96年度重上更(九)字第17號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 01 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　96年度重上更(九)字第17號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　張質平　律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院83年度訴字第2652號，中華民國83年12月22日第一審判決（起訴案號臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第21614號），提起上訴，經判決後，由最高法院第9次發回更審（96年度台上字第81 號），判決如下：主　　文原判決撤銷。甲○○依據法令從事審判職務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權參年。所得財物新臺幣壹佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償。事　　　實壹、甲○○原是臺灣臺北地方法院法官（已停職），負責刑事審判業務，為依據法令從事公務且有審判職務的人員。貳、甲○○於民國82年12月間審理該院82年度訴緝字第467號吳京遂違反證券交易法等案件期間，在飯局中結識吳京遂之友人即長江投資股份有限公司的職員陳順隆（吳京遂、陳順隆均經檢察官認定對甲○○職務上行為交付賄賂而為不起訴處分確定）。陳順隆得悉甲○○負責承審吳京遂前述案件，即轉告吳京遂，吳京遂於是命陳順隆繼續與甲○○保持連繫，密切交往。此後陳順隆即多次邀請甲○○餐敘，並乘機請求甲○○對吳京遂予以輕判，甲○○表示會予以考慮。參、吳京遂即於該案83年2月16日辯論終結後，在83年2月21日上午，向黃運享調借新臺幣（下同）100萬元，並命司機徐文政駕駛EP-7813號牌自用小客車，載送陳順隆前往臺北市○ ○○路○段114號臺北郵局，接送已先於當日上午11時31分，在該郵局領取100萬元現金的黃運享。陳順隆則先於同日上午11時許，以呼叫器與甲○○聯絡，再與黃運享、徐文政共同搭乘上述車輛，前往臺北市○○路 131號臺灣臺北地方法院。途中，在車上黃運享即將包紮妥當的100萬元現金交給陳順隆。當日中午12時許，陳順隆在車抵臺灣臺北地方法院前，為避人耳目，先遣徐文政、黃運享下車離去，由陳順隆自己駕車前往臺北市○○路本院（臺灣高等法院）與臺灣臺北地方法院中間巷道旁，即內政部警政署入出境管理局舊址對面路邊，與事先約妥的甲○○見面，並將前述以紙袋包裝的現款100萬元交付甲○○。肆、甲○○明知前述100萬元為吳京遂經由陳順隆，就其職務上審理吳京遂違反證券交易法等案件而交付的賄款，竟仍予收受。同年2月23日，甲○○判處吳京遂有罪，定執行刑有期徒刑 10月，緩刑5年。理　　　由壹、檢察官對於本院91年度重上更㈥字第231號判決上訴合法，並未逾期：上訴人即被告甲○○辯稱：本案前於本院91年重上更㈥字第231號判決被告無罪後，書記官於92年6月9日開始送達的作業程序。被告於同年月11日即收受判決，檢察官也應在被告收受日期左右收受判決，而卻於同年月23日才收受，遲至同月30日提起上訴，應已逾期等語。經查：一、刑事案件的被害人、告訴人因非當事人，不得對判決提起上訴；若如對判決不服欲上訴，即須聲請檢察官上訴；但為免延誤告訴人、被害人請求檢察官上訴的機會，對檢察官的送達均較告訴人、被害人為晚（辦理刑事審判紀錄業務注意事項第144條第9款規定，向檢察官送達應晚7日為之）。