臺灣高等法院院87年易字第3459號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 07 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決
上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　卲良正律師
上列上訴人，因被告違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院87年易字第3459號，中華民國88年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年偵字第16439 號，並經移送併辦：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第7635號、8109號、8110號、8111號、8112號、8113號、9077號、14590號、12101號、18659號、18660號、18661號、18662 號、94年度偵字第16844號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年捌月。減為有期徒刑拾月。
附表甲、附表壹之二、壹之三、壹之四編號一、二、三、四、五，附表貳之三、附表參之二編號一、四、五、六、七、八、九仿冒商標之部分，均沒收。
事 實
一、乙○○係台北縣三重市○○街232 號「奇威企業社」遊樂器專賣店之負責人，並在其父丙○○（原審另案審理，已於94年間死亡）於台北縣永和市○○路115 號經營「小叮噹電視遊樂器店」負責管理、收取該店之營業款，其與丙○○及其父所僱請之丁○○（本院前審判處有期徒刑一年，緩刑四年確定）、甲○○（經原審判處有期徒刑二月而確定），明知：「PS」、「Play Station」及「SEGA」、「SEGA SATURN」（起訴書漏繕「SEGA SATURN」商標），及附表壹之一所示之商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）、日商西雅公司企業股份有限公司（下稱西雅公司）、任天堂株式會社（下稱任天堂會社），分別向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）為商標註冊登記，所享有商標專用權，指定使用於電腦程式光碟等商品，均仍在專用期間（蘇妮公司於84年3 月將「Play Station」商標專用權移轉登記於新力公司），均係相關大眾所共知之商標，未經上開公司等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似商標圖樣，或販賣仿冒上開商標之商品；又明知附表壹之二所示之電腦程式著作，分別係新力公司、西雅圖公司、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）所享有著作財產權之電腦程式著作，附表壹之一所示之電腦程式著作，係任天堂會社所享有著作權之電腦程式著作，附表壹之三所示之電腦程式著作，係美商藝電股份有限公司（下稱藝電公司）所享有著作財產權之電腦程式著作，未經上開各公司之同意或授權，不得意圖營利而販賣，交付侵害上開著作權之重製物予不特定之人。其等亦均明知不詳姓名成年男子綽號「小武」之人及綽號「大雄」之人，所分別兜售遊戲光碟、遊戲卡匣，均係分別仿冒上開「PS」、「Play Station」、「SEGA」、「SEGASATURN」及任天堂會社登記之商標圖樣，並分別侵害上開公司著作權之盜版遊戲光碟、遊戲卡匣，且知該盜版遊戲光碟，透過電視遊戲器之執行，在電視畫面或遊戲器螢幕上，均會顯現上開「PS」、「Play Station」、「SEGA 」等商標，盜版遊戲卡匣之外包裝上，及透過電視遊戲器執行，在電視畫面或遊戲器螢幕上，均會顯現上開任天堂會社所登記商標圖樣，又該盜版遊戲光碟、遊戲卡匣透過電視遊戲器執行，在電視畫面或遊戲器螢幕，均會顯現「PRODUCED BY ORUNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES, LTD.」及「LICENSE BY SONY COM PUTER ENTERTAINMENT INC.」等文字，虛偽表示該等光碟係新力公司、西雅公司所生產用意之證明，而盜版遊戲卡匣之外包裝、說明書亦均虛偽表示係該會社產品或授權等內容，乙○○等四人共同基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意，意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意聯絡，自86年9月起至87年11月2日止，在永和市○○路115 號「小叮噹電視遊樂器店」內，由丙○○乙○○以每片遊戲光碟新台幣（下同）32元代價販入，交由該址二、三樓之甲○○負責分裝及包裝，再交由在一樓販賣之丁○○，以每片50元至100 元，以假作真出售交付予不特定之人，乙○○於每月固定時間前來查看帳簿，收取販售盜版遊戲光碟所獲現金；乙○○另自87年11月間起至89年5 月22日止，在台北縣三重市○○街232 號「奇威企業社」遊樂器專賣店內，以遊戲光碟每片35元、遊戲卡匣每個200 元至500 元不等之價格購入，再以遊戲光碟每片40元、遊戲卡匣每個300元至700元不等之價格，以假作真出售交付予不特定人，以此方式牟利，並行使偽以上開各公司名義製作之準私文書，足以生損害於各公司，其等並均以此賴以為生。