96年度重上更(三)字第152號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：97 年 03 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 96年度重上更(三)字第152號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　己○○ 選任辯護人　劉昌崙　律師陳郁仁　律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　王耀星　律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 指定辯護人　義務辯護人李靜蕙律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院84年度訴字第1601號，中華民國87年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署84年度偵字第4894號、第5097號、第5469號、第8641號、第5857號、第11807 號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於己○○、乙○○及戊○○部分撤銷。己○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。偽造如附表所示之印章、印文均沒收。乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。戊○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年，緩刑伍年。事實一、己○○原係臺北縣政府建設局技正，負責審核該局公用事業課及觀光課文稿（起訴書誤為工業課），並自民國82年7月1日起至同年8 月31日止代理該局總核稿技正，且於局長差假或公出時，代理判行該局（包含工業課等單位）公文，乙○○、戊○○則為同建設局工業課辦事員，承辦有關工廠登記、註銷及非都市土地內之土地申請同意變更作為非工業使用之審查等業務，均為依據法令從事公務之人員。其等明知：(一)申請將非都市土地由丁種建築用地變更編定使用種類為甲種或丙種建築用地，依臺灣省政府81年04月16日（81）府建一字第34283 號函所頒訂之「臺灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請同意變更作非工（窯）業用地使用審查作業要點」（下稱審查作業要點）規定，須符合：㈠非屬適用促進產業升級條例之工業區土地，㈡原以農地設廠變更或更正編定之丁種建築用地，已依申請核准建廠計劃，完成建廠使用之既有已登記工廠，其工廠登記證已註銷者或原係利用農地以外之土地設廠領有工業主管機關之工廠設立許可或工廠登記證者，其工廠設立許可業已失效或工廠登記已經註銷有案者之土地，始可依此申請同意變更為非工業用地使用，苟非符合上開規定，即與審查作業要點第二條第二款規定不合。 (二)又符合上開規定，復由申請人檢具變更作非工（窯）業使用申請書、申請土地清冊及土地登記簿謄本、申請土地所有權人具結確實不作工（窯）業使用切結書等相關文件，向臺北縣政府建設局工業課提出申請將上開土地變更為非工業用地使用，由承辦人員先確認上開文件備齊無誤後，即依例簽辦審查，其土地原編定原因並應簽會地政機關查證，如有必要得會同農業局、環保局、地政局、工務局等相關單位各派員實地勘查後，依權責認定該申請之土地應否准予變更為非工業用地使用，經查符合規定時，由該工業課承辦人彙整，簽依行政流程，經主管核閱後，發給申請人同意變更作非工業用地使用函文。以此為前提，再由臺北縣政府地政局地用課依內政部80年3月6日臺內地字第907023號函發布之「非都市土地使用管制規則」第十四條或第十七條之規定辦理。 (三)又依81年07月20日訂頒之臺灣省非都市土地變更編定執行要點，丁種建築用地變更為甲種建築用地程序為：依該執行要點第十一點規定，特定農業區或一般農業區內之丁種建築用地依非都市土地使用管制規則第14條規定申請變更編定為甲種建築用地者，應檢附申請書及相關資料一式廿份，向土地所在地縣市政府申請核轉臺灣省政府提臺灣省非都市土地使用編定審議小組審議之。而縣市政府初審作業程序仍依同要點第七、八點規定辦理。丁種建築用地變更為丙種建築用地程序為：依該執行要點第三點檢送申請書及相關資料各五份向土地所在地縣（市）政府申請，縣（市）政府則依第七點規定程序辦理現場會勘，依第八點規定之審查表格式簽會各相關單位，臺灣省政府地政處接到縣市政府函送之變更編定審查表及申請書件後，簽請建設廳、水土保持局會審後函復縣市政府。二、詎己○○竟利用其任職臺北縣政府建設局技正職務之身分，於81年10月間，以其父羅傳能為名義負責人，在臺北縣板橋市○○路○段46巷60號3樓開設立昌工程顧問有限公司（下稱立昌公司，實際業務係由己○○負責），對外招攬辦理有關山坡地開發、地目變更之申請許可業務，乙○○亦明知該公司實際上係由己○○處理。嗣己○○利用代理建設局總核稿技正之機會，乙○○利用承辦有關工廠註銷登記及土地申請為非工業使用之業務，分別基於概括犯意，對於主管或非主管之事務，圖利立昌公司及土地申請變更使用編定之業者。茲就其等圖利之不法情事分敘如下： (一)林平係臺北縣永和市○○路96號3 樓「日富建設股份有限公司」（下稱日富公司）負責人，於78年9月5日與該公司之股東及友人廖坤村、丁○○、王明賢、郭正榮、陳明等十餘人集資新臺幣（下同）三億餘元，以每坪七萬餘元之價格購得坐落臺北縣深坑鄉○○段土庫小段第31、31-2、31-3、31-4、33、35、36、37、38、39、41、41-1、42、42-1號等十四筆土地面積共14495 平方公尺，編定使用種類為一般農業區丁種建築用地或交通用地土地。於同年10月12日登記於王明賢、廖坤村、郭正榮三人名下。82年間經該公司經理丁○○及土地代書陳宏文居中介紹委託己○○所經營之立昌公司代辦上揭土地由丁種建築用地變更為甲種建築用地事宜。林平、廖坤村、丁○○、己○○、陳宏文及立昌公司丙○○並於同年5月3日，至日富建設公司上址簽訂委託合約書，以廖坤村代表名義上之所有權人即王明賢等三人為委託人，實際上由己○○經營之立昌公司為受託人（由己○○攜帶公司及名義負責人羅傳能之印鑑章當場蓋章），另以在場之陳宏文、己○○為保證人，林平、丁○○為見證人，於合約上簽名蓋章，委託費用計八百萬元。己○○明知上開申請案件係林平委託立昌公司辦理，且上開土地上原設廠之合泰拉鍊股份有限公司（下稱合泰拉鍊公司）業已他遷，無法取得該廠領有00-000000-00號經濟部工廠登記證，迄林平委託辦理變更土地編定案件時，該工廠登記尚未註銷，為使其代辦之申請案件得以順利審核通過，竟基於共同概括犯意，指示與其有共同犯意聯絡之立昌公司經理丙○○先委由不知情之人偽刻合泰拉鍊公司及其負責人于蘇民印章，蓋用於工廠歇業報告書之上，佯以該廠於76年12月04日因遷廠而歇業，並於82年05月14日，偽冒該公司名義向臺北縣政府建設局工業課申請准予註銷工廠登記，而行使該私文書，且於未徵得合泰拉鍊公司負責人于蘇民同意或授權，亦未取得該公司之經濟部工廠登記證正本，繼由立昌公司經理丙○○偽冒合泰拉鍊公司于蘇民名義於82年05月19日之臺灣新生報廣告欄，刊登遺失該公司上開工廠登記證及公司、負責人之印鑑聲明作廢之不實啟事，併同交付予臺北縣政府建設局工業課。受理該申請註銷工廠登記案件之建設局工業課課員陳志華（業經原審判決無罪確定），依書面審查結果，因而認合泰拉鍊公司之工廠登記證既已登報遺失，即符合申請要件，乃於82年05月27日以北府建一字第165754號函准予註銷工廠登記，足以生損害於合泰拉鍊公司、于蘇民及主管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性。嗣承辦人陳志華依審查作業要點第四條之規定簽辦會勘，訂於同年6月8日會同臺北縣政府地政局、環保局及新店地政事務所等相關單位人員赴現場勘查，並於82年07月24日依相關會勘單位審核結果，函覆名義申請人王明賢、廖坤村、郭正榮同意上開土地中之十二筆（除同小段31-3、31-4號二筆土地為交通用地外）同意變更作非工業使用。該函稿經工業課課長陳明亮核稿後，於同年7月7日經建設局視導劉國慶核章，再陳送予技正己○○審核，己○○明知合泰拉鍊公司之工廠歇業報告書上之公司及其負責人之印章係其指示立昌公司職員丙○○所偽刻，該工廠歇業報告書係偽造，並非真正，承辦人誤為准許註銷工廠登記證，其仍利用核稿之機會，對於主管之事務直接圖利予立昌公司，予以核准，再轉陳建設局局長、主任秘書及縣長判行。上開土地經建設局工業課同意變更為非工業使用後，立昌公司據此再向臺北縣政府地政局申請依非都市土地使用管制規則第十四條規定變更編定為甲種建築用地，該局承辦、經辦及審核之各級公務員，以為各該筆土地業經合法核准同意作為非工業使用，而以82年12月03日（82）北府地四字第444424號函陳報臺灣省政府地政處，經該處以83年7 月4 日（83）地四字第38926 號函，指示臺北縣政府依建設廳、環保處、住都局意見補正辦理，現仍由台北縣依法審查中。林平並已依約先交付委辦費用予立昌公司共400 萬元，扣除立昌公司辦理土地變更編定案件所需之成本及正當利潤60萬元，立昌公司獲取之不法利益為340萬元。 (二)甲○○因受託代理地主葉祥春辦理其所有之土地坐落臺北縣三峽鎮○○段688-9 號土地原編定使用種類為山坡地保育區丁種建築用地變更為丙種建築用地，且其知悉己○○所經營之立昌公司專辦此項業務，乃於82年6月2日下午6 時許，至臺北縣板橋市○○路○段46巷60號3樓立昌公司內，與己○○ 洽談委託辦理土地變更編定事宜，並簽訂書面委託契約，以立昌公司為受託人，委託費用計二百五十萬元。己○○明知上開土地上另有吳明宗所經營之佳龍紙器工業有限公司（下稱佳龍公司）設廠生產紙類用品，領有00-000000-00號經濟部工廠登記證，迄甲○○委託辦理變更土地編定案件時，該工廠登記尚未註銷，竟為使其代辦之申請案件得以順利審核通過，繼基於同前偽造文書之共同概括犯意，於未徵得佳龍公司負責人吳明宗、吳洪玉秀夫婦之同意或授權，亦未取得該公司之經濟部工廠登記證正本，竟指示與其有共同犯意聯絡之立昌公司經理丙○○先於82年6月5日之大成報，偽冒佳龍公司吳明宗名義刊登遺失該公司上開工廠登記證及公司、負責人之印鑑聲明作廢之不實啟事，再委由不知情之人偽刻佳龍公司及吳明宗印章，蓋用於工廠歇業報告書之上，佯以該廠於79年08月25日因遷廠而歇業，旋於同日偽冒該公司名義向臺北縣政府建設局工業課申請准予註銷工廠登記，而行使該私文書，使受理該申請註銷工廠登記案件之建設局工業課技士林正（業經原審判決無罪確定），依書面審查結果，認該佳龍公司之工廠登記證及公司、負責人印鑑既已登報遺失，即符合申請要件，乃於82年06月11日以北府建一字第182219號函准予註銷工廠登記，足以生損害於佳龍公司、吳明宗（原審誤植為合泰拉鍊公司、于蘇民）及主管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性。嗣承辦人林正依審查作業要點第四條之規定簽辦會勘，訂於同年7月7日上午9 時許會同臺北縣政府地政局、環保局、農業局及樹林地政事務所等相關單位人員赴現場勘查。嗣承辦人林正於82年7月1日調至其他單位任職，由同工業課書記林淑婉（業經原審判決無罪確定）續辦。屆期82年7月7日上午9 時30分許，由己○○、立昌公司職員王儀婷及承辦人林淑婉、環保局人員鄭惠芬、黃世彰等人赴現場勘查，經會勘結果，因佳龍公司確未營業，承辦人林淑婉因而據以製作會勘筆錄，並於82年8月2日依相關會勘單位審核結果，函覆名義申請人葉祥春同意上開土地除依土地登記簿謄本備考欄內所載「部分山坡地保育區水利用地」部分外，其餘原則同意變更作非工業使用，該函稿經工業課課長陳明亮核稿後，於同年8月6日經建設局視導王其球核章，再陳送代理總核稿技正之己○○審核。己○○明知上開佳龍公司之工廠歇業報告書上之公司及負責人印章係其指示立昌公司職員丙○○所偽刻，該工廠歇業報告書係偽造，並非真正，而承辦人員誤為准許註銷工廠登記證，仍基於總核稿技正身分並利用局長公出，由其代為決行公文之機會，對於主管之事務直接圖利予立昌公司，予以核章。上開土地經建設局工業課同意變更為非工業使用後，立昌公司據此再向臺北縣政府地政局申請依非都市土地使用管制規則第十四條規定變更編定為甲種建築用地，該局承辦、經辦及審核之各級公務員因而以為各該筆土地業經合法核准同意作為非工業使用，而以82年12月06日（82）北府地四字第446052號函陳報臺灣省政府地政處，經該處以83年03月28日（83）地四字第17404 號函覆臺北縣政府，同意依非都市土地使用管制規則第十七條規定辦理；惟有關水土保持事項，應於申請土地核准使用時，轉知申請人葉祥春依山坡地保育利用條例第三十條規定擬具水土保持計劃書逕送臺北縣政府審查，該案件現仍由台北縣政府辦理中。甲○○並依約交付委辦費用予立昌公司150 萬元。扣除立昌公司辦理土地變更編定案件所需之成本及正當利潤60萬元，立昌公司獲取之不法利益為90萬元。己○○繼基於同前偽造文書之共同概括犯意，於82年10月20日指示立昌公司經理丙○○偽造佳龍公司遺失上開核准註銷工廠登記證函文（其上蓋有偽刻之佳龍公司、吳明宗印文），請求補發核准函或證明文件，於當日持以至建設局申請而行使之，建設局承辦人員並於82年10月23日以（82）北府建一字第381380號函准予補發工廠註銷證明文件，足以生損害於佳龍公司。 (三)歐陽偉鑫係臺北縣鶯歌鎮○○路57之1 號惟泰建設股份有限公司（下稱惟泰公司）負責人，於82年5、6月間，經由該公司總經理王茄樹之堂兄王嘉猷仲介，與同鎮聯藝企業股份有限公司（負責人為李茂交，下稱聯藝公司）之股東王朝枝洽談購買聯藝公司所有坐落同鎮○○○段第338、342、 342-1號編定使用種類為一般農業區丁種建築用地之土地面積7535千方公尺。復經王嘉猷、臺北縣政府建設局工業課辦事員乙○○居中介紹，而與己○○認識。獲悉己○○在臺北縣政府建設局擔任技正，且在外經營立昌公司，專辦申請丁種建築用地變更編定使用種類為甲種或丙種建築用地業務，己○○、乙○○並承諾必可獲准同意變更編定。歐陽偉鑫深信己○○所言，認己○○、乙○○任職臺北縣政府建設局之身分關係，必可順利獲准變更，遂於同年06月下旬與王朝枝口頭約定，由惟泰公司出資負責申辦上開土地變更編定使用種類，待該土地獲准變更為甲種建築用地後，再以每坪六萬元之價格向聯藝公司承購。同年07月20日，己○○、乙○○、陳宏文、王嘉猷與歐陽偉鑫、王茄樹及惟泰公司之經理林永昌等人齊聚於惟泰公司上址，洽談簽訂委任己○○及其所經營之立昌公司代辦申請上開土地變更編定事宜，委託費用計 800萬元。嗣因己○○礙於其公務員之身分，乃商由陳宏文同意，以陳宏文為人頭，佯為立昌公司代表，與歐陽偉鑫簽訂書面之委託合約書，並由王嘉猷簽名見證。己○○、乙○○、歐陽偉鑫均明知上開土地，除聯藝公司之工廠（按該廠已經臺灣省政府建設廳以81年10月12日建一字第78514 號函公告註銷在案）外，尚提供其中1300平方公尺出租與劉安全所經營之旭星磁器廠股份有限公司（下稱旭星公司）經營設廠，領有00-000000-00號經濟部工廠登記證，於提出申請土地變更編定時，該旭星公司工廠登記證尚未依規定申請註銷，核與審查作業要點不符，己○○竟對於其主管事務，基於同前圖利之概括犯意，仍囑咐立昌公司職員備妥非都市土地丁種建築用地變更為非工業使用申請書，非都市土地丁種建築用地同意確不作工業使用切結書，上揭土地登記簿謄本，地籍圖謄本等文件，於82年07月22日向該管臺北縣政府建設局工業課申請上開土地同意變更作非工業用地使用，由不知情之該課技士葉文和承辦。