備案。我叫另一間公司的人要了9 萬元回來」等語（見原審卷一第122頁）。證人施文達證稱「我是應徵抄寫員，一起進去的人有6個人，其中好像是他們的人，他在那邊誘導我們說很好賺，他就問他們相關的事情，問我們要不要加入。剛開始是香港女子在帶，後來我匯了19萬元台幣到香港匯豐銀行，就由丁○○帶，我就開始操作，我就一直賠，剛開始1、2天賺，後來就賠，後來要我再匯錢，我不想做，他們又慫恿，我沒有聽他們的話，沒有再匯錢」等語（見原審卷一第122、123頁）。證人天○○證稱：「我當初是為了應徵報紙抄寫員工作而去面試，乙○○面試介紹我來上班，說晚上7點到9點，只是抄寫文書資料，我本來不知道他們從事期貨交易，我上班後1個多月，被告丁 ○○說身為公司一員要加入公司期貨交易，我說我生活困難才來上班，沒有能力從事交易，我沒有錢，他說可以信用貸款，他給我一些資料去找人辦，我去玉山、寶島2家銀行辦信用貸款，我總共貸了50萬元，丁○○叫我匯款到香港匯豐銀行，共匯了38萬元新台幣，才開始做交易，我說我不懂，丁○○就教我操作並且帶我操作，而且乙○○說我進來參加買賣，1個月就能把本金和資金收回，而且是零風險，做了一段時間，賺到60萬元，我說要拿回，他說不行，他說要做到公司規定的金額好像1佰多萬以上才能取回。後來就說買賣有問題，結果連本金都拿不回來，並且要我賠償，不然香港那邊會告我。（問共虧了多少錢？）投資38萬元及2個半月的薪水沒有拿到。他們還說我要再賠10幾萬元，不然香港銀行要告我，要我等通知。（問如何操作？）我是買賣日幣的升貶值，一口美金5百元，看電腦銀幕漲跌就知道有沒有賺，還給我一些公司資料、銀行訊息」等語（見原審卷一第199頁）。證人寅○○證稱：「我是應徵抄寫員，開始幾天拿東西給我們抄寫，後來安排一些人跟我們講，外匯操作很好賺，1個月就把本錢拿回，我看附近的人都有賺錢，剛開始買了1、2次有賺，前後我共匯入1佰萬元到香港匯豐銀行。（問何人帶你操作？）丁○○。1口美金5百元，操作日幣買賣。像我們買升值，但是就是一直貶值，他就要我們補錢，如果不補，就要付利息，如果不付利息，就要辦出場。（問何人告訴你要補利息？）我們每天有單據，丁○○說要補利息，說如果不出場，銀行幫我們保管要收利息」等語（見原審卷一第200頁）。證人蔡佳螢證稱：「我是應徵會計，算顧客營收，後來香港籍女子ＭＯＮＥＹ就說顧客為何會賺錢，因為就是他們玩外匯，說可以玩漲跌，沒有風險，因為同期進去的人有說想玩，我說我的錢不到1口，ＭＯＮＥＹ說我可以只玩半口。都是ＭＯＮＥＹ給我們的資訊，我共匯了19萬元新台幣到香港匯豐銀行。剛開始作有賺錢，本來一直是玩日幣，我說可否換英鎊或歐元，他說日幣比較保險，有次下單，旁人說很保險，從那次就開始賠，而且也沒有付薪水，我就沒有再借錢玩，也沒有和他們聯絡」等語（（見原審卷一第201頁）。此外，復有被害人提出之購買外幣結匯水單及匯款單等資料附於偵查卷內（見7564號偵查卷第14、19、25、41、55頁）足資佐證。㈡同案被告胡進財於原審稱聯成企業只提供資訊不收取費用，惟被害人申○○、卜慶祥、施文達、子○○、未○○、寅○○、戌○○、卯○○、酉○○、辛○○、壬○○、亥○○、癸○○、地○○○、庚○○、午○○、巳○○、林俊良、王莉花、己○○、宙○○、陳舂福、辰○○、劉振作、天○○、宇○○、丑○○、戊○○、賴美虹、丙○○、陳攀貴等人於警訊及偵查中均供稱聯成企業收取每口手續費美金80元，顯見胡進財所言不實，為卸責之詞，不足採信。㈢被害人申○○、卜慶祥、施文達、子○○、未○○、寅○○、戌○○、卯○○於警詢及偵審中之供詞，均大致尚屬相符，且均一致供稱：由柯文雄負責面試，被告乙○○及被告丁○○指導操作下單，劉穎欣、吳少娟在旁慫恿。是被告丁○○及乙○○所為顯已觸及期貨顧問之服務，其等辯稱僅提供客戶意見，並未違反期貨交易法云云，顯係卸責之詞，非可採信。㈣胡進財係聯成企業社登記名義負責人，有該聯成企業社營利事業登記證影本乙紙附卷可稽，且胡進財於警訊時供稱：「聯成合作企業社提供客戶資料，由客戶跟香港交易商直接接洽自行開戶，並僱請投資顧問教導客戶看盤，……，丁○○是我不在公司時的現場負責人，我不是人頭」等語（見91年度偵字第5646號偵查卷第6頁背面至第8頁），是胡進財嗣後於原審審理時辯稱其均不認識本件其餘被告，僅係掛名負責人云云，顯屬不實。又已判決確定之被告劉金鳳、周文蓁、楊慧珊、曾惠雯、林佳蓉、楊桂芳及周汝霖均自承擔任聯成企業社之助理或總機工作，劉金鳳負責協助客戶進行期貨交易之顧問諮詢及下單交易，楊慧珊為人事助理，負責人員及客戶應徵工作，周文蓁、曾惠雯、林佳蓉、周汝霖、楊桂芳均為服務台操作人員，負責接聽電話為客戶向香港下單進行期貨交易，渠等均係聯成企業社之員工，而該企業社主要業務既為期貨交易之顧問，並以電話直接向位於香港之期貨交易商直接下單交易，豈能於嗣後諉為不知係期貨交易；自不得僅以應徵總機業務，而諉為未參予期貨顧問事業，殆可認定。