先後經警於：㈠87年11月2 日晚間9時許，在永和市○○路115號「小叮噹電視遊樂器店」查獲，並扣得如附表甲所示之盜版遊戲光碟12萬7740片、送貨單16張、遊戲光碟目錄2 箱、遊戲機2台、包裝光碟盒封面紙24箱；㈡89年3月27日17時50分許，在台北縣三重市○○街232 號「奇威企業社」查獲，並扣得如附表壹之四（含壹之一、壹之二、壹之三）所示之盜版遊戲光碟、遊戲卡匣、遊戲光碟目錄、遊戲光碟封面紙、進貨單等物；㈢於89年5 月17日18時許，在「奇威企業社」店內查獲，並扣得如附表貳之三（含貳之二）所示等物；㈣於89年5 月22日16時30分許，分別在「奇威企業社」及台北縣三重市○○街25巷4弄2號3 樓乙○○住處查獲，並扣得如附表參之二所示之物（美商華納公司等公司電影光碟100 片違反著作權法部分，罪嫌不足，未經起訴）。
二、案經新力公司、西雅公司訴由內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由本院就裁判上一罪部分，一併審理。
理 由
一、訊據被告乙○○，固坦承前揭時間，在台北縣永和市○○路115 號「小叮噹電視遊樂器店」內有販賣盜版遊戲光碟經警查獲情事，另於前揭時間，在自己經營台北縣三重市○○街232 號「奇威企業社」遊樂器專賣店，被查獲販賣盜版遊戲光碟、遊戲卡匣等情事，惟矢口否認有參與經營「小叮噹電視遊樂器店」販賣盜版遊戲光碟等犯行，並先後辯稱：被查獲時正在經營大型娛樂台，沒有時間再經營另一家店，其僅去小叮噹店收零錢回來，在三重這邊給客人換，小叮噹店是其父親丙○○所開的，其根本不知該店進貨來源。至「奇威企業社」店，僅第一次被查獲時有在販賣，第二、三次被查獲時均已無在賣，當時其在國外，沒有經營云云。惟查：
(一)小叮噹電視遊樂器店部分：
1.前揭犯罪事實，業據告訴代理人翁雅欣律師指訴綦詳，並經查獲本案警員岳瀛宗、莊英壽於原審時先後證述屬實，且有如附表甲所示等物扣案可證。又「ＰＳ」、「Play Station」等商標專用權，係被害人新力公司向中標局申請商標註冊登記，享有商標專用權之商標，其中，「ＰＳ」商標專用權係指定使用於電腦、錄有電腦程式卡帶、磁碟、光碟及卡匣之用，專用期間自85年3月16日起至95年3月15日止；「PlayStation」 商標專用權則係指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之用，專用期間自84年3月1日起至94年2月28日止。另「SEGA」、「SEGA SATURN」商標專用權，則係被害人西雅公司向中標局申請商標註冊登記，享有商標專用權之商標，其中「SEGA」商標專用權，係指定使用於計算機微電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶及磁碟及其他應屬本類之一切商品，經展延使用期限自86年1月16日起至93年6 月30日止；「SEGA SATURN」商標專用權則指定使用於電腦、唯讀記憶體、隨機存取記憶體、磁帶、磁片、磁碟、光碟，專用期間自84年3月1日起至93年3 月31日止，有卷附中華民國商標註冊證四份在卷可稽。再者，本案扣案仿冒遊戲光碟片，經電視遊樂器執行後，在電視畫面上即出現「ＰＳ」、 「Play Station 」、「SEGA」、「SEGA SATURN」商標圖樣，並出現「PRODUCED BYOR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES, LTD. 」及「
LICENSE BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」等文字，有被害人新力公司、西雅公司分別列印前開螢幕畫面四紙附卷可憑（87年度偵字第16439 號卷54、55頁，124、125頁），此部分事證均極明確，要堪認定。
2.被告與其父丙○○共同在台北縣永和市○○路115 號經營「小叮噹電視遊樂器店」，由丙○○僱用丁○○在店內擔任店員，負責銷售一般及仿冒光碟業務，僱用甲○○在該店二、三樓擔任仿冒光碟分裝員，負責收受丙○○、乙○○二人向「飛鴻」等仿冒光碟製造商所販入仿冒光碟，及分裝、包裝等工作，由被告負責管理等情事，業據同案被告丁○○先後於警訊、偵查中供承：伊負責看店，及店裡點貨、補貨、買賣光碟及遊樂器的一些週邊設備，老闆是丙○○；平日很少到店裡來，都是他兒子乙○○（誤載為吳奇威）到店裡來打點事物居多‧‧‧伊平常只負責一樓店面營業工作，二、三樓平常都鎖著‧‧‧晚上的時候二、三樓出入的人就比較多（都是由一樓左後方的一個側門出入）也曾二、三次碰到有人搬貨出入，所以二、三樓是老闆做為倉庫、堆貨及發貨的地方‧‧‧平常甲○○就住在三樓，他也是受僱的，平常負責盜版光碟片分裝及包裝工作‧‧‧每買進一片盜版光碟片單價都是32元台幣，賣出每片由100 元到50元不等，我只負責店面部分，新貨都會有人送到店裡，送貨的人並不固定‧‧‧都是盜版的ＳＡＧＡＳＡＴＵＲＮ及ＳＯＮＹＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ遊戲光碟片‧‧‧本店老闆是丙○○，但他平常較少到店裡來，平常都是由他兒子乙○○在負責管理‧‧‧平常都是乙○○到店裡查看收支情形，我都是跟他報告詳細收支，通常我都是從營收的款項裡扣下我的薪水，並留下柒、捌仟元做為補貨的款項剩下的就全數交給老闆‧‧‧小叮噹的職員。老闆是丙○○，但他兒子乙○○每個月都來看結帳，有人來推銷，我買進32元，依照行情賣50元至 100元，乙○○跟丙○○知道我在賣，錢歸店裡等情（87年度偵字第16439 號卷11至13頁、200、201頁），又於本院前審時就該店經營情節供稱甚詳在卷，再於本院更三審時證稱：後來，丙○○帶被告過來店給伊看一下，說他出國時，被告可以來店一下，伊有拿帳本給被告看，被告他都不想看等情在卷（參見本院更三審卷165、166頁），前後就被告有前往該店看帳本等情之證稱，悉屬相符。