葉文和（業經原審判決無罪確定）於受理後，因未及調閱原檔案，致未能查知該土地上尚有旭星公司設廠，依書面審查結果，認該申請文件備齊，依審查作業要點第四條之規定簽辦會勘，訂於同年07月31日上午09時許會同臺北縣政府地政局、環保局、農業局及樹林地政事務所等相關單位人員赴現場勘查。己○○、乙○○均明知上開土地上除聯藝公司工廠外，尚有旭星公司之工廠仍在營運中並未歇業或他遷。且乙○○因其職務關係，主辦有關工廠設立、註銷及申請為非工業使用等項目，深諳申請變更為非工業使用程序，明知本件申請案件由其居中媒介，竟對於非其主管之申請案件，利用機會為立昌公司之不法利益，知悉旭星公司尚未歇業，為免會勘人員發覺，竟於會勘日期前，親赴現場及惟泰公司，指示申請人歐陽偉鑫及王茄樹，將現場旭星公司旗幟、靠大門之招牌拆除，並將廠內所有物品及沙發搬離，且連同電源亦予剪斷，佯裝成已歇業停工之狀態，乙○○並電知己○○上情。屆期82年07月31日，己○○、乙○○即率同立昌公司之丙○○、王一勛，與承辦人葉文和、臺北縣樹林地政事務所地用課技士陳漢欽赴現場勘查（另環保局之職員鄭惠芬、黃世彰則駕車單獨赴現場實施勘查，地政局地用課技士吳明光因當日上午10時30分須抵達臺北縣瑞芳鎮公所集合，赴該鎮○○○段245-1 號土地勘查，並未併同到場，嗣由其自行到場勘查），己○○、乙○○及歐陽偉鑫刻意隱瞞旭星公司設廠之事實，於會勘時僅指引會勘人員進入業已歇業之聯藝公司勘查，並未再赴旭星公司廠址會勘，當場會勘之公務員因此以為上開土地上僅有聯藝公司，而記載於會勘紀錄上。嗣承辦人葉文和於82年8月1日調至其他單位任職，由同工業課技士戊○○續辦。戊○○接辦後，於調閱臺灣省建設廳聯藝公司原檔案，查知上開土地上之旭星公司工廠登記證尚未註銷之事實，雖經原承辦人到場會勘，惟依上揭臺灣省政府函頒之審查作業要點規定，該聯藝公司之申請案件，文件未為齊備，竟未予退件亦未命補正，與己○○共同基於對於主管事務直接圖利立昌公司之犯意聯絡，於82年08月14日，依己○○所親擬之函文手稿謄繕，同意上揭土地變更作非工業使用，己○○並利用代理總核稿技正之機會而為核稿。該同意上開土地變更為非工業使用函稿於同年08月16日退還稿件後，經同工業課收文人員編定為「工業課收文第9262號」。嗣己○○發覺該申請土地上之旭星公司於會勘時，雖已佯為歇業狀態，惟因其原檔案卷之工廠登記仍未註銷，與上開審查作業要點所定程序不合，乃一面指示戊○○將該函稿抑留，暫緩交付繕寫打字製作正本及發文，一面指示立昌公司職員填具由旭星公司負責人劉安全配合蓋用該公司及負責人印鑑之工廠歇業報告書，於同年08月25日向同建設局工業課申請註銷旭星公司之工廠登記證，戊○○於接獲申請後，立即於當日擬妥准予註銷工廠登記證之函稿，陳由該工業課代理課長蘇添壽依分層負責權責，於次（26）日迅予批准決行，該函稿於同年月27日退還原稿，經編定為「工業課收文第9263號」。戊○○乃依己○○之違法指示，基於變造公文書之共同犯意聯絡，在上揭業經核定決行之同意變更作非工業使用之函稿說明四之末，擅自變造增載：「本案正辦理期間，查該聯藝公司前將其廠地減少中1300平方公尺供旭星磁器廠設廠領有00-000000-00號工廠登記證並同時申請註銷工廠登記」，以期形式上符合申請程序，其於變造上開公文書後，未經陳送課長、視導、單位主管再次核示，即於同月27日交付繕寫打字，並將原稿「工業課收文第9262號」變造為「9264號」，造成旭星公司申請註銷工廠登記證在前，核准變更為非工業用地使用在後之假象，使人誤信上開申請變更為非工業使用案件符合審查作業要點所訂之程序，均足以生損害於旭星公司及公文書之正確性。歐陽偉鑫並依約陸續交付委託代辦費用400 萬元予陳宏文或立昌公司職員收受，扣除立昌公司辦理土地變更編定案件所需之成本及正當利潤60萬元，立昌公司獲取之不法利益為340 萬元。上開土地經建設局工業課同意變更為非工業使用後，立昌公司據此再向臺北縣政府地政局申請依非都市土地使用管制規則第十四條規定變更編定為甲種建築用地，該局承辦、經辦及審核之各級公務員以為各該筆土地業經合法核准同意作為非工業使用，而以82年12月06日（82）北府地四字第446053號函陳報臺灣省政府地政處，經該處以83年07月28日（83）地四字第44797 號函，指示臺北縣政府依建設廳、環保處、住都局意見補正辦理，現仍由臺北縣政府依法審查中。 (四)張春桂係春保工廠股份有限公司（下稱春保公司）負責人廖萬隆之配偶，並為該公司之總經理。該公司所有坐落臺北縣三芝鄉○○段大片頭小段24、24-1、24-2、29、31-1、 31-2、31-3、31-4 號等八筆面積共0.7849公頃土地，原編定使用種類為山坡地保育區丁種建築用地，於82年3月2日間曾以138 萬元代價委託商億企業財務管理顧問有限公司（下稱商億公司）向臺北縣政府地政局申請辦理變更編定使用種類為丙種建築用地，惟因故未能辦妥。嗣張春桂親赴臺北縣政府地政局向該局技士吳明光詢問申請辦理土地變更事宜，由其居中介紹臺北縣政府建設局技正己○○所經營之立昌公司代為辦理，張春桂乃於82年08月23日趕赴臺北縣板橋市○○路○段46巷60號3樓立昌公司，與己○○洽談委託辦理土地變更編定事宜，並簽訂書面委託契約，以立昌公司為受託人，委託費用計七百萬元。己○○明知上開土地上之偉新紡織廠股份有限公司（負責人楊仲義，下稱偉新公司）原領有之00-000000-00號經濟部工廠登記證及春保公司原領有之00-000000-00號經濟部工廠登記證均未辦理註銷，核與審查作業要點不符，己○○仍基於同前於主管之事務共同圖利業者及立昌公司之犯意，囑咐立昌公司職員備妥非都市土地丁種建築用地變更為非工業使用申請書，非都市土地丁種建築用地同意確不作工業使用切結書，上揭土地登記簿謄本，地籍圖謄本等文件，於82年08月向該管臺北縣政府建設局工業課申請上開土地同意變更作非工業用地使用，由辦事員乙○○承辦。乙○○於受理後，明知上開土地仍有該二公司未辦理工廠註銷登記，竟與己○○基於共同犯意聯絡，意圖為立昌公司之不法利益，並基於圖利之概括犯意，違反審查作業要點之規定，未予退件亦未命補正，仍訂於同年08月30日會同相關單位人員赴現場會勘。乙○○於辦理會勘後，嗣後偉新公司之上開工廠登記證始經臺北縣政府82年09月17日以（82）北府建一字第202934號函核准註銷，另春保公司之上開工廠登記證則遲至82年09月21日經同府以（82）北府建一字第308816號函核准註，乙○○竟仍於82年09月21日以（82）北府建一字第343825號函覆申請人春保公司同意上開土地變更為非工業使用，立昌公司據此再向臺北縣政府地政局申請依非都市土地使用管制規則第十四條規定申請變更編定為甲種建築用地，承辦之地政局地用課課員吳明光以為各該筆土地業經合法核准同意作為非工業使用，而以82年12月06日（82）北府地四字第446054號函陳報臺灣省政府地政處，經該處以83年03月28日（83）地四字第17402 號函覆臺北縣政府，同意依非都市土地使用管制規則第十七條規定辦理；惟有關水土保持事項，應於申請土地核准使用時，轉知申請人春保公司依山坡地保育利用條例第三十條規定擬具水土保持計劃書逕送臺北縣政府審查，該案件現仍由台北縣政府辦理中。張春桂並依約交付委辦費用予立昌公司560 萬元，扣除立昌公司辦理土地變更編定案件所需之成本及正當利潤60萬元，立昌公司獲取之不法利益為500萬元。 (五)林榮顯係日勝建設股份有限公司（下稱日勝公司）負責人。自80年起至82年08月間止，先後購得⑴坐落臺北縣三芝鄉○○段南勢崗小段8-11地號土地（原克成股份有限公司工廠土地，起訴書誤載為林榮顯併同購得同小段第8-2、8-7、12-1、22-6、22-7、22-10、22-11、22-12 號等八筆土地，惟上開土地之所有人為林鴻明）；⑵同鄉○○段海尾小段 5-1、20-1、22、22-4、22-5、51、52、54、56、57號等十筆原福竝工業股份有限公司（負責人李文彬，下稱福竝公司）工廠土地；⑶同鄉○○段海尾小段16-1、17-1、18、19號等四筆原中美遊艇工業股份有限公司（下稱中美遊艇公司）造船廠土地，擬將上開各土地原編定使用種類由丁種建築用地變更為甲種建築用地，於82年間透過臺北縣政府地政局地用課吳明光居中介紹委託己○○所經營之立昌公司代為辦理，且先後於同年8月3日（克成公司及福竝公司部分）及08月間（中美遊艇公司部分），以林榮顯、福竝公司、中美公司名義與己○○簽訂委託合約書三份，委辦費用各為250萬元、650萬元、350 萬元，共計1250萬元。己○○明知上開土地上，除原克成公司之工廠登記證業經臺灣省政府於81年10月12日以省建一字第78514 號函公告註銷外，福竝公司及中美公司之工廠登記證均未核准註銷，仍基於就主管之事務圖利之共同概括犯意，指示立昌公司職員檢具各種申請書件於同年08月間向建設局申請核准同意上開土地變更為非工業使用，由建設局工業課辦事員乙○○承辦。乙○○亦基於同前共同圖利之概括犯意，明知福竝公司申請註銷工廠登記證案，雖經臺北縣政府於82年8月5日（82）北府建一字第264028號函核准，惟經陳報臺灣省建設廳覆查結果，因其申請之廠地地號與申請地號不符，遂以82年08月13日（82）建一字第77621 號函函覆：「該聲請註銷工廠登記乙案，所請歉難同意」在案，予以駁回，臺北縣政府並以82年08月27日（82）北府建一字第299669號函函覆福竝公司並退還申請書件，乙○○承辦本件業務，明知上開註銷登記案件業經駁回，與審查作業要點所定之要件已有未合，竟仍於同年08月28日備函通知相關單位，訂於同年08月30日赴該三件申請案之現場會勘。己○○明知本案係由立昌公司代理業者林榮顯所申辦，上開⑵土地上之福竝公司尚在營業，竟與業者林榮顯共同商議，通知福竝公司之負責人李文彬配合，於同月30日會勘當日使該公司全體員工休假一日，佯裝歇業，以利會勘結果，而圖利立昌公司。屆期82年08月30日，承辦人乙○○及立昌公司職員王儀婷、日勝公司經理黃石福、淡水地政事務所人員陳春光及環保局鄭惠芬赴現場勘查，因福竝公司已配合停工一日，則相關單位無從查知福竝公司仍在營業。嗣後福竝公司之上開工廠登記證始經臺北縣政府82年09月10日以（82）北府建一字第320441號函核准註銷，另中美遊艇公司之上開工廠登記證則於82年09月16日經同府以（82）北府建一字第302933號函核准註，乙○○明知福竝公司及中美公司之上開工廠登記證於會勘時，仍未註銷，明顯違背上開審查作業要點之規定，竟未予退件亦未命補正，竟於82年09月21日以（82）北府建一字第343826號及（82）北府建一字第343824號函同意上開土地變更為非工業使用，立昌公司據此再向臺北縣政府地政局申請依非都市土地使用管制規則第十四條規定申請變更編定為甲種建築用地，承辦之地政局地用課課員吳明光以為各該筆土地業經合法核准同意作為非工業使用，並連續陳報予臺灣省政府地政處複審，復經該處函覆補正在案，現仍由台北縣政府依法審查中。林榮顯並依約交付委辦費用予立昌公司共1000萬元，扣除立昌公司辦理土地變更編定案件所需之成本及正當利潤60萬元，立昌公司獲取之不法利益為940萬元。三、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）及臺北縣政府政風室舉發移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分－證據能力：一、證人即同案被告丙○○於警詢、偵查及原審以被告身分所為陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582、592號解釋意旨甚明。」最高法院95年度台上字第2724號判決採同一見解。本件證人即同案被告丙○○於警詢、偵查及原審以被告身分所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人即同案被告丙○○於審判外之陳述，業經本院前審於審理程序中，經分離審判，並以證人身分傳喚到庭，依法具結後，就其於警詢、偵查及原審以被告身分所為之陳述，再次詢問，並予被告對質詰問之機會，既已賦予被告反對詰問權，此有本院前審之筆錄在卷可稽（見更一卷一第279 至280 頁），證人即同案被告丙○○之上開各該陳述自有證據能力而得作為本院判決之基礎。被告己○○及其選任辯護人辯稱，同案被告丙○○上開供述筆錄無證據能力云云，尚非可採。二、卷內其他各項證據之證據能力：本件之警訊、調查、偵訊筆錄均係於刑事訴訟法修正前製作完成，有各該筆錄及相關文件可稽，依刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年01月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」意旨，可知在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力上開筆錄，其效力不受修正之新法規定所影響，且被告己○○、乙○○及其等選任辯護人，及被告戊○○於本院準備程序中亦明確表示，對卷內其他各項證據之證據能力「沒有意見」（見本院卷第26頁反面），則經本院依法定程序進行證據調查後，自得本於調查所得之心證，自由採擷。乙、實體部分：壹、丁種建築用地變更為甲種或丙種建築用地之流程：有關丁種建築用地變更為甲種或丙種建築用地，須符合上開臺灣省政府所頒訂之審查作業要點第2條第2款之規定，其程序依法須先向主管之建設局工業課申請註銷工廠登記。而有關辦理工廠註銷登記之流程，申請人須檢附已蓋妥公司大小章之申請書、工廠登記證號及註銷（含歇業、停工等）工廠報告書呈送至工業課收文，由承辦人員確實審核該工廠原始設立登記及其他變更資料（含其他負責人或地址、印章、營業項目變更），核對大小章是否相符，且視情形至工廠現場勘查，再簽註意見，並將相關登記、設立、變更資料檢附於後送交課長核示；申請人於取得核准註銷工廠登記後，再提出變更作非工（窯）業使用申請書、申請土地清冊及土地登記簿謄本、申請土地所有權人具結確實不作工（窯）業使用切結書等相關文件，並檢附該核准註銷工廠登記證文號向工業課申請同意變更作非工業用地使用，由工業課承辦人簽會相關之環保局、農業局、地政局、工務局及各地政事務所人員，如有必要並得至現場會勘，依權責認定該申請土地應否准予變更為非工業用地使用，待建設局工業課核准為變更作非工業用地使用後，復由申請人向臺北縣政府地政局申請核准變更編定。此有臺灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請同意變更作非工（窯）業用地審查作業要點、非都市土地使用管制規則及工廠設立登記規則、臺灣省非都市土地變更編定執行要點在卷可稽（見原審卷五第167至184頁），復經臺北縣政府89年07月28日（89）北府建工字第209305號函述綦明（見上訴審卷二第301至302頁）。又依81年07月20日訂頒之臺灣省非都市土地變更編實執行要點，⑴丁種建築用地變更為甲種建築用地程序為：依該執行要點第11點規定，特定農業區或一般農業區內之丁種建築用地依非都市土地使用管制規則第14條規定申請變更編定為甲種建築用地者，應檢附申請書及相關資料一式廿份，向土地所在地縣市政府申請核轉臺灣省政府提臺灣省非都市土地使用編定審議小組審議之。