㈤此外，復有扣案物電腦螢幕1台、電腦主機1台、客戶協議書10份、工資單2張、銀行帳號單3張、客戶投資資料表1份、營利事業登記證影本1張等如附表所示之供經營期貨顧問諮詢所用之物，及被害人提出之匯款單影本，附卷足稽，本件事證明確，被告等人犯行堪以認定。二、按期貨交易法第82條第1項規定，期貨服務事業分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。而觀期貨交易主管機關財政部證券暨期貨管理委員會訂頒（91年11月8日台財證七字第0910005648號令）「期貨經理事業管理規則」第2條第1款規定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經行政院金融監督管理委員會核准之有關業務。」期貨交易法上述規定之「期貨經理事業」，自係指接受特定人之委任，從事全權委託期貨交易業務者而言。又該所稱「全權委託期貨交易業務」，則係指「期貨經理事業受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務。」同規則第3條並有明訂。而依前開被害人即證人辰○○、申 ○○、甲○○、施文達、天○○、寅○○等人所證，被告等帶渠等操作，均係由客戶自行下單交易，則被告等之行為即與前揭「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」或「為委任人執行期貨交易之業務」之經營期貨經理事業規定不相符合，核被告丁○○、乙○○所為，只是與胡進財、柯文雄等提供外匯保證金期貨交易之諮詢顧問或下單之相關服務等事項，應係違反期貨交易法第82條第1項之規定，均係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪（起訴意旨亦同此認定）。被告丁○○、乙○○與劉金鳳、周文蓁、楊慧珊、曾惠雯、林佳蓉、楊桂芳、臧子鈞、周汝霖，及胡進財、柯文雄、吳少娟、蘇世傑、劉穎欣間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又經營期貨顧問事業，其犯罪之行為本身即含有反覆實施之性質，在法律的評價上，應屬單一行為，公訴人認被告胡進財等人上開犯行時接事同，顯係概括犯意為之，為連續犯，尚有誤會。又被告丁○○、乙○○為前開犯行後，刑法業經總統於94年1 月7日公布修正，並定於95年7月1日施行，其中刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告等下手「實行」而共犯擅自經營期貨顧問事業罪之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告等並無「有利或不利」之影響，並無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年台上字第5589號判決意旨參照）。三、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，並均宣告緩刑，固非無見。惟查：①同案被告陳正晃業經原審判決無罪確定在案，既不能證明陳正晃共同犯本件之罪，然原判決竟仍以被告丁○○、乙○○與陳正晃間就本件犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，而將陳正晃併論以共同正犯，尚有未合；②被告等僅係犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，原審認被告等尚另犯有同條第5款較高度之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，亦有未當；③又原審既認經營期貨顧問事業，其犯罪之行為本身即含有反覆實施之性質，在法律的評價上，應屬單一行為，並非連續犯，惟事實欄竟又載被告等人基於「概括犯意」之聯絡，亦有未洽；④且被告等人分別自何時起開始參與為上開犯行，原判決亦疏未認定，同有可議；⑤再者，被告丁○○係現場負責人兼經理，被告乙○○係助理，2人對聯成企業社經營期貨顧問事業參與之程度甚深，與其他受緩刑宣告之公司基層人員等尚不可等同視之一概而論，自不宜為緩刑宣告。原審未慮及此，給予緩刑宣告，亦有未合。