本院與臺灣高等法院檢察署於83年業務連繫會更做成再加3日的決議，此有本院83年6月2日院文廉字第6812號函影本可憑。因此，判決書送達被告與檢察官，是分別進行送達，對於檢察官送達判決書，並不必然等同或相近於被告或其辯護人收受判決書的日時。二、依本院送達文件證明簿記載，92年6月9日法警室收受刑事科書記官交付送達的判決書有3份：91年度上訴字第2902號、 91年度上訴字第3180號及91年度重上更㈥字第231號（本院卷81頁「本院刑事科月股送達文件證明簿」外放於證物袋）。其中，91年度上訴字第2902號以及本件91年度重上更㈥字第231號判決，於同年月23日，由承辦的「黃股」檢察官收受送達（本院卷87、88頁）。而91年度上訴字第3180號判決，則於92年6月30日，另由承辦的「崑股」檢察官收受送達（本院卷89、90頁），分別有送達檢察官裁判書類登記簿（黃）、送達檢察官裁判書類登記簿（崑）各一本可憑（正本均外放於證物袋）。前述本院91年重上更㈥字第231號判決既於92年6月23日送達予承辦的臺灣高等法院檢察署黃股檢察官，送達程序並無遲延，檢察官也無應能收受判決故不收受情形，並同年月30日對該判決提起上訴（最高法院92年台上字第5924號卷4頁），並未逾期。三、至於最高法院命查證臺灣高等法院檢察署（黃股）檢察官於92 年6月23日同日並收受91年上訴字第2770號判決的送達程序（最高法院92年台上字第5924號卷47頁、外放送達檢察官裁判書類登記簿 (黃)進行號數16），因該判決送本院法警室簽收的「送達文件證明簿」已經遍尋無著，有本院刑事庭97 年1月4日，院信刑信91上訴2770字第0970000038號函可憑（本院卷112頁）。既已無從知悉本院法警於何時簽收該判決，而該判決也與檢察官對於本院更㈥審上訴是否逾期並無關聯，並不影響本院對於檢察官上訴合法性的認定。貳、關於證據能力被告甲○○辯稱，證人陳順隆於於調查局、第一次檢察官偵查的供述，與事實不符且未經具結；證人徐文政、吳京遂於調查局的陳述，以及證人賴素婷、黃運享及胡鳳珠所言，均為審判外的陳述，無證據能力等語。經查：一、修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行的訴訟程序其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3但書定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為的陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信的特別情況，且為證明犯罪事實有否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2明文規定。司法警察官或司法警察調查犯罪時，得詢問證人，刑事訴訟法第186條第1項「證人應命具結」，並不在準用之列。經查：（一）證人陳順隆於調查局、檢察官第一次偵查中所為的供述，雖未經具結，但證人陳順隆當時是以「被告身分」接受訊問（偵21286卷96頁），自無適用證人具結陳述的規定可言。證人陳順隆於調查局以被告身分所供述的內容，與檢察官偵查時所供述的基本事實相符，且證人陳順隆已經原審、本院前審傳喚、踐行人證的調查證據程序，並經具結。證人陳順隆於其本身案件偵查中就有關本案上訴人犯罪事實的陳述，並無顯不可信的情況，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得作為證據。證人徐文政、吳京遂、賴素婷、黃運享及胡鳳珠的供述，也並無顯有不可信的情況，依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據，既經公判庭提示辯論，即具證據能力。