而縣市政府初審作業程序仍依同要點第7、8點規定辦理。⑵丁種建築用地變更為丙種建築用地程序為：依該執行要點第3點檢送申請書及相關資料各5份向土地所在地縣（市）政府申請，縣（市）政府則依第7 點規定程序辦理現場會勘，依第8 點規定之審查表格式簽會各相關單位，臺灣縣政府地政處接到縣市政府函送之變更編定審查表及申請書件後，簽請建設廳、水土保持局會審後函復縣市政府。此有臺北縣政府88年02月24日（88）北府地四字第110528號函附臺灣省非都市土地變更編定執行要點及臺灣縣政府地政處88年03月23日（88）地四字第12897號函（見上訴審卷一第248至254頁、230至231之1頁）在卷可稽。是以，丁種建築用地變更為甲種建築用地，尚須經臺灣省政府提請臺灣省非都市土地使用編定審議小組之審議，變更為丙種建築用地亦須經臺灣省政府會審，臺北縣政府並非最後決定權限機關，惟在陳送臺灣省政府前仍應依規定審查，自非因此即謂上開業務非屬臺北縣政府建設局所主管之事務。貳、己○○係實際負責立昌公司業務之人：次查被告己○○係臺北縣政府建設局技正，負責審核該局公用事業課及觀光課文稿，並自82年7月1日起至同年08月31日止，代理總核稿技正職務，且於局長差假或公出時，代理判行該局（包括工業課的單位）之公文，業經被告己○○供承在卷，並有臺北縣政府90年05月11日（90）北府建工字第130652號函及90年05月24日（90）北府建工字第092524號勘誤表在卷可稽（見上訴審卷四第10、11頁）。又設於臺北縣板橋市○○路○段46巷60號3樓之立昌公司，名義負責人雖係己 ○○之父羅傳能，但實際上係由己○○負責該公司有關山坡地開發及土地變更等業務，乃據證人即同案被告丙○○、王儀婷及證人吳崑光及魏雅芬於北機組調查時供述屬實（見偵字4894號卷第2頁反面、第128頁反面、第173頁反面、第187頁反面），參以⑴證人羅傳能於原審所證：「（是否懂得土地變更之事？）不懂；（是否知道有幾家公司委託你們公司辦理土地變更？）我只知道林榮顯；不知道林榮顯公司名稱，只知道是建設公司」等情（見原審卷五第323頁反面至324頁）及⑵被告乙○○於原審亦供稱：「因己○○有告訴我，立昌公司是他負責的，所以才設定在己○○名下，然後交立昌公司之支票」等語（見原審卷六第48頁反面），足證前揭同案被告及證人所言非虛。況被告己○○茍非立昌公司之實際負責人，焉能代表立昌公司與業主簽訂契約，議定有關本件委託合約書之內容、辦理期限及代辦費用，甚而擔任保證人？足證同案被告丙○○、王儀婷與證人吳崑光、魏雅芬所證被告己○○係立昌公司實際負責人，應非虛言。被告己○○否認參與立昌公司業務，於本院前審辯稱：立昌公司係其父所經營，僅係代父出面簽訂契約云云，顯屬卸責之詞。被告己○○係臺北縣政府公務員，竟利用其父羅傳能為掛名負責人，在外開設立昌公司，招攬與其主管事務相關之申辦土地變更編定案件乙節，應可認定。參、有關被告圖利予立昌公司不法利益之認定：按貪污治罪條例之圖利罪，所謂「不法利益」，係指正當利潤以外之不法收益而言（參見最高法院94年度台上字第3542號、97年度台上字第513 號判決意旨）。而申請本案土地變更編定案件之正當利潤為何？有無客觀之收費標準？立昌公司究否獲取不法利益？不法利益究竟若干？經查：一、被告己○○固辯稱：「立昌公司承攬之土地變更編定業務，事涉土地利用計畫（地政）、建築及公共設施計畫（規劃設計）、環境影響評估計畫（環保評估）等三部分，除提出書面資料外，並須向省政府各機關（各地政處、住都處、環保處、建設廳、農林廳等）簡報經過層層審議，方可望通過，係屬計畫性質複雜履約成果不確定之服務案件。若以服務成本加公費法計價，包括直接費用（直接薪資、管理費用、其他直接費用）、公費及營業稅。以一公頃土地，需時一年，六人參與計算，總費用約需1650萬元，換算每坪約5500元。若以建造費用百分比法計價，以一公頃約3000坪，6 層樓住宅建築費用計算，超過建造費用5 億元第四類其服務費用為百分比4.3計算，約需2億3330萬元，換算每坪約7400元」云云（見原審卷二第269至270頁），認為立昌公司之收費並未過高，立昌公司所收取之委託費用並無不法利益。然依行政院公共工程委員會於89年7月12日以（89）工程企字第89017934 號函覆稱：「88年05月27日政府採購法施行前，機關委託技術顧問機構從事相關之技術服務，其計費標準，應依『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』內所規定之計費方式辦理。按該要點（86年12月12日修正版本）第十點互有各機關得委託技術顧問機構承辦技術服務之項目，而第十二點規定服務費用計算方式（服務成本加公費法、建造費用之百分比法、按日計酬法、總包價或單價計算法）。另第十三點至第十六點後詳列各種服務費用之適用性及計算方式」（見原審卷二第220至221頁），然此乃政府機關委託技術顧問機構承辦技術服務之計費方式，本案並非政府機關委託之案件，自不受上開『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』之拘束。況觀『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』規定之政府機關得委託技術顧問機關之服務項目（第十點），並無相類於本案丁種建築用地變更為甲種或丙種建築用地之委託服務項目，尚無法比附援引之。是被告己○○以服務成本加公費法、建造費用之百分比法作為計算收費之標準，以此辯解立昌公司之收費並未過高云云，自不足採。二、又本院前審就辦理「土地變更編訂使用種類」案件，所涉「土地利用計畫」、「建築及公共設施計畫」、「環境影響評估計畫」等三部分之收費標準究竟為何? 分函中華民國都市計畫學會、中華民國建築師公會全國聯合會、台灣省環境工程技師公會鑑定，除中華民國都市計劃學會以上開鑑定事項非該學會業務範疇，無法提供意見外，另中華民國建築師公會全國聯合會、台灣省環境工程技師公會，均稱「工程顧問公司多以其案件性質依實際服務項目收費方式計算，並無固定之標準」，亦無法提出公定之代辦費用為何，有上開機構回函可憑（見本院更二卷第119、214、177 頁）。是被告己○○及其選任辯護人於本院聲請再次函詢中華民國都市計畫學會、中華民國建築師公會全國聯合會、臺灣省環境工程技師公會等機構關於辦理土地變更編定案件之收費標準云云，然上開機構就被告己○○及其選任辯護人聲請鑑定之事項已函覆如上，無重複調查之必要，併予敘明。三、而坊間工程顧問公司就辦理土地變更編定案件之收費標準為何，依證人即天開工程設計有限公司王佑仁於原審到庭證述：「（你們公司有無辦過丁種用地變為丙種及甲種用地？）有的，但未辦成，因業主認為投資報酬率不划算」、「（當時丁種改為甲種及丙種，規劃費用為多少？）一坪3000元至5000元左右」（見原審卷三第159頁反面、161頁）；裕發工程顧問有限公司方迺中於原審證稱：「（你知不知道山坡地保育區丁種變丙種用地之費用為多少？）一般是一公頃90萬元左右，但面積越大，則折扣越多，因手續都一樣」（見原審卷三第159至161頁）。又證人林信村於警詢、本院前審證稱：「我向廖萬隆、張春桂夫妻承攬台北縣三芝鄉○○段大片頭小段24-1等8 筆土地變更編定案委任代辦契約代辦費為138萬元」、「代辦事項為將8筆地號土地由丁種建地變更為丙種建地所有相關文件，計劃書、圖表等之製作及送件等，全部包辦」（見偵字第4894號卷第35頁反面，他字第204 號卷第80頁）。另證人丁○○於原審證稱：「（找立昌之前是否有找其他公司？）有的，曾找過山地公司價金600 萬元，另外一家是100 多萬元，因為他們都沒有保證完成期限，而立昌保證有期限辦成，不然退費」（見原審卷五第360 頁）。由上述可知，各該工程顧問公司收取之費用差距甚大，且無客觀、公定之收費標準，雖天開工程設計有限公司王佑仁證述，「其公司係以每坪3000元至5000元左右計價」，惟其亦證述「因業主認為不划算，故未辦成」等語。是天開工程設計有限公司未曾以每坪3000元至5000元之價格受託辦理丁種建築用地變更為甲種或丙種建築用地之案件，故天開工程設計有限公司自訂之每坪3000元至5000元之收費標準，自不得作為一般工程顧問公司受託辦理土地變更編定案件之客觀收費標準，是被告乙○○辯稱「以每坪3000元至5000元之收費標準，立昌公司向業主所收取之費用，並未過高」云云，尚非的論。四、縱無公定之收費標準，然工程顧問公司受託辦理土地變更編定案件扣除所需成本仍有其應得之正當利潤，超越正當利潤之範圍自屬不法利益，自不得因無公定之收費標準而認工程顧問公司自訂之收費標準，均屬其應得之正當利潤，仍應視其公司受託之項目內容、範圍、複雜度、公司所需之成本為憑，作為計算正當利潤之依據。依卷附之委託合約書上所載，立昌公司受託辦理本案土地變更編定案件，其工作內容為「申請原用地變為非工業使用同意文件。辦理社區規劃及公共設施工程規劃、設計，及提出必要之環境說明書或環境影響評估報告書，並申請至省府取得同意變更編定文件。負責申請過程之行政協調。並保證完成丁種建築用地變更為甲種建築用地。出席申請過程之審查會及會勘，並準備必要資料」（參卷附之委託合約書）。又依證人王儀婷於警詢及本院前審證稱：「據我估計代辦費合理價位為每件50、60萬元」、「（我）負責環境影響評估報告之製作」（見偵字第4894號卷第213頁反面，上訴卷一第314頁）；證人即同案被告丙○○於偵查中證稱：「（我）負責草擬土地使用計劃（用來送地政局申請變更用地），非都市土地使用管制規則，有報告書製作要點，我就根據要點做。…」、「（立昌公司會計、財務由何人處理？）起初由魏雅芬擔任，魏離職後，小額由我處理，金額較大的部分由王儀婷處理」（見偵字第4894號卷第98、120 頁）。是依上開委託合約書所載之工作內容所涉之土地利用計畫、環境影響評估計畫等部分，係分由王儀婷、丙○○負責處理，且立昌公司之會計、財務亦係王儀婷、丙○○二人之職掌範圍，是辦理土地變更編定案件之工作內容、案件複雜程度、所需之成本為何，公司之正當利潤若干，其等應知之甚詳。是依證人王儀婷上開所證，立昌公司受託辦理土地變更編定案件，因個案複雜程度不同，以公司所需之成本加計正當利潤，其合理收費應為50至60萬元乙節，應可採信。再以對被告有利認定之原則，應以60萬元為計算標準，是立昌公司受託辦理本案土地變更編定案件所得之不法利益，應扣除所需成本及正當利潤60萬元，合先敘明。肆、事實欄二、㈠㈡部分：一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據被告己○○矢口否認有何前開犯行，辯稱：⑴其係臺北縣建設局技正，擔任公用事業課及觀光課之核稿職務，無權過問工業課業務，雖於82年7月1日起代理總核稿技正職務，惟對於工廠登記及辦理非工業使用業務，並無承辦或監督之權責，自無從影響案件之准駁，且該函稿亦均有送交建設局局長、主秘及縣長審核判行；⑵82年5月3日日富公司委託立昌公司代辦土地變更事宜，斯時其並未代理總核稿職務，有關土地變更編定案件亦非其職掌之業務，並無圖利立昌公司或業者之不法意圖；⑶有關合泰拉鍊公司及佳龍公司之工廠歇業報告書上蓋用之印章，並非其指示立昌公司職員丙○○偽刻，是否偽造，伊並不知道，且合泰拉鍊公司該工廠二年未校正，依法本即可辦理註銷登記，亦不需要偽造云云。二、認定事實所憑之證據及理由： (一)按林平委託立昌公司代為辦理臺北縣深坑鄉○○段土庫小段第31、31-2、31-3、31-4、33、35、36、37、38、41、41-1、42、42-1地號14筆土地之變更編定事宜，係經由日富公司經理丁○○及代書陳宏文居中介紹，於82年5月3日，由被告己○○與立昌公司職員丙○○至日富公司上址，與林平簽立書面契約，以立昌公司為受託人，委託代辦費用共計800 萬元，己○○與陳宏文並擔任保證人；另葉祥春所有之土地坐落臺北縣三峽鎮○○段第688-9 號土地，係經由臺北縣三峽鎮公所建設課課長甲○○委託立昌公司代辦，於82年6月2日，由甲○○至立昌公司上址，與被告己○○簽立書面契約委託代辦費用為250 萬元等情，業據同案被告林平、丁○○、陳宏文及甲○○供述屬實，並有委託合約書二份附卷可證（見偵字4894號卷第11至13頁、偵字5097號卷第248至251頁），而被告己○○亦坦承確有親至日富公司上址簽訂契約（見偵字4894號卷第97頁反面）。 (二)又本件立昌公司受託辦理土地變更之廖坤村等三人所有之上開土地，其上仍有合泰拉鍊公司設廠，業據證人即合泰拉鍊公司實際負責人王可於調查時供述甚詳，其同時證稱：該公司自73年間起向原地主塔城實業股份有限公司承租，迄78年間起停止營業，雖該工廠已停止營業，然因公司仍持續營運，故合泰拉鍊公司未曾向主管機關辦理註銷登記等語（見偵字4898號卷第278 頁）；而甲○○委託立昌公司辦理變更之葉祥春所有之三峽土地，其上亦有佳龍公司設廠乙情，亦據證人即佳龍公司負責人吳明宗、吳洪玉秀於調查時供稱：佳龍公司於80年間曾辦理歇業，嗣81年1月1日起申請復業，迄83年11月10日始辦理停業，期間未曾辦理工廠註銷登記，82年6月5日之工廠歇業報告書上之佳龍公司及負責人吳明宗印鑑章非其所有，均係偽造等語（見偵字4894號卷第269 頁反面）。 (三)而立昌公司於82年05月14日所提出之合泰拉鍊公司之工廠歇業報告書，及82年6月5日所提出之佳龍公司之工廠歇業報告書，均係被告己○○指示丙○○所偽造，並持向承辦人員辦理工廠註銷登記，嗣復指示丙○○前往補申請佳龍公司註銷登記證乙節，亦據同案被告丙○○於偵查及原審中供稱：「因丁○○無法取得印鑑大、小章及工廠登記證，己○○便在與丁○○研商後，指示我將合泰拉鍊公司之工廠登記證及印鑑大、小章登報作廢，因我不知道登報作廢刊登之內容，己○○還特別將刊登內容寫在便條紙上，要我隔日按該內容登報，當時我為往後辦理類似案件之需要，亦特別將該便條夾於辦公桌玻璃墊下以免遺失，葉祥春三峽案亦依此辦理」、「立昌公司就將登報作廢之剪報附在歇業報告書中，縣府人員就據以辦理註銷作業，並無退件」（見偵字8641號卷第36至37頁）、「（合泰拉鍊公司遺失執照）是我刊登廣告，印章是我請員工到公司附近去刻的，我們申請非工業使用時，才發現該公司並沒有註銷工廠登記，所以才請日富公司補提合泰之印鑑章，但他們並沒有辦法提出…，佳龍公司也是如此；（是何人叫你去辦？）己○○」、「…刻印及登報都是己○○指示，以縣政府便條紙記載登報事宜」、「（何人要你去補申請佳龍公司註銷登記證？）己○○，因一直未收到縣府的文，己○○稱可能是丟掉了」（見原審卷五第360 、155頁、卷一第274頁反面）等語明確。 (四)依立昌公司所承辦之此二案情節觀之，被告己○○明知依臺灣省政府所頒訂之上開審查作業要點，土地申請變更為非工業使用，須先取得申請土地上之工廠註銷登記，其竟為使立昌公司得以順利辦理本件土地變更事宜，於無法取得合泰拉鍊公司、佳龍公司之工廠登記證及工廠、負責人之印鑑章之情況下，指示與其有共同犯意聯絡之丙○○以登報遺失作廢之不實啟事，再偽刻印章，以偽造工廠歇業報告書後，據以行使申請工廠註銷登記，規避臺北縣建設局工業課承辦人員核對原印鑑章之程序，以免因印鑑章不符而遭退件，並使不知情之建設局工業課承辦人員，依書面審查結果，認其等申請註銷工廠登記所需之公司印鑑章、工廠登記證既已登報遺失，乃准予註銷登記，二件手法相同如出一輒。