3.核與同案共同被告甲○○先後警訊、偵查中供稱：警方今在小叮噹電視遊樂器店一、二、三樓共查獲仿冒日本ＳＯＮＹ公司及ＳＡＧＡ公司生產之遊戲光碟片及色情光碟片等，店內還有丁○○在場‧‧‧我在該處從事將盜版光碟包裝及分裝工作‧‧‧這些盜版光碟片不是我或吳先生所生產複製的，這些盜版光碟片是要賣給其他客戶的‧‧‧盜版光碟都是不特定人拿來的，我不認識，價格大概都在30元至35元間，我只注意數量是否符合。包裝及分裝後，我只負責將貨存放在三樓倉庫，吳先生會自己取貨給客人‧‧‧這些（查扣之）送貨單都是我在台北縣永和市○○路115 號小叮噹遊樂器店二、三樓工作時，有時有人送盜版光碟片來時，吳先生不在我代替簽收的，上面都有我簽名‧‧‧丙○○負責叫貨，我包裝、整理後，會有業務員負責整批拿出去推銷，應該樓下賣的盜版光碟片也是樓上拿下去的‧‧‧賣給消費者約6
、70元，我前案被查獲後，就待這裡工作了等情（同上偵查卷15至17頁、202頁、232頁）。又於本院更三審時證稱：伊原先要頂飛鵬店，那時就認識丙○○，但是他並不熟悉遊樂器，因欠他錢，就前往小叮噹受雇於他，伊有看過被告前往店內收取硬幣，被告在店內做什麼事，不清楚，丙○○沒有去店時，被告才會去等情（參見本院更三審卷164、165頁），就被告出入該店，並收取硬幣等情，前後於偵審中之供述，均屬相符，自堪採為被告不利認定之根據。
4.被告亦供稱：（小叮噹電視遊樂器店）不是伊出面承租，是伊父親（指丙○○）租的‧‧‧（小叮噹電視遊樂器店販售）有遊樂器的週邊設備、模型與光碟片‧‧‧有販售盜版遊戲光碟‧‧‧我幾乎每次店裡收錢都有看到甲○○在店內一樓玩遊戲光碟機等語（同上偵查卷21頁），顯見被告知悉該「小叮噹電視遊樂器店」確有販賣盜版遊戲光碟片之情，則被告既明知「小叮噹電視遊樂器店」有販售盜版遊戲光碟片，仍負責至該店收取帳款並共同管理該店，業如前述，對照丙○○該期間出入境資料等情，顯見被告應係與其父丙○○共同經營該店，至為灼然，是其所辯不知情，僅係在其父赴大陸期間偶至該店收取零錢云云，不足採信。被告另辯稱：前往小叮噹電視遊樂器店收取零錢之目的，係在供其台北縣三重市開設之電動玩具店之客人換用云云，然其固有於台北縣三重市經營電動玩具店，倘需提供零錢以便客人使用，自可就近至三重市附近金融機構兌換，斷無每個月遠自三重市至台北縣永和市○○路之「小叮噹電視遊樂器店」收取零錢後，再供電動玩具店使用之理，所辯顯悖常情，亦難採信。況且，被告在三重市○○街232 號所經營「奇威企業社」，亦在經營販賣盜版遊戲光碟，業據被告供承在卷（詳如後述），益見其確有與其父共同經營管理小叮噹電視遊樂器店之販賣盜版遊戲光碟之情，被告辯稱其未參與該店經營，核係卸責之詞，不足採信。同案被告丁○○嗣翻異前供，改謂「小叮噹電視遊樂器店」並非由被告負責管理云云，要係迴護被告之詞，不足採信。綜上所述，足徵被告確有上開共同販賣盜版光碟之事證，至為明確，要堪認定。
(二)奇威企業社部分：
1.上揭犯罪事實，業據告訴代理人吳婷婷律師、郭加君律師、廖國昌律師、陳文銓指述綦詳，被告亦供承有販賣盜版光碟，查扣盜版光碟等物均為其所有等情在卷，並經查獲之警員陳嘉龍、陳國銘於原審證述屬實，且有如附表壹之四、貳之三、參之二等物扣案可證，查獲現場照片附卷可稽。參以卷附查獲現場照片所示，第二次、第三次被查獲時該店尚有公開陳列之情，且於第二次被查獲時，尚有被告委託不知情友人即證人柯加男幫忙看店，業據證人柯加男於原審證述屬實，茍被告第一次被查獲後已無販賣盜版光碟之情，焉須繼續公開陳列盜版光碟，並另委託友人到場幫忙看店？被告所辯第二、三次被查獲時，均已無在賣云云，要係避重就輕之詞，不足採信。況且，查獲當時是否適巧有人在該店內購買，被告是否在國內，均難據為被告未犯罪之有利認定。
2.「PS」、「Play Station」及「SEGA」、「SEGA SATURN」及附表壹之一所示之商標圖樣，係新力公司、西雅公司及任天堂會社分別向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）為商標註冊登記，所享有之商標專用權，指定使用於電腦程式光碟等商品，均在專用期間，有各該商標註冊證在卷可據。扣案盜版遊戲光碟，透過遊戲機播放，畫面有上開各商標圖樣，或從包裝外觀即可見上開註冊商標之情，亦經原審勘驗明確，有各該勘驗筆錄附卷可資憑對（原審卷一第135 頁、第138頁、第147頁、第154 頁以下），及盜版遊戲光碟之照片附卷可稽。又仿冒新力公司、西雅公司之盜版光碟，其畫面亦分別會出現LICENSE BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」、「PRODUCED BY OR UNDER LICENSEFROM SEGAENTERPRISES, LTD.」等文字，亦有勘驗照片附卷可據。再者，附表貳之一所示之任天堂會社享有之電腦程式著作權，有該公司所提出之內政部著作權執照影本在卷可憑；附表壹之二、壹之三、貳之二、參之一所示之各電腦程式著作權，分別為新力公司、卡波光公司、思奎爾公司、可樂美公司、美商藝電公司所享有，且均係台灣地區與日本同日首次發行，有各該公司提出之著作權發行資料、發票、進貨單、出貨單、進口報單等資料在卷可稽，美商藝電公司部分，亦有該公司提出之著作權登錄資料附卷可佐。