（二）證人陳順隆於原審及本院前審，均稱其於調查局所述不實，並分別陳稱是為求自保，或以在調查局訊問時，有人對其表示本案如依其意思陳述，福昌案即可予以協助減輕或沒事，否則劉素環部分，也要告知其妻，在訊問期間均未讓其睡覺，約每半小時問一次，燈也很亮，無法休息等語。於本院前審調查時，再次否認其之前所為曾經交付賄款予被告的證詞。雖本院前審向調查局函調偵訊陳順隆時的錄影帶並經勘驗，其中於83年9月27日中午12時至18時30分訊問部分錄影帶，內容呈現：負責訊問人員偶有進出，但一直勸諭證人陳順隆要陳述：13時11分左右，其中一名訊問人稱：我們現在是把你當關係人，不是當嫌疑人，關係人跟嫌疑人是不一樣的； 13時11分50秒左右，訊問人問證人上次那個案子，你是關係人還是涉嫌人，證人稱是關係人； 13時11分56秒左右，訊問人稱，還是要我們更高的長官給你保證，你才肯講； 13時13分30秒左右，訊問人稱，我去請我的長官來給你保證； 13時14分03秒左右，訊問人稱，我們搜證很齊全； 13時15分15秒，進入者稱我們請你來，也是要麻煩你； 13時15分30秒，這件事情跟你是可大可小的事情； 13時15分50秒左右，其中一人稱：他要求做祕密證人，我們說將來還是沒辦法； 13時16分02秒左右，其中一人稱：你現在把事情原原本本講出來，這個問題交給我們； 13時17分40秒左右，有人稱：我們過去合作關係良好，請證人供出實情； 13時22分20秒左右，一人稱：都是自己人，就這三個字，其他不用講，輕重我們自己會拿捏。」錄影過程並未對受訊人施以強暴，有勘驗結果載於訊問筆錄可憑（更㈡卷40-41頁）。（三）被告於勘驗全部錄影帶後，雖曾具狀提出譯本，主張：「12：58，你炒作會沒事？你如果是丙種的人頭就算了，但你不是，你是吳京遂心腹，共同炒作，通通是共同正犯，那你會沒事嗎？大哥，你太低估我們了，我們要的是你配合，我們可以保證你沒事。13：02，你要死，隨便我們寫二行你就會死，盲點別人也能解決，如由別人解決，對你，我們就公事公辦了。13：06，你要考慮，他去關你沒事最好，你不要跟著他去關。。13：34，依你的經驗，應該是多少錢？13：38，說出來會死人，但不說出來除了死人外，連你也要死。20：30，陳一直對錢的數目不清楚，調查人員不斷對陳說，數目多少我們很清楚，錢的問題，到底多少錢，陳順隆一直不清楚，只說感覺重重的，四四方方的。」（更㈡卷60-63頁）。因而辯稱，證人陳順隆所為陳述，是受調查人員威脅、利誘、詐騙所致，該段不利於被告的證詞應不具證據能力等語。經查：被告甲○○是否觸犯公訴人所指瀆職犯行，關鍵在於：１、被告是否於83年2月21日中午12時許與陳順隆見面？２、陳順隆於見面時是否曾交付賄款給被告？３、被告取得賄款與其審理吳京遂所涉違反證券交易法等案件之間有無關連？至於證人陳順隆交付款項的數額為何，雖與上述２的待證事項有關，但並非認定陳順隆有無交付款項予被告的唯一要件，因此，縱證人陳順隆就關於數額部分的陳述非出於任意性而具有瑕疵，而與數額無關的其他陳述部分，如足為認定事實的依據，則該具有瑕疵部分的陳述，即屬無害的錯誤，並不得因此而認證人所為其他陳述部分均不具證據能力。被告爭執關於陳順隆於調查局訊問時所為陳述的任意性，核其所提出的書狀及本院前次更審勘驗錄影帶內容，均是與陳順隆交付款項的數額有關，與陳順隆是否於83年2月 21日中午12時許，在臺北地院旁交付金錢給被告的待證事項無涉。自難遽行全盤認定證人陳順隆於調查處所為曾於該日中午12時許，在臺北地院旁交付款項予被告的證詞，也不具有任意性。況且，證人陳順隆之後於檢察官另案以被告身分偵查時，也供稱：「（83.9.28調查局陳述實在否）是吳京遂叫我去接黃運享沒錯，但在何處接人，我記不得了。」