雖被告己○○否認指示丙○○偽刻印章及刊登廣告遺失之不實啟事云云，惟同案被告丙○○僅係負責個案土地使用計劃書等報告書之製作，如非實際負責人己○○之指示，則其何以未經業主林平、甲○○及合泰拉鍊公司、佳龍公司負責人之同意，即擅自作主偽以其等名義刊登不實啟事及提出申請。而證人即業主甲○○雖於本院證述：「（委託事情的進度是否是由你代理葉祥春與立昌公司接洽？）是」、「（立昌公司與你聯繫為何人？）立昌公司之職員」、「（被告己○○有無要求你提出佳龍公司之大小章？）無」等語（見本院97年3 月18日審判筆錄第3 頁）。既然同案被告丙○○係經由被告己○○之指示，且未得業主甲○○等人之同意，被告己○○自無要求業主甲○○提出佳龍公司大小章之必要，是證人甲○○上開證述，自難為被告己○○有利之認定。是以，被告己○○前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告己○○與丙○○前開之共同委由不知情之人所偽刻、共同行使偽造私文書及明知為不實之事項使公務員登載不實之犯行，應可認定。從而，被告己○○於本院聲請傳喚證人丁○○，以證明其與立昌公司聯絡之人並非被告，被告己○○無與丙○○共犯行使偽造私文書等犯行云云，核無必要，併予敘明。 (五)又按貪污治罪條例第6條第4款所定之對於主管事務，直接或間接圖利罪，所謂主管事務係指依法令於職務上對於事務有主持或執行之權責而言，此種主管事務，不論恆久或暫時、全部或一部、主辦或兼辦，凡出於法令之直接授予或主管長官之事務分配均屬之（最高法院82年度台上字第6791號裁判要旨參照）。而被告己○○自82年7月1日起至同年08月31日止代理總核稿技正職務，為其所自承。被告己○○於代理建設局總核稿技正期間，有關建設局工業課等相關單位之業務，均屬其主管之事務範疇，應可確定。其雖辯稱：非都市土地內丁種建築用地申請同意變更作非工業用地使用，係屬三層決行之一般民眾權益申請案件，依審查作業要點規定，只要符合該要點二項規定而且申請書件齊全，就應同意民眾申請，並無圖利對象可言。而公文經承辦員、主辦單位課長、核稿視導等均認定符合申請規定，其所代理之總核稿技正僅是審核及判行公文而已，並沒有參與決策過程或亦無權責，並提出臺北縣政府分層負責明細表為憑（見上訴審卷一第316至318頁）。證人江正德雖證稱：「我在75年03月至82年06月15日代墊北縣政府建設局局長，那時己○○任技正，負責公用事業課及觀光課之核稿」「我82年06月15日調去新聞處當主任，後來之事不清楚。我任職七年多局長，有關工廠登記、註銷、變更等，課長即可決行，不必經局長決行，而且我未見此個案」「（己○○對具體個案有無批准、駁回之權？）無權，是分層負責」「關於工廠變更登記、停業、歇業、工業管理事項經總核和技正是否有權核准變更？）看個案，我尚未見過此例」「（課長當天請假、公臺，由誰代行之？）政府為便民，若主辦人不在，有第一、第二代理人，應至課長即可決行。他字第204 號偵查卷第35頁公文說明二己○○改幾個字，與關鍵無關。依人民申請會勘作總核意見，省政府核准後，原則同意變更再送建設廳」「丁種變更為甲、乙種用地，是屬建設局或地政局業務？）工業用地變更為非工業用地通過後，再擬定計畫，申請地政機關作變更使用」「（最後權責屬縣府或省府？）省政府核准才可」等語（見上訴審卷二第133頁反面至134頁反面）。惟依分層負責而三層即可決行之案件，並非該案件即不屬於該局內業務，分層負責之規定不過斟酌該案件之重要性、辦理之時效性及合理保障人民權益的考量，簡化行政流程，並不因課長即可決行，該案即不屬於局內業務。況依分層負責明細表規定之三層決行案件，課長如認具體個案具有相當重要性亦可再向上層送陳，並非上層不可核閱。被告亦自承：「這二個課長都是擔任一段時間就走，他們不願核這種案件，他們不願擔責任，就往上送」（見上訴審卷三第101 頁），證人王其球亦證稱：「印象中牽涉各單位，課長都不決行」等語（見同卷第101 頁），足見本件業務屬被告己○○之主管事務範圍綦明，其上開辯解，自不足採。 (六)又上開二案件之承辦人陳志華、林正於受理各該案件後，因申請人依法提出刊登遺失工廠登記證及公司、負責人之印鑑章，逕依書面審理結果，誤認合泰拉鍊公司及佳龍公司業已歇業，而分別以82年05月27日北府建一字第165754號函、82年06月11日北府建一字第182219號函准予註銷工廠登記，立昌公司於取得該函後，隨即據以辦理變更土地使用，承辦人陳志華、林正（其承辦業務嗣由同課書記林淑婉承辦）嗣並依現場會勘結果，認上開土地符合上開審查作業要點，遂准予同意上開土地變更為非工業使用，復由陳志華、林淑婉依行政流程簽由主管核閱（詳如事實欄所載），亦有各該函文附卷可參（見偵字第4894號卷第183 頁，偵字第5469號卷第103 頁）。被告己○○於核稿時，明知上開業者委託立昌公司辦理之案件，均由其代理立昌公司與業者簽訂契約，且因無法取得合泰拉鍊公司、佳龍公司之工廠登記證、公司及負責人印鑑章，乃以刊登遺失作廢之不實啟事，再偽刻公司及負責人印章，偽造工廠歇業報告書向承辦之公務員提出行使，憑以辦理註銷登記，再據以辦理變更土地使用，實與審查作業要點第2條第2款規定不合，竟利用核稿之機會，對於主管之事務直接圖利予立昌公司之犯意甚明。 (七)被告己○○對於主管之事務直接圖利予立昌公司之不法利益之計算：上開土地變更編定案件，業者林平部分（即日富建設股份有限公司，詳事實欄二㈠）已由丁○○開立票據，先行給付立昌公司代辦費用400 萬元；業者葉祥春部分（事實欄二㈡）因由甲○○代為申請，而甲○○亦已先行代墊，給付立昌公司150 萬元等情，均據同案被告林平、丁○○、甲○○於原審供明在卷（見原審卷一第277頁反面至278頁、195 頁正反面）。是立昌公司就業者林平、葉祥春之土地變更編定案件，扣除立昌公司所需成本及正當利潤60萬元（承前參、所述），其所獲取之不法利益各為340 萬元、90萬元。又上開業務既屬臺北縣政府建設局所主管之業務，且立昌公司已各收340 萬元、90萬元之不法利益，是本件縱仍在審查中，尚未經臺灣省政府核准變更編定為甲種及丙種建築用地，並不影響被告己○○圖利行為既遂之認定，併予敘明。 (八)綜上所述，被告己○○此部分圖利予立昌公司之犯行及與同案被告丙○○共同行使偽造私文書之犯行，應堪認定。伍、事實欄二㈢部分：一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據被告己○○、乙○○、戊○○，三人均矢口否認有此部分犯行，被告己○○辯稱：⑴歐陽偉鑫與陳宏文簽立委託辦理上開土地變更事宜，與其無涉；⑵不知聯藝公司所有之上開土地上仍有旭星公司尚在營運；⑶其不復記憶於82年07月31日會勘當時曾到場參與；⑷82年08月28日（82）北府建一字第308884號函原稿確由其謄寫，因該局工業課技士戊○○稱不知如何繕寫函文，向其請教，基於同事間情誼，乃為其謄寫，並未利用核稿機會，圖利立昌公司云云。被告乙○○辯稱：⑴惟泰公司委託立昌公司代辦土地變更事宜並非其責任區，故絕無居中介紹之事；⑵於會勘前，亦未至惟泰公司及旭星公司上址，指示申請人歐陽偉鑫將現場旗幟、招牌拆除，物品搬離，佯為歇業狀態，以利會勘結果；⑶於會勘時亦未到場，並無與己○○、歐陽偉鑫共同隱瞞旭星公司設廠之事實，使會勘人員誤認上開土地僅有聯藝公司，僅進入該公司勘查，而未發現尚有旭星公司存在；⑷絕無對於非主管之申辦案件，利用機會為己○○、立昌公司及歐陽偉鑫之不法利益。被告戊○○辯稱：⑴其自82年8月1日起接辦同課葉文和業務，本件聯藝公司申請土地變更為非工業使用及工廠註銷登記證案件，均由其辦，於承辦期間，發現該土地上之旭星公司尚未註銷登記，基於便民，乃通知申請人補辦申請註銷工廠登記證程序；且為符合公文之一致性，乃於82年08月28日核准該土地變更為非工業使用之函文說明四中加註附註意見，並無變造公文書之主觀犯意；⑵又因建設局技正己○○非常關心此案，乃於接辦期間，向他請教，並依羅技正親擬之函稿發文，惟並無為立昌公司或聯藝公司之不法利益；⑶82年08月28日（82）北府建一字第308884號准予聯藝公司變更為非工業使用函文之收文文號由「第9262號」，變造為「第9264號」，非其所為與其無關。二、認定事實所憑之證據及理由： (一)同案被告歐陽偉鑫委託立昌公司代為辦理聯藝公司所有之臺北縣鶯歌鎮○○○段第338、342、342-1 號地號土地之變更編定事宜，係經由惟泰公司總經理王茄樹之堂兄王嘉猷仲介，嗣並由王嘉猷與乙○○居中介紹，委託己○○所經營之立昌公司辦理土地變更事宜等情，業據證人王嘉猷於調查及偵查中證稱：「伊透過一徐姓友人告知有人可代為辦理土地變更事宜，伊遂帶同惟泰公司之王茄樹、林永昌至八德鄉徐姓友人住處與己○○、其妻及乙○○見面洽談辦理變更地目事宜……嗣己○○與乙○○直接找惟泰公司之王茄樹及歐陽偉鑫洽談，渠等並保證能將土地變更為甲種用地，故惟泰公司才肯委託他們辦理。約82年6、7月間，由己○○、陳宏文、乙○○、歐陽偉鑫、王茄樹與伊六人在惟泰公司辦公室簽訂委託契約書，委託費用800 萬元，並由陳宏文代表立昌公司與歐陽偉鑫簽約，伊擔任見證人」等語在卷（見偵字5469號卷第59、81頁反面），核與證人王茄樹所證：「係透過王嘉猷介紹與聯藝公司總經理王朝枝接洽，約定由買方負責將該地由丁種用地，變更為甲種用地……王嘉猷於82年04月間帶伊等到桃園八德鄉見一名有辦法變更辦理編定事宜之人，王某帶伊與林永昌前往，至八德鄉與臺北縣政府建設局技正己○○及工業課職員乙○○見面，己○○與乙○○二人向伊等保證能變更為甲種用地，伊等即先行離開，嗣便透過王嘉猷帶同乙○○至惟泰公司與歐陽偉鑫洽談。乙○○起初開價代辦費用1000萬元，期間一年，教伊等快向地主洽談購買土地之事，後來再透過王嘉猷約己○○與乙○○當面談，由歐陽偉鑫與己○○議訂代辦費用800 萬元，期間半年，最後才另約時間簽訂正式委託契約，簽約時己○○、乙○○、代書陳宏文及立昌公司職員王儀婷均在場，委託人由歐陽偉鑫代表簽字，受任人則由陳宏文代為簽字，當時即言明由立昌公司承攬代辦，因己○○表示伊係公務人員不方便，才由陳宏文在受任人欄簽字」等語（同上偵查卷第148 頁）；及同案被告陳宏文供稱：「該案由王嘉猷與乙○○拉線與己○○接洽，約定由己○○所經營之立昌公司代辦，伊僅係雙方簽約時己○○指使作為合約名義上之受託人」（同上偵查卷第32頁反面）等情相符。並有委託合約書附卷可資佐證（同上偵查卷第158至160頁、第174至176頁）。是本件由被告乙○○居中介紹，嗣並由被告己○○帶同陳宏文至惟泰公司，由陳宏文為人頭，與歐陽偉鑫簽立委託合約書，應可認定。而由上開證言參互以觀可知，被告乙○○確有參與本件委辦案件至為顯然。而證人即同案被告歐陽偉鑫雖於調查局北機組、偵查及原審供稱：本件並非由乙○○介紹，係簽約後才認識他云云，顯係迴護被告乙○○之詞，不足採信，被告己○○、乙○○均否認此節，亦係推諉之詞。 (二)關於聯藝公司上開土地上尚有旭星公司設廠一節，亦據證人即旭星公司負責人劉安全（已歿）於調查及原審時證稱：旭星公司自73年起設廠，與聯藝公司負責人李茂交訂立廠房租約，該租約至83年08月間終止，迄83年10月底旭星公司搬離舊廠址前，工廠均保持正常營運，未曾歇業或停工等語在卷（見偵字5469號卷第20頁反面至21頁、原審卷一第191 頁反面）。核與證人王茄樹於調查時所供：「旭星工廠一直在營運中，地主、惟泰公司及立昌公司均知悉，82年07月31日會勘時有請地主之一之王朝枝通知旭星公司負責人劉安全，請該工廠停工一日，惟未為劉安全接受」等情相符（同上偵查卷第143頁反面、148頁反面），自堪信實。 (三)又於會勘前，被告乙○○確曾至惟泰公司上址指示歐陽偉鑫如何配合會勘，亦據證人即同案被告歐陽偉鑫於偵查中明確供稱：「乙○○於會勘前確曾至聯藝公司工廠現址，亦有到伊公司，要求伊等派人將旭星工廠的東西搬走，還有將公司招牌、牌子拆掉，而旭星公司於會勘前後，有時有工人在做，有時沒有工人在做，係乙○○教伊等將東西搬走，假裝旭星工廠已停業歇業」等語（同上偵查卷第167 頁）。由此可證，被告乙○○與歐陽偉鑫於會勘前均明知旭星公司設廠該址，且仍在營業，亦足徵被告乙○○確有介入本案，否則苟如被告乙○○所言，並無居中介紹，則被告乙○○與歐陽偉鑫彼此間既非熟識，亦無特殊情誼，被告乙○○何以親赴現場，甚而指示歐陽偉鑫移動現場堆放物品，佯為歇業狀態，以利會勘？是被告乙○○辯稱，其未指示歐陽偉鑫移動現場物品佯為歇業狀態云云，自不足採。再者，82年07月31日由被告己○○、乙○○、同案被告歐陽偉鑫及立昌公司職員丙○○、及王一勛、承辦人葉文和、樹林地政事務所人員陳漢欽、環保局人員鄭惠芬到場會勘，而鄭惠芬係嗣後到達並非與被告己○○、乙○○等人同時到達會勘現場等情，業據同案被告葉文和、丙○○、歐陽偉鑫、陳漢欽、鄭惠芬供證屬實（見偵字第5097號卷第220頁，原審卷五第151頁，偵字第5857號卷第、62、78、82頁），雖卷附之會勘記錄上並無被告乙○○之簽名（見偵字4894號卷第226 頁），然參酌證人即同案被告葉文和供稱：「（會勘單位欄地政局吳明光之簽名，是你事後拿給他簽的？）是的，是事後到工業課辦公室簽名的」、吳明光於原審中稱：「不及到場，會勘已結束，是事後詢問後補簽名」（偵字第5857號卷第96頁，原審卷一第188 頁反面），由上述可知，會勘記錄既可事後補簽名，已無法真實呈現到場會勘之人員為何人，且被告乙○○亦非會勘單位所派之人員，故未於會勘記錄上簽名，非無可能，自不得以會勘記錄無被告乙○○之簽名，遽認被告乙○○並未到場，而作為被告乙○○有利之認定。故同案被告葉文和、丙○○嗣後改稱，不記得乙○○有無到場云云，顯係迴護被告乙○○之詞，自不足採。被告乙○○確於上述時間至會勘現場，應可認定。是被告乙○○於本院聲請傳喚胡明昌，以證明其未至會勘現場，因此部分事證已明，核無必要，併予敘明。 (四)而當日會勘人員除勘查聯藝公司外，對於旭星公司設廠一事，業據證人陳漢欽於偵查中證稱：「因為我只負責指界，即指示土地範圍，至於工廠有無營運，是建設局會勘之主要目的。會勘時，雖未注意旭星公司有無營業，惟於指界時，看到旭星公司燈火通明，應係營業中」，證人黃世彰亦證稱：「會勘時旁邊有住家，可能係該公司員工在使用，故旭星公司應有在營運。…工廠是否仍在營運非我們權責」等語（見偵字5857號卷第63頁反面、69頁反面），益足證旭星公司確仍在營業。又證人即同案被告葉文和於偵查中供稱：「（現場有三個廠房，其中尚有廠房在營運，為何沒有勘查出來？）己○○只帶我去看聯藝公司的那一家空屋」等語（見偵字5857號卷第96頁）。由上述可知，被告己○○、乙○○及同案被告歐陽偉鑫三人於會勘前，均明知上開土地上仍有旭星公司設廠營業，於會勘時竟隱瞞此節，為圖會勘得以順利進行，僅指引會勘人員（即主管單位建設局所派人員）葉文和至業已歇業之聯藝公司勘查，而未據實告知會勘人員尚有旭星公司存在，會勘人員葉文和因而在未查知尚有其他工廠之情況下，以為並無其他公司存在乙節，應可認定。至於其他會勘人員黃世彰、陳漢欽縱發覺旭星公司仍在營運，惟因非其等職掌之會勘項目而未予簽註意見，亦未告知主管單位之會勘人員葉文和，致會勘人員葉文和未發覺尚有其他工廠存在，亦不足為被告己○○、乙○○有利之認定。 (五)另依法務部調查局82年7月30日監聽己○○所使用之000000000號行動電話之監聽紀錄，紀錄被告己○○與另一名男子之對話內容，摘要如下：「我現在在他們公司這裡，我剛剛去他們工廠看再來，旭星公司現場仍有物品，約有三、四個工人在工作，還有二、三臺自用車及招牌在場，且除旭星公司外，還有另一間工廠設立，…渠已指示教他們將門口旗幟、招牌拆除，貨品搬離，並將電源剪掉」等語（見偵字4894號卷第229至230頁）。