3.按，外國人之著作，於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第4條第1款定有明文。中美著作權保護協定係於82年4月22日立法院議決通過，同年7月16日簽署生效，依著作權法第四條但書規定，中美著作權保護協定即具內國法之效力，法院自應依法適用。又依據1993年7月16日之中美著作權協定第1條第4 項規定：「以下各款對象，倘符合本段乙款以下之規定者，於本協定雙方領域內，亦視為『受保護人』：甲、上述第（三）項甲款所稱之人或法人。乙、上述第（三）項甲款所稱之人或法人，擁有大多數股份或其他專有利益或直接、間接控制無論位於何處之法人。第四項所規定之人或組織，在締約雙方領域內，於下開兩款條件下，經由有關各造簽訂任何書面協議取得文學或藝術著作之專有權利者，應被認為係『受保護人』：甲、該專有權利係該著作於任一方領域參加之多邊著作權公約會員國內首次發行後一年內經由有關各造簽署協議取得者。乙、該著作須已可在任一方領域內對公眾流通」。再按，北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定（下稱中美著作權保護協定）第一條第（三）項乙款、第三條第三項之規定，著作於美國首次發行得依我國著作權法加以保護，且著作於他國首次發行後三十日內，於美國發行者，視為在美國首次發行。又該協定第三條第二項就「已發行之著作」係指獲著作人同意，依著作之性質，發行之版本數量需已滿足公眾合理需求。是上開美商藝電公司所享有之電腦程式著作權受侵害，依上開說明，自應受我國著作權法之保護。
4.在我國於91年1月1日正式加入「世界貿易組織」（ＷＴＯ）前，日本與我國雖就著作權保護未訂立條約或協定，惟日本著作權法第6條第2款，與我國著作權法第4條第1款類似規定，亦即我國人之著作在日本最初發行或自發行之日起三十日內在日本發行者，亦受該國著作權法之保護，是以日本人之著作首次在我國發行者，依著作權法第4條第1款之規定，為被保護之對象。依著作權法第3條第1項第12款之規定，係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物；而所謂「散布」，依同法同條項第11款之規定，則指不問有償或無償將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通之謂。不惟如是，著作權法第4條第1款前段所謂「外國人之著作於中華民國管轄區域內首次發行」得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即克當之。故如著作人於自行或委託他人重製後，另交由總經銷公司輾轉批售於零售店，約定某日統一推出陳列販售，並經提出將重製物出售於總經銷公司與經銷公司出售於零售商之發票，以及宣傳海報、媒體廣告、報導等資料，則著作人主張系爭著作首次在中華民國管轄區域內發行，即非無據（最高行政法院83年判字第1374號判決參照）。至如何達到著作權法之「發行」所要求：「散布能滿足公眾合理需要之重製物」，則應考量當時之市場規模、市場狀態、著作種類、該產品之生命週期、市場佔有率、銷售狀態或其他足以影響市場運作之相關因素等，於個案中依具體情況加以衡量而定，並不單以進口數量作為唯一標準（參照最高法院92年度台上字第2095號判決意旨）。
5.經查，日本商新力公司係依日本國法律有效設立之公司，為世界知名電視遊戲器材製造暨電腦遊戲軟體設計廠商，主要從事Play Station、Play Station 2系統電視遊樂器主機，並自行或授權其他遊戲軟體設計公司，開發可適用於上開各該系統主機之遊戲軟體。告訴人在軟體開發完成後，基於公司整體行銷、管理目的之考量，分別由告訴人於美洲、歐洲、亞洲等地區成立之子公司，視當地市場之規模及需求，將遊戲軟體重製物提供公眾交易或流通。於包含台灣在內之亞洲地區或國家，以上發行著作重製物工作，係由子公司香港商．新力電腦娛樂有限公司Sony Computer EntertainmentHONG KONG LTD.（下稱香港新力公司）負責，代理告訴人於台灣等亞洲地區發行著作重製物，此觀由Play Station台灣官方網站（網址http://www.sceh.com.tw）及國內統籌網域名稱註冊，及IP 位址發放財團法人台灣網路資訊中心設置Whois 資料庫中可查知，惟實際營運則由香港新力公司為之，並有告訴代理人於本院更三審所提資料可據。可見告訴人與香港新力公司二者間之關係實甚密切，並由告訴人所提發行資料及告訴人出具經公認證聲明書，香港商．新力電腦娛樂有限公司SONY COMPUTER ENTERTAINMENT HONG KONG LTD.係告訴人之子公司，與任意「第三人」尚屬有間。香港新力公司係告訴人之子公司，已如前述，香港新力公司基於發行台灣市場之需求，委由我國之英特全股份有限公司（簡稱英特全公司）依其自身之通路將這些遊戲軟體散布流通，可見英特全公司係在告訴人委託之下，輸入系爭遊戲軟體著作之重製物，並據以在台發行，尚非「國內進口商自行由國外第三人處買入真品在國內販賣」可比。