檢察官上訴認被告丁○○、乙○○不宜為緩刑宣告，為有理由，惟認被告等另犯常業詐欺罪則為無理由（詳後），惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○、乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○、乙○○共同未經許可擅自經營期貨顧問事業，規避主管機關之管理，妨害國家正常金融交易秩序，及其等犯罪之動機、目的，又被告丁○○為現場負責人兼經理，為公司之要角，涉案情節較重，被告乙○○則為助理，涉案情節及所生危害較輕，及其等犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（公訴人上訴求處被告丁○○、乙○○2人各有期徒刑三年，斟酌被告等犯罪情節，尚嫌太重）。扣案如附表所示之物，係聯成企業社（即同案被告柯文雄）所有，供犯罪所用之物，業經認定如前，爰依刑法第38條第1項第2款沒收。至另扣之錄音機4台，錄音帶16捲，磁片5片，核非供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。四、公訴意旨另以：被告丁○○是現場負責人兼經理，乙○○係聯成企業員工，意圖為渠等不法之所有，並恃以為業，先行虛設行號，成立聯成企業，並擅自90年5月間起，假藉從事外匯期貨保證金交易業務，再行利用報紙廣告對外招考抄寫員、行政助理、或其他專職人員，俟不知情之不特定人前往應徵，錄取上班後，復以夥同具共同犯意之香港籍人士劉穎欣、吳少娟、蘇世傑擔任顧問職，即施以外匯期貨買賣之講解訓練等方式，以虛設交易外匯期貨可獲利假象，使經由見報應徵上班不特定之人陷於錯誤，認其所言及買賣均為真實，而變更上班之意思，進而停止上班，而為開戶交易，外匯保證金交易每口500美元，手續費80美元，並要求該等客戶將款項匯至香港匯豐銀行，受款人為ＭＡＸＬＥＧＥＮＤＩＮＶＥＳＴＬＩＭＩＴＥＤ，帳號為0000000000，客戶亦可打電話：00000000、00000000、00000000號下單、或至聯成企業下單；又於聯成企業內提供場所、設備與相關外匯資訊，使客戶誤以為可充分知悉並分析外匯保證金交易之市場行情等服務（每口保證金當日為美金500美元、留倉者為美金1,500美元，手續費為美金80美元），進行高槓桿之「外匯保證金期貨交易」，初期第1次或第2次交易均使該等客戶獲利，以誘騙渠等提高交易口數，俟客戶大量交易後，聯成企業即通知渠等要求補倉，以求彌平損失，屢次匯款，損失更形嚴重，若沒補倉，即遭全數平倉出場，若有客戶要求出金，卻不能領回。聯成企業未實際進行外匯期貨保證金交易，係以虛列帳戶，詐騙不知情之投資人，所得金額約計有新台幣1億元，迄91年2月26日，在臺北縣永和路1段69號4樓「聯成合作企業社」，為臺北縣政府警察局搜索查獲，並扣得電腦螢幕1台、電腦主機1台、客戶協議書10份、工資單2 張、銀行帳號單3張、客戶投資資料表1份、營利事業登記證影本1張等物（詳如扣押物品清單所載）。因認被告丁○○ 、乙○○此部分之所為，另涉有刑法第340條之常詐欺罪云云。五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第 10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查」，即宣示相同意旨，可供參考。六、經查：㈠操作外匯保證金業務，係屬於期貨交易之一種，期貨交易為高槓桿之投機理財行為，本身伴隨其高獲利之特性，即具有高度之風險性，其操作失當導致鉅額虧損實所常見，且外匯交易係屬於不同國家幣別之交易，在交易市場上並無集中之交易所，各種貨幣之價值若干為適當合理，全取決於國際間經濟之相對安定性、經濟成長之相對性、失業率高低之比較性等無法計較之因素，再貨幣價格表現上僅呈現同一趨勢走向之線形圖而已，1日之內漲跌幅度甚大，若非有足夠之專業知識，因操作方向錯誤而在市場上賠本者，比比皆是，是以，經營期貨交易之公司均與客戶簽署合約，在合約內標明補足保證金、平倉、買賣交易方式、風險告知等重要事項，客戶需依自己風險承受度詳加評估後，再進行交易，本件聯成企業社代表香港ＭＡＸＬＥＧＥＮＤＩＮＶＥＳＴＬＩＭＩＴＥＤ（麥斯資金管理公司）與客戶即告訴人申○○等人簽署協議書，由客戶自行將款項匯至香港匯豐銀行帳戶後，為外匯保證金交易，每口保證金為500美元，留倉者為1,500 美元，手續費80美元，客戶在家中及聯成企業社均可透過聯成企業社所提供之電話下單買賣外匯，客戶下單買賣外匯時，需填寫認購單，隔天香港麥斯公司會傳真日結單至聯成企業社，由被告丁○○等人將日結單交與客戶等情，業據告訴人申○○、卜慶祥、施文達、戊○○、丑○○、丙○○、陳攀貴、辰○○、未○○、天○○、寅○○、蔡佳螢到庭證述在卷，復有協議書、認購單、日結單等扣案可稽，足認香港麥斯公司與告訴人等間確有外匯期貨保證金交易之事實，應可認定，公訴人以告訴人宙○○等於警訊之指訴，稱未收到該期貨買賣之相關單據或實物云云，即遽認為本件並無實際下單交易，尚有未洽。