雖被告乙○○否認係其與己○○之對話，惟據被告己○○於偵查中曾指稱：「該對話聲音很像乙○○」（同上偵查卷第257 頁反面）。復參以同案被告歐陽偉鑫前述所指：「乙○○於會勘前確曾至聯藝公司上址，並指示伊等將現場物品搬離，以佯裝歇業狀態」等情，被告乙○○既曾於會勘前至聯藝公司上址，指示歐陽偉鑫等人將旭星公司現場物品搬離，以佯裝歇業狀態，而該名與被告己○○對話之男子，又於電話內提及「渠已指示教他們將門口旗幟、招牌拆除，貨品搬離，並將電源剪掉」等語，而歐陽偉鑫所供指示其等將旭星公司之現場物品搬離之人，僅被告乙○○一人，別無他人，是上開與被告己○○對話之男子，當係被告乙○○本人，是被告乙○○上開所辯，不足採信，而上開該監聽譯文雖因錄製時間超過六年以上，無法作聲紋比對，此有內政部警政署刑事警察局92年1月8日刑鑑字第0920001086號函在卷可稽（見更一卷一第234 頁），惟該名與被告己○○對話之男子係被告乙○○，事證明確，已如前述，縱該監聽譯文已因錄製時間過久，而無法作聲紋比對，亦不足為被告乙○○有利之認定。 (六)雖同案被告歐陽偉鑫曾供稱：旭星公司自81年12月間起即積欠聯藝公司租金未還，已呈半歇業狀態，且依旭星公司自82年06月間起之用電量，僅繳納基本費用，而依磁器廠營業所需之電力甚為鉅大，其竟僅繳納基本電費，顯見已無營業事實，況該廠自82年9月1日起申請暫停使用天然氣，足認該公司於82年6月1日起即停工歇業云云，並提出存證信函及旭星公司所有之電力公司繳費收據影本、中國石油公司臺灣營業總處桃園營業處暫停使用天然氣函及旭星公司與聯藝公司之房屋租賃契約書等文件為證。惟證人劉安全已於原審明確證陳：「（會勘時有無營運？）當日仍在營業中，但未見有人來看；（你公司何時註銷的？）王朝枝有來提，我吩咐工廠員工蓋章給他；（你工廠營運到何時？）82年09月間；（82年07月31日你在工廠後面使何事？）是產品及半成品的收尾；（82年07月間你舉家仍住在廠內？）是的」等語在卷（見原審卷一第191頁反面、卷二第192頁反面、233 頁反面），再參以劉安全於83年11月01日始與龔新賀訂立租約，承租桃園大溪廠房等情（見偵字5469號卷第26至29頁），可見旭星公司於82年07月31日會勘時確實尚未搬離，且未完全停業至為顯然。雖證人劉安全於原審曾言及：「（82年07月間，你的工廠是否仍在生產瓷器？）06月底即已停工」等語（見原審卷二第234 頁），惟其主要生產雖停止，但收尾工作等仍持續進行並非已停業。至證人即劉安全之妻林素娥於上訴審中證述：「（旭星公司妳先生開的？）是的，他在88年01月29日過世；（公司租約期間？）我忘記什麼時候開始，到81、82年結束，租約也已經不在了，租約都是我先生弄的，我並不清楚；（82年07月31日有政府的人去勘查？）我不知道。我不在公司裡上班，我當時家裡亦在公司，但是我沒有干涉公司的事情；（工廠何時結束？）我不知道確切時間；（對你先生在調查局說73年開始投資旭星公司，75年取得工廠登記證，從75年起每二年換一次租約，83年10月底搬離，83年11月訂立新廠址的租約？）時間我沒有印象。我們本來在鶯歌搬到大溪，是向人家租廠房，承租人龔新賀我不認識；（對你先生於原審說82年07月31日在工廠作成品及半成品收尾，07月底仍住在鶯歌？）時間我不確定，但是工廠遷走後我們還住在那裡處理不良品，沒有搬，工廠遷走後二、三個月住家才搬」等語（見上訴審卷三第5至7頁）。關於工廠究竟何時結束，雖與證人劉安全有不同之說詞，衡情不過時隔已久後記憶不清，然關於會勘時工廠仍有營運之事實，二人所述則並無矛盾或不同。再觀諸歐陽偉鑫所提之存證信函係聯藝公司發函催告旭星公司繳納租金，依該函內容所示僅足認旭星公司曾積欠租金未還，尚無足以證明旭星公司業已歇業停工之事實。而依被告歐陽偉鑫所提出之旭星公司電費收據，其中該公司自82年06月間起至08月間之用電度數為 661度，82年08月間起至10月間之用電度數則為442 度，苟旭星公司自82年06月間起即停止營業，則為何該廠仍持續使用電力，而該公司申請使用之天然氣亦係82年9月1日後始停用，由其使用不多乙情觀之，亦與證人劉安全前開所述，主要生產部分停工，僅作產品及半成品的收尾工作，並非全部停止歇業相符。又所提旭星公司與聯藝公司之房屋租賃契約書，雖載明租期自80年09月10日起至82年09月10日止（見上訴審卷一第06頁反面），但顯亦不足據以認為82年07月31日會勘時係停止歇業。是此部份自不足為被告等有利之認定。 (七)本件申請案件由建設局工業課技士葉文和受理，經其調閱臺北縣政府存查之臺灣省政府建設廳工廠公告註銷登記名冊查閱聯藝公司確已申請註銷登記在案，乃依書面審查結果，認該申請案件符合審查作業要點，簽辦會勘等情，業據同案被告葉文和於原審供述甚明，並有建設廳工廠公告註銷名冊附卷為憑（見原審卷七第97頁）。又承辦人葉文和於82年07月31日會勘後，即調至其他單位，由該課技士戊○○接辦，為其等一致供明。而被告戊○○於接辦並調得原卷後，已知聯藝公司之上開土地上仍有旭星公司設廠，且該公司之工廠登記證尚未註銷，則依上開申請變更為非工業使用之程序，該工廠登記證既未經註銷，即與審查作業要點不符，雖已辦理會勘，被告戊○○竟未依規定退件亦未命補正，已違法定程序。又82年08月14日被告戊○○擬具之核准聯藝公司申請之變更為非工業使用函文，係依據己○○親自擬具之手稿內容謄繕等情，亦據被告己○○、戊○○均坦承不諱，並有被告己○○親擬之函文手稿附卷可證（見偵字5857號卷第29頁）。而上開函文經被告己○○於82年08月14日決行後，旭星公司之工廠登記證仍未註銷，由該核准非工業使用函文原稿之己○○決行日期為82年08月14日，而立昌公司遲至82年08月25日始提出旭星公司之工廠歇業報告書可知，顯見立昌公司代辦本件土地變更編定事宜，明顯違反審查作業要點第二條第二款規定須先取得工廠註銷登記證，再據以核准同意變更為非工業使用之程序，並有旭星公司82年08月25日工廠歇業報告書及臺北縣政府建設局82年9月1日北府建一字第308887號核准註銷工廠登記函（見偵字5857號卷第51、49頁）為憑。而被告戊○○承辦上開案件，自應本於職責實質審核，對於立昌公司代辦之申請案件，明顯違法之處，竟故為違背職務，依己○○擬具之手稿內容謄繕予以核准，足見其與被告己○○共同圖利立昌公司。 (八)上開核准變更為非工業使用之函文，於82年08月14日由承辦人戊○○擬具後，依行政流程，經主管核閱，被告己○○利用代理總核稿技正之機會，准予核准，該函文編定為「工業課收文第9262號」。惟因旭星公司工廠登記此時仍未註銷，被告己○○為使本件申請案件得以順利通過，於會勘時，雖已指示申請人偽為旭星公司業已歇業之狀態，惟為免遭發覺仍指示被告戊○○暫緩將上開函文交付打字製作正本，並於原已核定決行之函文說明四之末，擅自變造增載：「本案正辦理期間，查該聯藝公司前將其廠地減少中1300平方公尺供旭星磁器廠設廠領有00-000000-00號工廠登記證，並同時申請註銷工廠登記」等字，此節亦據被告戊○○坦承：上開函文加註部分確係己○○指示其所增列等語不諱，並提出其所擬具未經變造之函稿（見偵字5857號卷第25至28頁）為憑。足見被告己○○為使該申請案件，形式上符合申請程序，乃為上開指示，則被告己○○與戊○○共同變造公文書犯行亦堪認定，是被告戊○○及其辯護人以「其補述內容更接近申請之土地使用狀態，故無變造公文書之犯意」等詞置辯，委無足採。嗣旭星公司准予註銷工廠登記證之函文由被告戊○○於82年08月25日擬具，該函文則編定為「工業課收文第9263號」，此有82年9月1日北府建一字第308887號函附卷可證（見偵字5857號卷第49頁），而被告戊○○於變造上開核准變更非工業使用函文後，即未再陳送課長、視導、單位主管再次核示，為其所自承，是被告戊○○於變造後，未再假他人之手即將上開函稿送交打字，則上開核准函文中之收文文號由「工業課收文第9262號」變造為「工業課收文第9264號」，應係其所變造無訛，其目的無非為因其違背職務審查上開申請案件，為造成旭星公司申請註銷工廠登記證在前，核准變更為非工業用地使用在後，以符合申請之法定程序灼然可見。 (九)被告戊○○及其辯護人雖辯稱：依收發文流程，其根本不可能變造上開公文之收文號碼云云。雖按之臺北縣政府89 年 04月12日（89）北府建工字第075483號函稱：「本府建設局工業諸收文人員每年自總收錄用提領當年度發文文號備用，當受理申請案件時，由收文人員將總收（發）文號填寫於三聯單內後，移由登記桌填寫基層單位收（發）文號（此代表當天而收公文件數之次序）」、「公文收及發流程作業如下：㈠人民申請案件受理經由說明二、三之作業程序後附於甲表兩表二聯之案件，承辦公文人員收到案件，簽收後即將甲表交回登記桌人員俾供查詢。㈡承辦人員依公文處理規則之規定時效擬稿，呈判核准後之公文經登記桌於甲、丙表註記結案銷號後由送給人員送交本府繕校中心，經繕打校對無誤後予以發文郵寄」（見上訴審卷二第165至166頁），在正常作業流程之公文收發編號固由收發人員為之，而非由業務承辦人員所為。惟：此應係指一般公文而言，觀諸卷附歐陽偉鑫申請變更土地使用編定案件之核准函稿所示，其收文字號原為「工業課收文字第9262號」，業經人將該文號最後一個號碼更改為「四」，自非一般公文收文手續所為，被告戊○○既為該公文之承辦人員，自有接觸該文件之機會。況參諸被告戊○○於調查及檢察官偵查時所自承：「（就前述旭星公司註銷工廠登記乙事顯示，你已知道聯藝公司申請非工業使用之土地上，尚有旭星公司並未辦理工廠註銷登記，則82年07月31日會勘紀錄所載內容顯與事實不同，對此你如何處理？）按規定應將聯藝公司申請非工業使用案件退件」、「（你有無依規定應將聯藝公司申請非工業使用案件退件？原因為何？）沒有，因為這個案子是立昌公司辦的，而羅技正（指己○○）是立昌公司的負責人，為了給他一個面子，所以未依規定退件」、「（為何己○○自己擬這份函稿《指歐陽偉鑫申請變更土地使用編定案件之核准函稿》給你抄？）因為這個案子與他有關。因為這個案子是立昌公司承辦的，與己○○有關係，所以己○○很積極在催辦……」、「……己○○在該案決行後發現聯藝公司土地上面還有一家旭星磁器工廠尚未註銷工廠登記，羅某就自己去通知旭星去辦理工廠註銷登記，己○○當時開立昌公司，註銷旭星工廠（登記）也是立昌代辦，己○○要我給他一個面子，我看他是技正就給他一個面子，公文稿先不發出去，等旭星申辦工廠註銷登記……」之情（見偵字5857號卷第11頁正反面、14頁反面、30 頁反面、31頁）。其顯已確知歐陽偉鑫申請變更土地使用編定案件中，該土地上尚設立有旭星公司，且其工廠登記仍未註銷，與規定不合，原應予退件，但因知悉該申請案件係己○○所負責之立昌公司代辦，復受己○○之請託，故不依規定辦理，其與被告己○○共同未依公文流程即行變更加註，自屬變造。嗣其於上訴審中辯稱：註記之內容並無不實，且註銷工廠登記證之申請應可補正，其如此為之不過便民並非圖利，且係經主管己○○指示，自非變造云云，迨至本院前審審理時又辯稱：其是在發稿後，才聽人家說被告己○○的父親羅傳能在這家公司擔任負責人，且在調查局來調卷時，才知道有這家公司云云，無非推諉卸責之詞，自不足採信。 (十)公訴人另認被告乙○○於本件被告己○○與業者歐陽偉鑫締約時曾期約交付200 萬元之仲介費用（實為賄款），而被告乙○○亦於招攬該申請案件之82年6月3日（起訴書誤載為同月15日），收受提兌己○○所交付之發票人為立昌公司羅傳能，票號EW0000000號，金額10萬元支票1紙，而對於違背職務之行為收受賂賄云云。訊據被告乙○○則堅決否認此節，辯稱：該10萬元係其於82年05月間因急需款項償還友人借款，向代書羅文華借款50萬元，並提供自己所有之土地供作擔保，該款項並非其仲介本案之賄款等語。查公訴人認被告乙○○涉有前開犯行，無非以同案被告陳宏文於北機組調查時及偵查中所為之供述為依據，惟同案被告陳宏文於調查時及偵查中固供稱：「己○○曾私下表示乙○○本件之介紹費為200 萬元」云云（見偵字5469號卷第14頁反面、33頁反面），核其供詞僅係片面轉述被告己○○所言，至於被告己○○與乙○○之期約內容為何，是否對於其公務員之職務行為有何違法作為之指示，尚無從證明。且被告己○○與乙○○縱曾約定本件申辦案件通過後，乙○○得以從中獲取200 萬元，然本件申辦案件確係乙○○從中介紹，已據證人王茄樹、王嘉猷陳述明確，被告己○○亦坦稱：立昌公司對於仲介委辦案件之介紹人，設有佣金制度等語，是被告己○○承諾給付佣金予介紹人乙○○，核與常情並無違背，尚難僅以約定成交後交付佣金情事，遽認該款項即係變相之賄款。又就被告乙○○收受上開支票來源，證人羅文華於原審證稱：82年05月間，被告乙○○曾至其所經營之代書事務所借款50萬元，其所提供之房地雖設定於己○○名下，實因己○○係其堂哥，為其金主，向來以己○○為權利人等語（見原審卷二第131頁反面至132頁），核與被告乙○○所言大致相符，並有被告乙○○所有之土地登記簿謄本可證（見偵字5857號卷第247至252頁）。抑且，被告乙○○仲介聯藝公司委託立昌公司辦理之上開案件，迄82年07月20日始簽訂委託合約書，而上開支票早於82年6月3日即交予被告乙○○兌領，有上開支票附卷可證（見偵字5857號卷第108頁、原審卷六第105頁），則於雙方尚未訂立委託合約書前，聯藝公司對於是否委託立昌公司申辦上開土地案件，尚無法事先預見，立昌公司何以事先支付佣金與介紹人乙○○，自不得僅憑被告乙○○收受立昌公司所開立之支票，即認定該款項即係賄款。另本件聯藝公司申請為非工業使用案件，被告乙○○雖有參與，惟本件聲請案件於送件後，係由建設局工業課技士葉文和受理，已如前述，則該申辦案件既非由被告乙○○承辦，自非屬其職務上之行為，僅因職務上關係，熟知辦理土地變更編定及會勘之程序，進而指導業者歐陽偉鑫為配合會勘之行為，是其所為應係對於非主管之事務，利用機會圖利立昌公司，公訴人前開所認，容有誤會。 ()被告己○○、乙○○、戊○○直接圖利予立昌公司之不法利益之計算：上開土地變更編定案件，業者歐陽偉鑫部分（事實欄二㈢）則透過陳宏文轉交票據，亦已給付立昌公司400 萬元等情，均據同案被告歐陽偉鑫、陳宏文於原審供明（見原審卷一第185、190頁）。是立昌公司就業者歐陽偉鑫之土地變更編定案件，扣除立昌公司所需成本及正當利潤60萬元（承前參、所述），其所獲取之不法利益為340 萬元。又上開業務既屬臺北縣政府建設局所主管之業務，且立昌公司已收340 萬元之不法利益，是本件縱仍在審查中，尚未經臺灣省政府核准變更編定為甲種建築用地，並不影響被告己○○、乙○○、戊○○圖利行為既遂之認定，併予敘明。 ()綜上所述，被告己○○、乙○○、戊○○此部分圖利犯行及被告己○○、戊○○共同變造公文書犯行，均堪認定。陸、事實欄二㈣部分：一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據被告己○○、乙○○均矢口否認此部分犯行，己○○辯稱：張春桂係與其父羅傳能洽談，嗣其父因事無法北上簽約，乃委其代為簽立，對於委託契約之內容，其毫無所悉。又該案核准同意變更為非工業使用時，其已非代理總核稿職務，對於工業課承辦案件之內容已無審查權限云云。乙○○辯稱：春保公司申請上開土地變更事宜，確由其承辦，雖82年08月30日辦理會勘時，該土地上之偉新公司與春保公司工廠登記證尚未註銷，惟核准註銷工廠登記證及申請變更為非工業用地使用，二者可同時提出申請，故其係依法行事，並無圖利他人之意圖云云。