6.系爭電視遊樂器遊戲軟體之光碟，係我國英特全公司經香港新力公司自日本裝載直接出貨予英特全公司，此由告訴人所提英特全公司進、出貨單與期初期末存量明細表可知，系爭電視遊樂器遊戲軟體之重製物，經英特全公司自日本進口後，即以有償之方式，批售予零售店，提供公眾交易、流通。茲按，告訴人就系爭享有著作權之電視遊樂器遊戲軟體光碟海關進口報單，雖有我國英特全公司向「香港新力公司」買進之記載，惟由進口報單所載起運口岸及代碼等資料可知，系爭著作之重製物確係自告訴人所在地日本國直接輸入我國，而非銷至香港之物，上開資料非僅無由據以認定係爭電視遊樂器遊戲軟體光碟僅在香港發行，反足證系爭著作之重製物係事實上由告訴人在台透過英特全公司散布。又告訴人所附發行資料內之廣告所記載「中日文同步發售」文字，因該雜誌為台灣雜誌，且系爭光碟確實銷往台灣，當得資為有在我國發行之積極證明的論據，自符著作權法所定之「發行」要件，本件核與著作權法第3條第1項第11款之「散布」相符，洵堪認定。再者，上開日商公司遊戲光碟等電腦程式遊戲軟體著作，均係在臺灣地區與日本同日首次發行等情，有告訴人公司之著作權證明及首次發行資料，含台灣地區總代理商英特全股份有限公司定貨單影本、空運載貨單影本、進口報單影本、進貨單影本、出貨單影本、統一發票影本、期初期末存量明細表影本、存貨異動明細表影本足憑，是上開系爭電視遊樂器遊戲軟體之著作權人即告訴人，確有委託他人在台灣散布能滿足公眾合理需求之重製物，核已符合著作權法第3條第1項第12款對發行之定義，依同法第4 條之規定，上開日商公司對各該遊戲光碟電腦程式著作自享有著作權，應受我國著作權法之保護，至為明灼。
二、次按，商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，為商標法第6條第1項所明定，故於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標之圖樣於商品或其包裝、容器、說明書、價目表或其他類似物件上，應即受他人商標專用權效力所拘束，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項所稱之其他類似物件之範疇。經查：
(一)扣案盜版遊戲光碟，經原審勘驗新力公司「Play Station」系統、西雅公司「SEGA SATURN」系統遊戲光碟結果，「Play Station」 系統部分：均會出現告訴人新力公司「PS設計圖」商標圖樣及「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」授權文句，可知上述圖樣及授權文句係儲放於遊戲光碟內部。而「SEGA」系統均會出現「SEGA」商標字樣及「PRODUCEDBY or UNDER LI CENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LTD. 」授權文句，可知上述圖樣及授權文句亦係儲放於遊戲光碟內部。足見上開商標圖樣或授權文字，均係由扣案之仿冒遊戲光碟片所產生，而非來自電視遊戲器主機，其確實存放於遊戲光碟內部，於遊戲主機上執行時即會出現。可見上開仿冒盜版遊戲光碟片，雖須藉由遊樂器、光碟機、電腦主機之操作，始於電視或電腦螢幕出現上開商標，然仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有該等商標，透過電視遊樂器主機執行程式，於電視螢幕上可出現該等商標圖樣，其標示型態足使一般商品購買人認識其所表彰之來源，解釋上應屬商標法第6條第1項所稱其他類似物件之範疇，亦是商標使用方法之一種，洵可認定。
(二)告訴人新力公司「PS設計圖」、西雅公司之「SEGA」商標圖樣等商標，係屬世界知名之品牌，該商標非但經我國前經濟部中央標準局註冊登記，受我國商標法之保護，且係業界及消費者等相關大眾所共知之商標。本件被告販賣之仿冒遊戲光碟片違反商標專用權方式，一為光碟片之外觀及封面，另一為儲放於遊戲光碟內部，已如前述，告訴人等之「PS設計圖」、「SEGA」等商標圖樣均為消費者所熟識，復因西雅公司與新力公司所生產之遊戲光碟具有專屬性，僅得於西雅公司或新力公司各自所生產之電視遊樂器上始能執行，即西雅公司所生產之遊戲光碟不能於新力公司所生產之電視遊樂器上執行。反之，新力公司所生產之遊戲光碟僅能於新力公司生產之電視遊樂器上執行，而不能於西雅公司生產之電視遊樂器上執行，則被告與消費者交易時，對仿冒遊戲光碟內所仿冒商標難謂無認識，否則電視遊樂器將無法正確執行仿冒之遊戲光碟，該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒遊戲光碟片已與該等商標結為一體，被告販賣扣案盜版遊戲光碟實已侵害告訴人等商標專用權至明。
(三)又購買者於購買時明知係仿冒品，被告仍構成意圖欺騙他人之犯罪要件：按（修正前）商標法第63條所定刑罰，僅須行為人明知所販賣者為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品為已足，並不以使消費者產生混淆、誤認或陷於錯誤為成立要件。且擅自仿冒他人註冊商標之商品，本身即足以產生混淆，此在仿冒之初即已特定，是扣案之仿冒光碟究在何場所、以何種包裝、價格販售，或消費者是否知悉其為仿冒品，均與是否成立商標法第63條之罪無關（參照最高法院92年度台上字第2912號判決）。且商標作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、檢選、批售或經紀之商品，使一般消費者認識該商標之商品，並可藉此辨明商品之來源與信譽。故如所販售之商標圖樣非原廠所製作，而係出於他人之仿冒者，若仿冒之商品，足以使一般消費者產生混同或誤認時，雖然交易相對人因該仿冒商品之價格低廉而不致產生混淆，惟對於其餘購買該商標產品之廣大消費者及商標專用權人而言，仍會因行為人之販賣行為而產生被欺騙之感覺，是行為人販賣仿冒商品，縱購買之相對人於購買時明知係仿冒商品，仍屬有欺騙他人之意圖，被告明知而販賣相同商標圖樣之仿冒商品，自與修正前商標法第63條販賣仿冒商標商品罪之構成要件相當。從而，被告侵害商標權之事證明確，該犯行洵堪認定。