㈡聯成企業社係於90年5月30日核准設立，其營業項目有資訊軟體服務、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、企業經營管理顧問業、投資顧問業等，此有台北縣政府營利事業登記證影本1紙在卷足憑，是公訴人認被告胡進財等人虛設聯成企業行號云云，顯與事實不符。而本案聯成企業與客戶簽約後，客戶自行匯款至香港匯豐銀行帳戶後，客戶均係自行打電話下單為期貨交易，被告丁○○、乙○○等人縱有提供買賣外匯期貨交易之意見，惟決定權仍在客戶，尚難以告訴人嗣後交易結果係屬虧損，即認係遭被告等所詐騙。㈢又查，告訴人卯○○於偵查中供稱：（問：妳投資多少？）40萬，後來拿回19萬元等語（見偵查卷第370頁）；告訴人王莉花證稱：我後來有拿回12萬元等語（見偵查卷第412頁）；告訴人陳攀貴證稱：我後來拿回8萬多元（見偵查卷第411頁）；告訴人戊○○於原審訊問時亦結證稱：（問：有無從公司領到錢？）有，前後幾次有美金幾佰元等語（見原審92年2月27日訊問筆錄），是上開告訴人既有從聯成企業社領回款項，公訴人謂「若有客戶要求出金，卻不能領回」云云，亦與事實不符，自不能憑此，認為被告等人有詐欺之犯行。而被告丁○○等人為賺取客戶之手續費，縱有多方慫恿客戶開戶下單為期貨交易之舉，亦屬商場上之促銷手法，是否開戶交易，及如何買漲賣跌，決定權仍在於客戶，其等客戶願意簽署合約，匯款從事期貨保證金交易，顯係受惑於期貨保證金交易之高獲利性質，而忽視伴隨而來之高風險性，有以致之，尚難認被告等有何施用詐術，況交易款項既係直接匯至香港匯豐銀行之帳戶，並非將款項交由被告等收受，其等虧損係在該期貨帳戶內虧損，此與股票之操作相同，並非被告等從該帳戶內另將款項提走，故所謂虧損達新台幣1 億元云，乃實質虧損，而非被告等詐騙得款入己，難謂被告等有何不當獲利，自不得僅憑告訴人投資虧損之結果，即遽認被告等有詐欺之犯行。是被告此部分犯行尚屬不能證明，惟因公訴人認此部份與前開已論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。七、按中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，修正刑事訴訟法施行法第7 條之3定有明文。而所謂「其效力不受影響」，係指法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響之謂。故而本件原已依法定程序調查之有關證人於警訊偵查中之證言，其效力不受影響，附說明之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第 28條、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　27　　日刑事第十四庭審判長法　官陳志洋法　官沈宜生法　官蔡聰明以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官楊麗雪中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條：有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三違反第五十六條第一項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。附表：編號物品名稱數量所有人一電話聯絡單壹張聯成合作企業社（即柯文雄）二工資單貳張同右三銀行帳號單參張同右四日記簿壹本同右五傳真列印表肆張同右六領款單伍拾貳份同右七客戶協議書拾份同右八客戶紀錄參份同右九轉帳確認申請表捌拾份同右十結束帳戶確認通知書貳拾份同右十一認購單拾貳張同右十二日結單拾參張同右十三ＣＤＰ陸張同右十四模擬交易單壹張同右十五電腦看盤圖表陸拾貳張同右十六新聞資訊表貳拾張同右十七盤價表伍張同右十八數據表貳張同右十九外幣換算表肆張同右二十外匯買賣係則參考資料拾壹張同右二十一每日來電面試統記表拾張同右二十二應徵者來電欲上何班之統計表拾參張同右二十三工作申請表貳張同右二十四刊登廣告剪貼簿暨統計來電人數登記簿肆冊同右二十五每日重要經濟數據公佈紀錄貳份同右二十六匯市買賣技巧簡介壹份同右二十七銀幕壹台同右二十八主機（電腦）壹台同右二十九鍵盤壹個同右三十ＡＤＳＬ數據機壹台同右三十一認購單壹疊同右三十二聯成企業合作社抄寫表伍張同右三十三全球十大外匯交易中心交易量文宣紙伍張同右三十四每日重要經濟數據公佈紀錄貳張同右

臺灣高等法院96年度上重更(一)字第6號

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