二、認定犯罪事實之證據及理由： (一)張春桂委託立昌公司代為辦理春保公司所有之臺北縣三芝鄉○○段大片頭小段第24、24-1、24-2、29、31、31-1、31-2、31-3、31-4號地號土地變更編定事宜經過，業據證人林信村於調查及檢察官偵查時證稱：82年03月間春保公司負責人廖萬隆、張春桂夫妻委託其任職之商億公司代辦土地變更編定案件，委託費用為138 萬元，其遂依法提出申請，惟因上開土地申請變更為丙種建築用地若無聯外道路，將因無建築線而無法在該八筆土地上建築使用，乃先行辦理聯外道路之申請，不知何故該申請遲遲未予核准，乃於82年08月間某日，至地政局地用課找吳明光，吳明光即向其表示欲辦理丁種建築用地變更為丙種建築用地，建設局之羅技正很有影響力，吳明光並帶其至建設局找己○○，己○○或吳明光曾提及辦理費用須500 萬元，每坪2000元，其即稱須轉告業者並約定於同日下午與己○○會面時，告知業者張春桂之決定，未幾，張春桂即解除本案委託等語（見偵字4894號卷第66頁反面）。證人林信村與被告己○○、吳明光彼此間並無仇隙，衡情不致杜撰上情，足見本件委託案件確係吳明光居中介紹無訛。嗣張春桂經林信村告知尚須500 萬元，張春桂即表示不願再行支付額外款項，乃親至臺北縣政府地政局向吳明光詢問申辦事宜，吳明光並於便條紙上書立「立昌公司」等字樣，張春桂再趕赴立昌公司上址，先找該公司職員丙○○，待半小時後，被告己○○即出面與其洽談委託代辦事宜，初開價委託費用為900 萬元，嗣經討價還價結果，議定委託費用為700 萬元，並簽定契約等情，亦據同案被告張春桂及丙○○供述明確，並有春保公司委託立昌公司代辦之委託合約書附卷可證（見偵字204 號卷第24至26頁）。可見被告己○○否認與張春桂洽談簽約事宜，而推諉係其父談妥後，再由其出面代為簽約云云，顯係卸責之詞，不足採信。 (二)又當時春保公司所有之上開土地上，尚有偉新公司及春保公司設廠，且均未辦理工廠註銷登記乙情，業據證人林信村供述在卷（見偵字204號卷第82頁），且為被告乙○○所不否認。而該申請案件由建設局工業課辦事員乙○○受理，其於受理後，明知上開土地上之偉新公司及春保公司均未經註銷登記，明顯違反審查作業要點第2條第2款規定，詎其非但未予退件或未命補正，竟仍訂於同年08月30日會同相關單位人員赴現場會勘。（按：乙○○於辦理會勘後，偉新公司之工廠登記證至82年09月17日始經臺北縣政府以（82）北府建一字第202934號函核准註銷，春保公司之工廠登記證則遲至82年09月21日始經同府以（82）北府建一字第308816號函核准註銷；其中雖春保公司之核准工廠註銷登記函文，經原審向臺北縣政府調閱結果，該申請案件原卷業已遺失，致無從查知原函文之核稿日期，此業據臺北縣政府政風室函覆在卷，惟依扣案之被告乙○○所製作之臺北縣丁種建築（窯）業變更為非工（窯）業用地建設局審核表所載：『春保公司之工廠發證日期為71年04月20日，註銷日期為82年09月21日北府建一字第308816號』〈見偵字第5097號偵查卷第272 頁所示之84年3 月31日搜索扣押證物〉，可知春保公司之工廠登記證應係82年09月21日始行以北府建一字第308816號函核准）。且據被告乙○○於82年09月21日以（82）北府建一字第343825號函覆名義申請人春保公司同意上開土地變更為非工業使用（見偵字5857號卷第200 頁）乙節觀之，可見被告乙○○早已於春保公司工廠登記註銷前，即預先擬妥准予非工業使用函稿，其圖利立昌公司之犯意甚明。其嗣雖辯稱：核准註銷工廠登記證及申請變更為非工業用地使用，二者可同時提出申請，其係依法行事云云，惟按審查作業要點第2條第2款業已明定，須工廠登記已經註銷有案者之土地，始可依此申請同意變更為非工業用地使用（詳如事實欄一所載），此為前提要件，且然對照被告乙○○先前於原審所供：「…註銷是書面審查，然後註銷在案才可以辦理會勘」（見原審卷五第266 頁），足見其前開所辯僅係畏罪卸責之詞，自不足採。 (三)又被告己○○為本件行為時，仍任職代理總核稿技正職務，雖嗣後於82年09月21日被告乙○○簽具准予變更為非工業使用函文時，被告己○○已非擔任總核稿職務，惟行為時既任該職，且與主管該職務之工業課辦事員互有犯意聯絡，被告乙○○並完成該行為分擔，被告己○○自難辭其對於主管事務圖利罪責。 (四)被告己○○、乙○○直接圖利予立昌公司之不法利益之計算：上開土地變更編定案件，業者張春桂部分（事實欄二㈣）亦分4次，共開立8張支票金額總計560 萬元，除第一次係由被告己○○收受外，其他三次均由立昌公司的小姐來收等情，均據同案被告張春桂於原審供明（見原審卷一第280 頁反面）。是立昌公司就業者張春桂之土地變更編定案件，扣除立昌公司所需成本及正當利潤60萬元（承前參、所述），其所獲取之不法利益為500 萬元。又上開業務既屬臺北縣政府建設局所主管之業務，且立昌公司已收500 萬元之不法利益，是本件縱仍在審查中，尚未經臺灣省政府核准變更編定為甲種建築用地，並不影響被告己○○、乙○○圖利行為既遂之認定，併予敘明。 (五)綜上所述，被告己○○、乙○○此部分圖利犯行，均堪以認定。柒、事實欄二㈤部分：一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據被告己○○、乙○○均矢口否認此部分犯行，己○○辯稱：日勝公司委託立昌公司代辦事宜，其並不清楚，對於委託合約內容，亦不知悉；82年9月1日，其即交卸代理總核稿職務，對於該案件於82年09月間准予變更為非工業使用一事並無審核權云云。乙○○辯稱：林榮顯委託立昌公司代為辦理之委辦案件，係由伊承辦，雖上開土地上之福竝公司與中美遊艇公司之工廠登記證於82年08月30日會勘時尚未核准註銷，惟本案與前開春保公司之申辦案件相同，有關核准註銷工廠登記證及申請變更為非工業用地使用，二者可同時提出申請，故其係依法行事，並無圖利他人之意圖云云。二、認定事實所憑之證據及理由： (一)林榮顯委託立昌公司代為辦理其所有之⑴坐落臺北縣三芝鄉○○段南勢崗小段8-11號原克成公司工廠土地；⑵同鄉○○段海尾小段5-1、20-1、22、22-4、22-5、51、52、54、 56、57號等十筆原福竝公司工廠土地；⑶同鄉○○段海尾小段16-1、17-1、18、19號等四筆原中美遊艇公司造船廠土地之土地變更編定事宜，亦係經由被告吳明光居中介紹等情，業據同案被告林榮顯於調查及偵查時證稱：上開案件係透過地政局吳明光介紹，當其至立昌公司時，己○○及羅傳能均在場，當其表明身份，己○○即知其係吳明光介紹而來，其便與己○○洽談委辦事宜，並談妥上開委辦案件之代辦費用共計1250萬元，除當時因中美遊艇公司土地所有人索價過高，尚未購得外，當場僅簽妥二份委託契約，計福竝公司案件代辦費用為650 萬元，另以林榮顯名義申請之三芝鄉○○段南勢崗小段8-11號地號代辦費用為250 萬元等語（見偵字5097號卷第96頁反面），顯見本件委辦案件亦由業主林榮顯透過吳明光介紹而委託己○○辦理。 (二)又被告林榮顯委託申辦案件中，其中坐落臺北縣三芝鄉○○段海尾小段5-1、20-1、22、22-4、22-5、51、52、54、 56、57號土地上尚有福竝公司設廠乙節，業據證人即福竝公司負責人李文彬於調查時證稱：「福竝公司於76間設廠，迄82年間縮小經營規模，乃將土地出售予林榮顯，並於82年8月3日簽立契約，因買主林榮顯購買土地之初，表示欲將上開土地由丁種建築用地變更為甲種建築用地，乃要求在契約書中載明於申請變更編定使用期間，福竝公司於縣府、省府會勘時應全面停工，且有遷廠跡象等字樣，嗣82年08月26日林榮顯即以電話通知縣府人員將於82年08月30日前來會勘，要求伊將廠房設備搬遷，伊應其要求，便於同日公告本公司員工以『為配合縣府安檢，82年08月30日全廠休假乙日』，此外福竝公司設廠至今，均正常營運」等語明確（見偵字4894號卷第244至246頁）。同案被告林榮顯亦坦承知悉此節，並供稱：「與立昌公司簽訂委託契約時，己○○曾問及土地現況，伊告以上開三件土地中，僅福竝公司尚在營業，己○○稱只要在會勘時停業一天即可」等語（見偵字4894號卷第97、124 頁），並有福竝公司之休假公告及不動產買賣契約書附卷可證（見偵字4894號卷第153、155至158 頁），顯見福竝公司仍在營業甚明。而被告林榮顯以其名義委託立昌公司代辦案件中，除克成公司之工廠登記證業經臺灣省政府於81年10月12日以省建一字第78514 號函公告註銷外，其餘福竝公司及中美遊艇公司均未據核准註銷登記等情，亦有臺灣省政府建設廳工廠公告註銷登記名冊可證，亦為申請人林榮顯所自承在卷。而該福竝公司之申請註銷登記案於82年8月5日雖經臺北縣政府以北府建一字第264028號核准註銷在案，惟經陳報臺灣省政府建設廳查核，發現該工廠原設立許可廠地地號為臺北縣三芝鄉○○段海尾小段第 5-1、20-1、22、22-4、22-5、51、52、54、56、57地號，廠地總面積為21992.00Ｍ，與本件申請案件中之三芝鄉○○段海尾小段第26、27、28地號及同鄉○○段北勢子小段109-1 地號不符，臺灣省建設廳乃以82年08月12日（82）建一字第77621 號函覆其申請「歉難同意」在案，臺北縣政府建設局於收受後，於同年08月12日、08月27日以（82）北府建一字第299669號函覆申請人福竝公司及林鴻明，此有上開二函文可資佐證（見外放證物），是承辦本案之被告乙○○當無不知之理，被告乙○○於原審中自承：收件時即知福竝及中美工廠登記證尚未註銷（見原審卷一第282 頁反面）等語，顯與事實相符。另中美遊艇公司之工廠註銷登記則遲至82年09月16日經臺北縣政府以（82）北府建一字第302933號函准予註銷登記，亦有該函文附卷可證（見偵字5857號卷第205 頁），是被告乙○○對於其主管之業務，明知上開申請案件均有違審查作業要點所定之程序規定，竟意圖為立昌公司不法之利益，予以核准，顯見其確有圖利之主觀犯意甚明。 (三)查被告己○○明知福竝公司仍在營業，如依現況，則該公司於會勘時必當無法順利通過勘查，竟指示業者林榮顯告知福竝公司負責人李文彬於會勘時配合休假一日，造成工廠業已停工歇業之假象，使至現場會勘之相關人員誤認該工廠確已停工，而為有利會勘結果之認定，衡情如非為立昌公司及業者之不法利益，則其何須為上開指示？況且臺北縣政府建設局工業課受理申請辦理為非工業使用案件，於申請人檢具相關文件齊備後，承辦人依例通常均簽辦會勘，而相關單位至現場會勘之重點，工業課係勘查現場確為業經註銷登記之工廠，舉凡現場人員、原料、成品或較新之機械設備等，亦可向電力公司各地營業處查詢工廠之用地情形，環保局則係勘查環保污染情形，農業局係考量工廠是否為農地使用，各地政事所人員則必須精確標示會勘地點與地籍圖是否相符各情，業據證人即工業課課長蘇添壽供證明確，是臺北縣政府辦理此類案件會勘之目的，均係查核申請人所提出之內容是否符合審查作業要點，否則苟各該工廠於辦理會勘前，其工廠註銷登記仍未准予註銷，則該會勘豈非多此一舉，是被告己○○明知辦理會勘之目的，係為實質審核該工廠是否業已歇業，其竟仍指示業者林榮顯佯裝歇業之狀態，以利會勘，足認其有圖利立昌公司意圖甚明。至公訴人雖認被告己○○明知上情，於核稿時仍違背職務於函稿中核章云云。惟查：被告己○○係自82年7月1日起至同年08月31日止代理總核稿職務，已如前述，而有關本件業者林榮顯以其名義委託立昌公司所辦理之上開三件委辦案件，迄82年09月間始陸續經臺北縣政府建設局准予同意變更為非工業使用，斯時被告己○○已非擔任總核稿職務，則其自無可能於上開准予非工業使用之函稿中核章，此外遍查卷證，亦無其他積極證據足以佐證被告己○○於該函稿中核章，公訴人以上所指，尚乏根據。又被告己○○為本件行為時，仍任職總核稿職務，雖嗣後於82年09月間，被告乙○○簽具准予變更為非工業使用函文時，被告己○○已非擔任總核稿職務，惟行為時既任該職，且與主管該職務之工業課辦事員互有犯意聯絡，被告乙○○並完成該行為分擔，被告己○○仍係對於主管事務圖利至明。(四)又公訴人認被告乙○○明知林榮顯僅申請同意將上揭南勢崗小段8-11號土地變更作非工業使用，詎其竟違背其職務，以臺北縣政府82年09月21日（82）北府建一字第343827號函，非法核准同意其餘同小段 8-2、8-7、12-1、22-6、22-7、22-10、22-11、22-12等八筆土地一併同意變更為非工業使用云云。惟查：臺北縣三芝鄉○○○○段第8-2、8-7、12-1、22-6、22-7、22-10、22-11、22-12 等八筆土地係地主林鴻明所有，此有上開土地之土地登記簿謄本可憑（外放原審法院公文封），而上開八筆土地之所有權人林鴻明曾於82年08月間委託山地工程顧問公司代為辦理申請非都市土地變更編定事宜，業據證人張煥彩及山地工程顧問公司協理萬文輝於原審證述屬實（見原審卷六第115頁反面至116頁），並提出申請名義人林鴻明之土地開發計劃用地變更申請書在卷可憑（外放原審法院公文封），是被告乙○○承辦上開申請案件，據以審核，並非無據。再依立昌公司所提出之有關上開南勢崗小段8-11號地號之變更申請案件之土地使用計劃書及環境說明書，其上亦僅載明被告林榮顯所有之該8-11號土地，並無併同申請其餘該八筆土地，由此顯見本件申請案件應係土地所有人林榮顯及林鴻明，分別委託立昌公司及山地公司代為辦理，是被告乙○○就原克成公司所坐落之分屬林鴻明、林榮顯所有之上開土地，於其等依法提出申請時，併予審理，則其並無違法之處，是公訴人認被告乙○○此部分亦係違背職務云云，尚有誤會。 (五)被告己○○、乙○○直接圖利予立昌公司之不法利益之計算：又上開土地變更編定案件，業者林榮顯部分（事實欄二㈤），則於簽約時，即先開立花旗銀行支票1張，金額130萬元，之後陸續支付共計約1000萬元等情，均據同案被告林榮顯於原審供明（見原審卷六第44頁反面）。是立昌公司就業者林榮顯之土地變更編定案件，扣除立昌公司所需成本及正當利潤60萬元（承前參、所述），其所獲取之不法利益為940 萬元。又上開業務既屬臺北縣政府建設局所主管之業務，且立昌公司已收940 萬元之不法利益，是本件縱仍在審查中，尚未經臺灣省政府核准變更編定為甲種建築用地，並不影響被告己○○、乙○○圖利行為既遂之認定，併予敘明。 (六)綜上所述，被告己○○、乙○○此部分圖利犯行，亦堪予認定。捌、己○○係受賄抑或圖利之認定：公訴人雖認被告己○○佯以立昌公司名義非法利用其職權為人代辦土地變更編定使用種類，對於違背職務之行為要求期約、收受變相之賂賄，係對於違背職務之行為，要求期約、收受賄賂云云。按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行賄之事實為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（參見最高法院88年台上字第6849號判決意旨）。經查：有關本件業主林平等人委託立昌公司代為辦理土地變更編定事宜之緣由，依證人即業主林平於原審證稱：「我們股東授權丁○○去辦，他找陳宏文，再找上了立昌公司」；證人即業主歐陽偉鑫於原審供稱：「當時是王嘉猷、陳宏文和己○○三人一同來我公司，談及立昌公司能辦理變更地目。…我當初委託立昌公司處理」；證人即業主張春桂於原審亦稱：「（吳明光有無以字條示意你去找立昌公司？）