三、再查：
(一)上開仿冒新力公司、西雅公司商標之盜版遊戲光碟，透過電視遊樂器執行結果，畫面分別會出現「Licensed by SonyComputer Entertainment Inc.」 授權文句（中譯：經新力電腦娛樂股份有限公司授權製造），及「PRODUSED BY ORUNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD.」授權文句（中譯：經世雅娛樂股份有限公司授權製造），足以對外表示該等光碟產品別係新力公司或西雅公司所生產之一定用意證明文字，是該等字樣當屬刑法第220條第2項「準文書」，而該等「準文書」為不詳姓名成年人未經上開著作權人同意或授權所製作，當屬偽造準私文書，被告販賣該等仿冒之遊戲光碟片，其既明知有上開內容，縱光碟片外觀無法目視該內容，但消費者必然會透過電視遊樂器之執行於電視螢幕顯示，是當被告交付仿冒遊戲光碟予客戶時，即應認其交付行為，係行使上開偽造準私文書之行為，亦堪認定。
(二)刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年度台上字第510 號判例意旨）。被告負責經營管理兩家電視遊樂器店，販賣盜版遊戲光碟、卡匣，期間長達二年餘之久，先後多次被警查獲，所查扣之盜版遊戲光碟、卡匣數量龐大，復有目錄供客戶挑選，顯係專以販賣盜版遊戲光碟、卡匣為業，足見被告有反覆以侵害著作權為目的之社會活動行為，其係以販賣盜版仿冒遊戲光碟牟利維生，自應論以常業犯。綜上所述，被告以犯意圖營利販賣侵害他人著作權之物為常業犯之事證明確，被告上開犯行，均堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯92年7月9日修正前之著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。被告行為後，著作權法業於92年7月9日修正公布，並於同年7 月11日生效，其中，關於本件被告犯行部分，已修正改依該法第94條第1項、第91條之1第1項、第3項「以意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟著作重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪」處罰，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，較諸修正前法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金」為重，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前法律論處。
(二)被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。其中，刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項規定為「從舊從輕」比較。經查：
1.按，商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第6條第1項定有明文；透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項所規範之「其他類似物件」之範疇。是被告所販賣之盜版遊戲光碟經電視遊戲器執行，於螢幕中會顯示商標專用權人之商標圖樣，自屬商標之使用。
2.商標法於92年5 月28日修正公布，於同年11月28日生效。被告未得商標權人同意，於同一商品，使用相同註冊商標圖樣，及明知在盜版光碟上有使用與他人註冊商標相同之商標圖樣仍予販賣之行為，係犯行為時商標法（82年12月22日修正公布）第62條第1 款之於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣罪、第63條之明知為同法第62條第1 款之商品而販賣罪。又修正前商標法第62條第1 款規定：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金」，第63條：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，修正後因條次變更，改為第81條第1款、第3款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。三於同一或類似商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，修正前後所規定之刑度相同。被告所為，依行為時及裁判時之商標法規定均成立犯罪，且修正前後之法定刑完全相同，依最高法院刑事庭95年度第21次會議決議，因非屬刑法第2條第1項比較範疇，自應逕適用現行有效之商標法第81條、第82條規定。
3.刑法施行法於95年6月14日修正，於95年7月1 日施行，增訂第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。被告行為時商標法第63條，均規定有罰金刑，依上開刑法施行法第1條之1，雖就其所定數額提高為三倍後，罰金之最高額依修正前後之規定係相同，惟因刑法第33條第5 款亦經修正，罰金最低額由銀元一元以上，提高為一千元以上，並以百元為單位，因而修正後刑法第33條第5 款規定，並無較有利於被告之情形，應適用修正前規定。
4.刑法第55條牽連犯、第56條連續犯，業於94年2月2日修正公布刪除，並生效施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人法律效果，自屬法律變更，如依新法規定自必分論併罰，對被告自屬不利，依第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法，論以連續犯或牽連犯。而想像競合犯之但書修正規定，係科刑之限制，為法理明文化，應適用裁判時法。又沒收係從刑，依主刑所適用之法律。
5.修正前刑法第28條關於共犯規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條修正理由係修正共同正犯參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。被告與丁○○等人，就小叮噹店間，有犯意聯絡及行為分擔，且前開犯行業已實行犯罪行為，屬實行犯罪行為之正犯，此修正對被告並無「有利或不利」影響，應適用修正後刑法第28條規定論處。
6.被告以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，依行為時著作權法第94條規定：「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金」。被告行為後，著作權法於92年7月9日修正公布，第94條第1項修正為：以犯第91 條第1項、第2項、第91 條之1、第92條或第93條之罪為常業者，「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」。再於95年5 月30日修正公布，將第94條刪除廢止，另於93年9月1日修正公布著作權法第91條、第91條之1，並自同年月3日起施行；經比較後，95年5月30 日修正之著作權法已刪除第94條有關常業犯之規定，如依新法，應將所犯之罪分論併罰，並合併計算其法定最高本刑。比較修正前後著作權法之結果，被告行為後所修正著作權法（新法及中間時法）均無較有利於被告乾正之情形，依刑法第2條第1項規定，仍應適用行為時（即87年年1 月21日修正公布）著作權法第94條規定論科。綜上法律修正前後比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項「從舊從輕」原則，應分別適用各修正前後相關刑罰法律。
(三)核被告所為，另犯修正後商標法第82條之明知為侵害他人商標專用權之物而販賣罪，刑法第216 條、第220條、第210條之行使偽造準私文書罪。被告與丙○○、丁○○、甲○○間，就小叮噹電視遊樂店部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告先後多次販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯行，時間緊接，各所犯之犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論。又被告係以一販賣行為，同時觸犯上開三罪，及其販賣仿冒商標商品罪與行使偽造私文書二罪，同時侵害告訴人新力公司、思奎爾公司等多家公司之法益（侵害著作權犯行部分為常業犯，本身無一行為侵害數法益之想像競合問題），均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪處斷。被告意圖散布而持有侵害著作權物之低度行為，應為意圖營利而交付侵害著作權物之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告於台北縣三重市○○街232 號「奇威企業社」所為第一次販賣盜版光碟之犯行部分，板橋地方法院檢察署經起訴，台灣板橋地方法院於91年3 月14日，以89年訴字第2194號判處被告有期徒刑三月，經檢察官提起上訴，本院於91年4 月30日以91年上訴字第1118號受理後，於92年12月30日審理時，經與本院另案91年上更（一）字第870號合併辯論後，乃將此案於93
年1 月20日判處「原判決撤銷，本件公訴不受理」，有本院上開案卷可憑，是被告就奇威企業社被起訴部分，及另經被查獲第二、第三次之併案部分，公訴人雖未起訴，然與起訴部分之小叮噹店部分，既有裁判上一罪或常業犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應一併審理。公訴人起訴書雖未敘及被告行使偽造私文書犯行，惟該部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，自得一併審究。