有，但他只有寫立昌，另外二家山地、大業，他只以口說」；證人即業主林榮顯於原審稱：「8 月初，是去問他（吳明光）變更地目的事，他桌上有三家公司的資料，我見立昌公司較近，即自行過去」（見原審卷一第272 頁反面、第184頁反面、第279頁、第281 頁反面），由上述證詞相互參照，可知業主林平等人係根據介紹人介紹立昌公司有辦理土地變更編定案件之業務，方委託立昌公司，復參酌卷附之各該委託合約書，均以立昌公司為受託人，顯見業主林平等人係將土地變更編定案件交由立昌公司處理，況且，業者林平等人依各該委託合約書之規定，按工作完成之進度依約分期給付之委託費用，亦均交由立昌公司之職員收受之（除業者張春桂第1 次由被告己○○代立昌公司收受外），顯見其等主觀上認知案件之受託人乃立昌公司而非被告己○○，縱與其等簽立契約之人為被告己○○，然被告己○○係代表立昌公司而非以個人身分與其等簽立契約，縱然因被告己○○於臺北縣政府任職之身分，熟諳有關土地變更編定事宜之相關規定，有利於立昌公司對外招攬有關土地變更編定、山坡地開發等業務，亦僅能證明被告己○○有圖利予立昌公司之犯行，尚難遽認被告己○○有收受賄賂之犯行。再者，立昌公司於81年11月7 日由羅傳能、林清藤、羅秀教、謝林松等人共同出資設立，於82 年7月1日變更負責人為黃泰爐，股東則為歐金獅、歐麥水雲、謝林松、丙○○等人，迄至84年1 月註銷登記（見更二卷第69至74頁），立昌公司於營業期間仍需依公司章程規定，按照各股東之出資多寡分派公司之盈餘及虧損，且立昌公司之會計及財務係由同案被告丙○○、王儀婷負責，而其等依約自業者處所收取之委託費用亦均入立昌公司之帳戶，而非匯入被告己○○之個人帳戶。另卷附之立昌公司於臺灣省合作金庫板橋支庫之支存（帳號：812276）及活存帳戶（帳號：248872）自82年1 月至83年12月止之交易明細表，僅能證明立昌公司有於上揭時間與被告己○○個人帳戶間有資金往來，而被告己○○乃立昌公司之實際負責人，其與立昌公司間存在資金往來記錄，亦合常情，且資金往來原因本屬多端，是無其他積極證據佐證下，自不得單以上開立昌公司匯款予被告己○○之交易紀錄，遽認上開款項與被告己○○之職務行為上有對價關係，而係變相之賄款。公訴人此部分之上訴意旨，尚有誤會。玖、論罪：一、法律之比較適用： (一)貪污治罪條例之修正比較行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款（即民國81年07月17日修正）分別規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」、「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者」，各處五年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）一百萬元以下罰金，其未遂犯罰之；85年10月23日修正同條項第4款、第5款分別規定為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益者」、「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，各處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，其未遂犯罰之；90年11月07日修正同條項第4款、第5款分別規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」、「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，各處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，同時刪除未遂犯處罰之規定（92年2月6日僅修正公布第11條條文，並增訂第12-1條條文，餘均未修正）。比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，該二條款罪名之最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑均定為一百萬元以下，中間法及裁判時法則定為三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務圖利及對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則均以「明知違背法令」，且皆係「圖自己或其他私人不法利益」，並「因而獲得利益」者為要件。將圖利罪規定為結果犯，以獲得利益為必要，並不罰未遂犯。基此比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。然本件被告己○○、乙○○、戊○○係分別於任職台北縣政府建設局技正及同局工業課辦事員期間，己○○利用其對於辦理有關山坡地開發、地目變更等行政業務甚為熟稔，以其父羅傳能名義在台北縣板橋市開設立昌工程顧問有限公司，由其負責實際業務，對外招攬辦理有關山坡地開發、地目變更等之申請許可業務，乙○○亦明知立昌公司業務實際係由己○○處理。詎己○○竟利用其自82年7月1日起至同年08月31日止代理台北縣政府建設局總核稿技正之機會，乙○○、戊○○則利用其承辦有關工廠註銷登記及土地申請為非工業使用之業務，分別基於概括犯意，對於主管或非主管之事務（其中對於主管事務圖利部分，並基於共同犯意之聯絡），皆明知屬一般農業區或山坡地保育區丁種建築用地或交通用地等土地上，原若有設立工廠登記且尚未辦理註銷登記者，依台灣省政府函頒之「台灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請同意變更作非工（窯）業用地使用審查作業要點」規定，不得准予變更土地編定使用，竟違背上開法令，核准林平等業者所有原編定為一般農業區或山坡地保育區丁種建築用地或交通用地之土地變更為甲種或丙種建築用地，而連續不法圖利立昌公司及申請土地使用變更編定之業者，使立昌公司獲有共計2210萬元之不法利益，被告己○○、乙○○、戊○○對於主管或非主管之事務，均「明知違背法令」，直接或利用職權機會、身分「圖其他私人不法利益」，「因而獲得利益」等要件，均該當於行為時、中間及裁判時貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之構成要件。自應將上開中間法列入新舊法比較，始可謂當，且行為時法之刑度既較中間及裁判時法為輕，依刑法第2條第1項但書之規定，經比較新舊法後，應適用最有利於被告之行為時之法律處斷（85年10月23日修正公布前即民國81年07月17日修正之貪污治罪條例）。 (二)刑法之修正比較：嗣於被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定、第55條後段關於牽連犯之規定，均已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2 條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下： ⑴、刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年 7月1日施行，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2 條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2 項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，本應以修正後刑法之公務員規定對被告有利，然本件被告己○○行為時係臺北縣政府建設局技正，被告乙○○則為同建設局工業課辦事員，被告戊○○為同工業課技士，均為依據法令從事公務之人員。依修正前貪污治罪條例第2 條之規定，其係該條例所規範之「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2條、修正後刑法第10條第2項規定，其亦係貪污治罪條例所規範之「公務員」，比較新舊法結果，行為時有關公務員之規定，自無不利於被告。 ⑵、刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定非有利於被告（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。 ⑶、關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5 款規定為（銀元）1元以上（折合新台幣3元以上），修正後刑法第33條第5款修正為新台幣1000 元以上，以百元計算之。修正後之規定較不利於被告。 ⑷、本件被告己○○、乙○○所犯多次對於主管或非主管之事務圖利犯行、被告己○○所犯多次行使偽造私文書部分犯行，若依刪除前之刑法第56條連續犯之規定，被告上開犯行，分別得論以連續犯一罪。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。 ⑸、刑法第55條後段關於牽連犯規定，修正後刑法第55條後段業已刪除，如依修正前刑法第55條後段，行為人犯一罪而方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。被告己○○所犯圖利、行使偽造私文書及變造公文書罪間，被告戊○○所犯圖利、變造私文書各罪間，均有方法結果牽連關係，經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第55條後段較有利於被告，而應適用修正前該條規定。 ⑹、又關於宣告褫奪公權之規定，刑法第37條第2 項原規定，宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪的性質認為有褫奪公權必要，宣告1 年以上10年以下褫奪公權；修正後則規定，宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪性質認為有褫奪公權必要，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。被告己○○、乙○○、戊○○均受宣告1 年以上有期徒刑，新法並非有利於被告，應適用行為時之規定宣告褫奪公權。 ⑺、綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年7月1日修正生效施行前之刑法規定。二、被告己○○就右開事實欄二㈠至㈤所載部分，對於其主管之業務，明知立昌公司實際上係由其經營，受理業者委託代辦有關丁種建築用地變更為甲種或丙種建築用地，竟為使其代辦案件得以順利通過，對於立昌公司所申請未符合臺灣省政府所頒定之上開審查作業要點，仍予違法申請或審核，而圖利立昌公司，核均係犯85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務，直接圖利罪。三、上開事實欄二㈠㈡所載部分，被告己○○與已判決確定之丙○○偽造合泰拉鍊公司及佳龍公司之工廠歇業報告書，復持以行使，核均係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。其二人就前開罪名，互有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯。其二人委由不知名之人偽刻合泰拉鍊公司及該公司負責人于蘇民、佳龍公司及該公司負責人吳明宗之印章，蓋用於工廠歇業報告書上，為間接正犯。而其等偽刻印章之行為為偽造私文書之部分行為，與偽造各該私文書之低度行為俱為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。四、上開事實欄二㈢所載部分，被告己○○、戊○○共同變造公文書部分犯行，核係犯刑法第211 條之變造公文書罪（起訴書誤載為偽造公文書罪）。被告戊○○另犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對於主管之事務，直接圖利罪。其二人就前開罪名，互有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯。五、被告乙○○對於右開事實欄二㈢所載部分，其利用任職於台北縣建設局工業課之機會，對於非其主管之事務，指示業者歐陽偉鑫將旭星公司現場物品搬離，佯為歇業狀態，以利會勘結果，而圖利立昌公司犯行，核係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第5 款之對於非主管之事務，利用機會圖利罪。就事實欄二㈣㈤所載部分，則係犯同條例第6條第1項第4 款之對於主管之事務，直接圖利罪。被告己○○與被告乙○○就事實二㈣㈤部分互有犯意之聯絡及行為之分擔均為共同正犯。六、公訴人雖認被告己○○、乙○○前開所犯圖利部分犯行，均係犯同條例第4 條第1項第5款之違背職務要求、期約、收受賄賂罪。惟查，並無要求、期約或收受賄賂之行為，業者與立昌公司約定並交付之款項，尚難遽指係賄款，已如前述，公訴人起訴意旨認被告己○○、乙○○涉犯前開犯行，容有誤會。然因此部分犯罪事實與起訴之基本社會事實相同，自應依審理結果，依法變更起訴法條。七、被告己○○、乙○○前開對於主管或非主管之事務圖利部分犯行，因其等均本於為立昌公司圖得不法利益之犯意，且將該犯意表現於行為，其圖利之社會基本事實相同，則其等先後多次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應分別依刑法第56條之規定以一重之對於主管之事務圖利罪論，並均加重其刑。八、被告己○○與丙○○共同行使偽造私文書部分，先後多次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並依法加重其刑。九、被告己○○所犯圖利、行使偽造私文書及變造公文書罪間，被告戊○○所犯圖利、變造公文書各罪間，各有方法結果之牽連關係，依刑法第55條之規定，均各從一重之圖利罪處斷。拾、撤銷改判之理由：原審認被告己○○、乙○○、戊○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告己○○係自82年7月1日起至同年8 月31日止代理該局總核稿技正，並於局長差假或公出時，代理判行該局（包含工業課等單位）公文。原判決竟記載「自82年7月1日起至同年8 月底止，於該局局長差假或公出時，代理判行該局（包含工業課等單位）公文而為總核稿技正」，卻指於局長差假或公出期間始代理判行而為總核稿技正，尚與事實不合。⑵事實二之㈡被告己○○指示丙○○佯以佳龍公司名義向臺北縣政府工業課申請准予註銷工廠登記，共同行使偽造之私文書，承辦之臺北縣政府工業課技士林正依書面審查結果，准予註銷，應足生損害於佳龍公司、吳明宗及主管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性。原判決誤載足生損害於合泰拉鍊公司、于蘇民（即事實二之㈠之公司等）及主管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性，自屬有誤。⑶有關丁種建築用地變更為甲種建築用地程序為：依該執行要點第11點規定，特定農業區或一般農業區內之丁種建築用地依非都市土地使用管制規則第14條規定申請變更編定為甲種建築用地者，應檢附申請書及相關資料一式二十份，向土地所在地縣市政府申請核轉臺灣省政府提臺灣省非都市土地使用編定審議小組審議之。