五、原審對被告部分，諭知無罪，固非無見，但查，依上所述，被告顯有共犯情節，原審上開認定，自有違誤。被告於台北縣三重市○○街232 號「奇威企業社」所為販賣盜版光碟部分，原審未及審酌論處，亦有未洽；被告與丁○○、丙○○、甲○○間，就小叮噹電視遊樂器店部分，均有共犯關係，原審僅認定丁○○與甲○○、丙○○間為共犯，仍有未合。檢察官上訴意旨，以上情指摘原審判決被告無罪為不當，自為有理由，應由本院將原判決關於被告之部分撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利益，販賣盜版仿冒遊戲光碟、卡匣，侵害他人之著作權、商標權，嚴重破壞我國國際形象，並參酌被告經營規模、被查扣之盜版光碟，犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告犯罪時間，在96年4 月24日之前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，爰依法減為有有期徒刑十月。扣案㈠如附表甲所示之仿冒之遊戲光碟12萬7740片（扣押物品清冊內合計12萬7837片係計算錯誤，翁雅欣律師出具之保管條內係包括色情片95片，且仿冒光碟計算錯誤，多出1 片），應依修正後商標法第83條規定宣告沒收，送貨單16張、遊戲光碟目錄二箱、遊戲機二台、包裝光碟盒封面紙24箱，係被告乙○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收；㈡附表壹之四編號一、二所示之盜版遊戲光碟、卡匣，均應依修正後商標法第83條規定宣告沒收，附表壹之二、三所示之盜版遊戲光碟，附表壹之四編號三、四、五所示之物，均係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收；㈢附表貳之三編號一、二所示之盜版遊戲光碟、卡匣，均應依修正後商標法第83條規定宣告沒收；編號三所示之遊戲光碟目錄係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收；㈣附表參之二編號一所示之遊戲光碟86片、編號四所示遊戲光碟38片、編號五所示之遊戲光碟90片、編號六所示有仿冒商標之遊戲光碟26片、編號七所示之遊戲光碟18片、編號八所示有仿冒商標之遊戲光碟32片、編號九所示有仿冒商標之遊戲光碟1550片，均應依修正後商標法第83條規定宣告沒收，編號三所示之帳冊四本，其餘之扣案物品，核與被告所犯無涉，自無庸宣告沒收。
六、公訴人另認被告所為，違反公平交易法第20條第1 款，應依同法第35條論處，惟查：
(一)公平交易法業於88年2月3日修正公布施行，違反該法第20條第1項第1款規定「以相關事業或消費者普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品」，依同法第35條第1 項規定，應先由中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之改正措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新台幣一億元以下罰金。修正後公平交易法就違反第20條規定之行為，既已加入行政權預警指施，僅對於未遵從中央主管機關命令，限期停止或改正之行為人，始施以刑罰處罰，則不啻宣示未經行政預警而單純違反舊法第20條規定之行為不予處罰，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正後之公平交易法，為本件論罪之依據。
(二)本案既未由中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之改正措施，被告縱有違反公平交易法第20條第1項第1款規定以相關事業或消費者普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品情形，仍不得依修正後該法處罰，惟因公訴意旨認被告此部分所為，與起訴論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為其無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、83條，92年7月9 日修正前著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2 款，刑法第28條、第216條、第210條、第220條第2項、第2條第1 項、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　31　　日刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋
法　官 沈宜生
法　官 蔡聰明
附表甲：
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│編號│ 物品名稱 │ 數 量 │
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│ 一 │SEGA盜版遊戲光碟│ 31935片 │
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│ 二 │PS盜版遊戲光碟 │ 95805片 │
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│ 三 │送貨單 │ 16張 │
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│ 四 │光碟目錄 │ 2箱 │
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│ 五 │遊戲機 │ 2台 │
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│ 六 │包裝封面紙 │ 24箱 │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文92年7月9日修正前著作權法第94條：以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣45萬元以下罰金。