而縣市政府初審作業程序仍依同要點第7、8點規定辦理。丁種建築用地變更為丙種建築用地程序為：依該執行要點第3 點檢送申請書及相關資料各五份向土地所在地縣（市）政府申請，縣（市）政府則依第7點規定程序辦理現場會勘，依第8點規定之審查表格式簽會各相關單位，臺灣縣政府地政處接到縣市政府函送之變更編定審查表及申請書件後，簽請建設廳、水土保持局會審後函復縣市政府，均非臺北縣政府可逕予核准變更編定使用。原判決竟認定臺北縣政府地政局地用課即可核准變更編定使用種類為甲種或丙種建築用地，自有未合；⑷事實二之㈣、㈤，被告己○○於簽約時均仍代理總核稿技正，雖嗣不任該職，惟行為時既任該職，且在整個申請變更編定流程中並與主管該事務之工業課辦事員互有犯意聯絡，被告吳信與完成准予變更非工業使用部分，被告己○○自難辭其對於主管事務圖利罪責。又被告己○○與被告吳信與就事實二㈣、㈤部分互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原判決竟認事實二之㈣部分，被告己○○不成立圖利罪，事實二之㈤部分，被告己○○僅成立非主管事務圖利罪，且未論與被告乙○○成立共同正犯，均有未合；⑸原判決依修正前貪污治罪條例判處被告三人罪刑，應依修正前同條例第16條之規定予以褫奪公權，而該條係必須宣告褫奪公權，法院並無審酌之餘地。原判決雖均為褫奪公權之宣告，惟係依刑法第37條第2 項之規定予以審酌，並未援引修正前貪污治罪條例之規定，尚有未合；⑹原判決認應依刑法第219 條之規定沒收附表所示偽造之印章、印文，然於據上論斷欄漏未引用刑法第219 條；⑺原判決認被告己○○等人圖利予立昌公司之不法利益並未扣除立昌公司所需之成本及正當利潤，遽認其等依約自業者林平等人所收取之委託費用均為不法利益，自屬不當；⑻按「刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。本件原判決事實載述認定上訴人基於圖利長○公司之不法利益，竟逕於其職務上所掌之「使用執照申請書」上蓋章，表示本案建物已依照核准設計圖建築完成，而製作不實事項使審查通過，並呈由不知情之課長覆核而行使之，隨由秘書代為決行等情，則上訴人簽擬上開使用執照申請書呈核，即須層轉其主管課長、秘書核可判行，自應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別，原審疏未詳究，乃遽論上訴人牽連犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪名，難謂無適用法則不當之違背法令」（參最高法院91年度台上字第4432號判決意旨）。而被告己○○、戊○○就事實欄二、㈢所犯變造公文書之犯行，其等並未持該變造之公文書而對於內容有所主張，顯無「行使」之行為，且其等於同日內先於函稿說明四之末變造增載文字（詳如事實欄二、㈢所示），再於交付繕寫打字時變造收文字號，顯係基於同一犯意接續所為，侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，而非論以連續犯。惟原審於事實欄二、㈢內既認定被告二人共同基於變造公文書之犯意聯絡，為變造公文書之犯行，然原審理由欄內竟論以連續行使變造公文書，而依修正前刑法第56條連續犯之規定加重其刑，原判決前後矛盾，亦有未當。被告己○○、乙○○、戊○○上訴均否認犯罪，公訴人上訴認被告己○○、乙○○應成立受賄罪，被告戊○○部分之量刑及緩刑之宣告為不當，雖無理由；惟公訴人就原判決漏未論述被告己○○與乙○○成立共犯，則有理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院就關於己○○、乙○○及戊○○部分予以撤銷改判。拾壹、科刑審酌事項：查被告己○○、乙○○、戊○○等身為公務員，本應盡忠職守，戮力從公，尤以被告己○○身居要職，竟在外開設工程顧問公司，包攬申辦與其職務相關之土地變更業務，且對於立昌公司之申請案件，不擇手段，或指示同案被告丙○○以偽冒公司名義取得工廠註銷登記，或指示業者停工配合會勘，以圖利立昌公司，考其所為實已嚴重損及政府機關及公務員形象，且於犯後猶飾詞圖卸，未見悛悔之意，惡性非輕。被告乙○○明知被告己○○在外開設公司，招攬案件，竟未能堅守原則，固持本位，對於違背上開審查作業要點之申辦案件，未能核實審查，圖利他人，有虧職守。而被告戊○○對於承辦之案件，明知違反規定猶准予註銷旭星公司工廠登記而圖利立昌公司及因聽從長官即被告己○○之指示而違法變造公文書等情事予以自白，依修正前之貪污治罪條例第 8條第2 項後段之規定，減輕其刑。又其係基層公務人員，或因上有強大壓力迫使其屈從上級違法指示而違法圖利他人，固應負其法律上責任，然因其從中並未獲取任何利益，致罹重典，以其所處之環境背景觀之，在客觀上均足以引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，因認縱使予以宣告法定刑之最低刑，猶嫌過重，依刑法第59條之規定，就其所受之刑減輕其刑，並依法遞減之。經綜合審酌上情及被告己○○、乙○○、戊○○等身分地位、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，併分別諭知褫奪公權。又被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8 次刑事庭會議紀錄可考。被告戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足憑，經此論罪科刑教訓，應知警惕而無再犯之虞，因認所受之有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑伍年，以啟自新。公訴人雖認被告戊○○對於被告己○○之施壓並無服從之義務，竟而屈從，實已不適任公務員云云，惟斟酌其犯罪情狀及犯後態度等各情，認酌予其自新機會尚無不合。至如附表所示工廠歇業報告書上偽刻之合泰拉鍊公司及該公司負責人于蘇民、佳龍公司及該公司負責人吳明宗之印鑑章，係被告己○○與丙○○委由不知情之人所偽刻，業據同案被告丙○○供承在卷，各該印章雖未扣案，亦無證據足以證明業已滅失，自應與蓋用之印文，併依刑法第219條之規定宣告沒收之。另立昌公司代為辦理上開五件土地變更編定案件，依辦理完成之階段，迄今已收受共計2210萬元，惟上開款項，並非賄款，已如前述，亦無證據足以證明上開費用由立昌公司收受輾轉存入被告己○○帳戶，則該款項既非被告己○○犯罪所得之財物，自毋庸追繳沒收之，附此說明。拾貳、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告己○○、乙○○、戊○○於事實欄所述犯行，並涉有刑法第213 條之公務員明知為不實之事項而登載不實罪嫌。 (一)公訴人認被告己○○、乙○○、戊○○等人於擔任台北縣政府建設局工業課職務時，明知立昌公司所代理申辦如事實欄所載之案件，未經核准註銷工廠登記證即先行核准同意變更作非工業使用，明顯違反審查作業要點之規定，竟違背職務予以核准或決行部分： ⑴按刑法第213 條之不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載不實行為，且足生損害於公眾或他人外，其主觀上須明知為不實（最高法院69年台上字第595 號判例要旨參照）。查被告乙○○、戊○○為臺北縣政府建設局工業課人員，承辦有關工廠註銷登記及同意變更為非工業使用業務，對於立昌公司所申請之上開案件，未依法定程序辦理，竟予核准，而圖利立昌公司之行為，已如前述，而被告乙○○、戊○○所犯之違法重點在於其等明知立昌公司之申請違反申請工廠註銷登記在前，同意為非工業使用在後之程序，猶予以核准。惟查旭星公司、偉新公司、春保公司、福竝公司、中美遊艇公司等各該公司事後於核准時確有申請工廠註銷登記，有各該核准函文附卷為憑，已如前述，則其等於核准為非工業使用函文中所為之記載，其內容並無為積極之不實登載之行為，自與刑法所定公務員登載不實罪之構成要件不符。 ⑵其次就被告己○○部分違法審查如事實欄二㈠㈡㈢所載部分，係被告己○○利用其代理總核稿之機會，對於主管之事務，違法准予決行，而圖利立昌公司及業者，亦如前述，其違法之重點在於被告己○○明知上開申請案件均由其所經營之立昌公司代辦，且其中並有違法取得註銷工廠登記或將會勘現場佯為歇業狀態之瑕疵，猶於審核時違法予以核准，然查被告己○○係決行單位，於函文中僅為「決行」之批示，此外亦無何不實紀錄之記載，是縱然其明知核准過程違法，惟因無不實之紀錄，揆諸前開說明，亦不構成刑法第213 條之罪。 (二)被告己○○、乙○○被訴有關明知為不實之事項而登載於會勘紀錄部分： ⑴訊據被告己○○、乙○○均堅決否認有何前開犯行，均辯稱：並無共同偽造不實之會勘紀錄及使承辦公務人員陷於錯誤而為不實登載等語。 ⑵經查：被告乙○○所承辦之福竝公司、中美遊艇公司、克威公司及春保公司之申辦案件相關檔案，經臺北縣政府建設局工業課檔案室於82年07月21日以北府建一字第343825號、第343826號、第343827號、第343828號核判發文歸檔，分別編定檔號為82-2110號、82-2111號、82-2112號、82-2113號，嗣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於84年03月間請求調閱時，上開四案卷檔案均已遺失，致無從查閱，此有臺北縣政府84年3月13日（84）北府政字第86661號函附卷供參（見偵字4894號卷第304 頁）。是上開檔案於本件偵查期間遺失，時機或有巧合，惟遍查全卷，亦查無上開公訴人所指之82年08月30日會勘記錄，則被告乙○○究竟為如何之不實紀錄，有無致生損害於公眾及他人之內容，均付之闕如。公訴人僅以被告乙○○、己○○及丙○○、相關人員至現場會勘，遽認其將不實事項登載於職務上所製作之現場會勘紀錄云云，尚無從認定。 ⑶另按所謂使公務員登載不實於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲請或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，有最高法院73年度台上字第1710號判決可資參照。依審查作業要點第四點規定及參之臺北縣政府88年04月13日（88）北府建一字第057615號函：「本府受理民眾申請案件係依照『臺灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請同意變更作非工（窯）業用地使用審查要點』之規定審查，受理申請書件後，依該要點二㈠㈡各款規定確實審查，其土地原編定原因並應簽會地政機關查證，如有必要得會同有關機關實地勘查」（見上訴卷二第30頁）。而會勘係依據實地勘查情形為認定，在踐行實質審查之行為，自無使公務員登載不實之問題。事實㈢㈤雖有佯裝歇業之情形，使實地勘查之公務員難以查知實際情形，惟此為便於通過審查所用之手法，尚非使公務員登載不實。原判決認定於事實㈢被告己○○、乙○○於此尚成立刑法第214條之使公務員登載不實罪，自有未合。 ⑷至起訴書犯罪事實欄指及被告等違法行為，致使承辦、經辦及審核之各級公務員陷於錯誤，以為各該筆土地業經合　法核淮同意作為非工業使用，而通過審查並函陳報臺灣省地政處（起訴書未引用使公務員登載不實條文，亦引用刑法第213 條）部分，按諸上開㈢之說明，復參以被告乙○○雖稱其僅根據申請人提出之資料為書面審查，但亦稱：「工廠登記是否已經註銷是我們工業課管的，到底有無註銷認定我們通常只看書面有無註銷登記證，如果註銷登記不實的話，我們知道的話就不會讓他通過，就工廠是否註銷有實質審查權利」（見上訴卷三第169 頁），可見會勘及是否核准為非工業使用等，依規定承辦之公務員均有實質審查之權限，一般作業上僅為書面審查，只是便宜行事，非謂無實質審查權責。而轉陳至臺灣省地政處之程序，係依實質審查後之結果為陳報，然後再由臺灣省地政處決定如何變更編定，是在此程序亦無起訴書所指使公務員登載不實之問題。二、綜上所述，被告己○○、乙○○、戊○○此部分犯行均屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開部分有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，（85年10月23日修正公布前）貪污治罪條例第6第1項第4款、第5款、第8條第2項後段、第16條，刑法第11條、第2條第1項、（修正前）第28條、（修正前）第56條、第216條、第210條、第211條、第219條、（修正前）第55條、第59條、第74條第1項第1款、（修正前）第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官游明仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　31　　日刑事第二十庭　審判長法　官　楊貴雄法　官　林立華法　官　鄧振球以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　邵淑津中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：（85年10月23日修正公布前）貪污治罪條例第6條：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用火地、民伕、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用法有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。刑法第216條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第211條：偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。附表：被告己○○與丙○○共同偽造文書部分應沒收之物 ┌───┬────────────┬─────────────────┐ │編號 │ 文書名稱 │ 應沒收之印章、印文 │ ├───┼────────────┼─────────────────┤ │一 │合泰拉鍊公司八十二年五月│⑴偽刻之「合泰拉鍊公司」、「于蘇民│ │ │十四日工廠歇業報告書 │ 」印鑑章各一枚 │ │ │ │⑵「合泰拉鍊公司」、「于蘇民」印文│ │ │ │ 各一枚 │ ├───┼────────────┼─────────────────┤ │二 │佳龍公司八十二年六月五日│⑴偽刻之「佳龍公司」、「吳明宗」印│ │ │工廠歇業告書 │ 鑑章各一枚 │ │ │ │⑵「佳龍公司」、「吳明宗」印文各一│ │ │ │ 枚 │ ├───┼────────────┼─────────────────┤ │三 │佳龍公司八十二年十月二十│⑴「佳龍公司」、「吳明宗」印文各一│ │ │申請補發註銷工廠登記證函│ 枚 │ └───┴────────────┴─────────────────┘

臺灣高等法院96年度重上更(三)字第152號

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