「（接黃後，由黃交予你100萬元）是100或120萬，由黃交給我。」「（你是在法院側門巷子附近交錢予甲○○？）我未交錢，我是交錄影帶予許，非交錢。」其後於檢察官詢以：「前次本署訊問時你供稱係在法院側門附近交許100萬元，何以現在否認？」「既係交許錄影帶何需遣開徐、黃2人？」時，證人陳順隆則均未能回答（偵21614號卷109-111頁）。因此，證人陳順隆既於偵查中坦承確有在臺北地院旁與被告見面並交付物品的行為，且有證人陳順隆所繪現場圖可憑（偵21614卷76頁），自足認證人陳順隆之前於調查局及檢察官偵查時供稱，曾於83年2月21日中午12時許，在臺北地院旁巷道與被告見面並交付物品的證述，確實具有任意性而得援為本案認定事實的證據。參、認定被告犯罪事實所根據的證據及理由被告甲○○否認收受賄賂，除爭執證人陳順隆於調查局、檢察官第一次偵訊的供述不具證據能力外，並辯稱：與陳順隆同行的黃運享、徐文政均未目睹；陳順隆嗣後於法院審理時，證稱該100萬元是其自己要週轉用，並未交予被告；且83 年2月21日上午被告在開庭，自上午9時30分至中午才下庭，並未接到陳順隆的電話或呼叫。當日並未與陳順隆見面，更未收受100萬元。自春節之後，與陳順隆即未往來；未與吳京遂交往，吳京遂也始終否認行賄，也未授意陳順隆行賄。有關被告以友人張瓊月名義購買匯僑股票32萬8500元，該項金錢來源是過年領自銀行與玩牌贏得的錢；至於友人胡鳳珠的二筆款項，一筆24萬元，另一筆15萬2千元，均是胡鳳珠自己的錢，被告僅幫其代為存入，其資金均有正當來源。審理吳京遂違反證券交易法等案件，於判決時因斟酌吳京遂違約交割、炒作股票等與殺人、放火、竊盜等不同，可罰性較低，吳京遂業已妻離子散，財產虧損一空，且深具悔意，又合於緩刑要件，而予判決定執行刑為有期徒刑10月，緩刑5 年，完全依法判決，並非因收受賄款才故為緩刑宣告等語。經查：一、證人陳順隆於調查局、檢察官第一次偵訊的供述具有證據能力，可作為認定犯罪事實的證據，已如上述。陳順隆明確證述交付賄賂款項的詳細過程（偵21614卷33 頁反面至36頁反面、72-74頁；偵21286卷100-102頁）。雖然證人陳順隆於原審審理後就行賄被告甲○○的事實翻異前詞，且稱款項是向吳京遂商借作為自己週轉使用等語。但經原審質以該款借來後的使用情形以及有無返還借款各節，卻支吾其詞（原審17頁反面、第18、19、76頁），直至本院上訴審才陳稱上述借款是還給張一惠等語（上訴卷101 頁）。證人張一惠於本院上訴審及更三審調查時，雖結證稱：「陳順隆於去年農曆年前，向我借100萬元，1個月後清償，所還款項存入銀行。」等語（上訴審122頁，更㈢59頁），並提出華南商業銀行南港分行永吉辦事處84年5月16日華吉存字第35號函送張一惠帳戶帳單影本，以證明該帳戶確曾於83年2月24日存入100萬元的事實（上訴卷142頁）。但證人陳順隆自調查局訊問時起以至原審法院審理，未曾供證曾向張一惠借錢及還錢，於本院上訴審調查才為如此辯解，其真實性自有可疑。況且，陳順隆既於83年2月21日即已收受黃運享交付的款項，而竟遲至24日才將款償還張一惠，顯與常情不合。上述張一惠帳戶資料所示款項匯入紀錄，縱然確為陳順隆清償借款後存入，也僅能證明陳順隆曾向張一惠借款100萬元、1個月之後償還，以及所還款項存入銀行的事實，並不能證明前述於83年2月24日存入銀行的100萬元即為黃運享於83年2月21日交付的款項。並且證人陳順隆於原審時仍供稱確實曾在83年2月21日前往北門郵局接黃運享，並向黃運享拿錢；叫黃運享、徐文政先行離去，再打電話予甲○○等情（原審75頁正反面、189反面-190頁）。於本院更審也陳稱：「我是有帶100萬元到臺北地院附近，叫徐文政、黃運享2位先走，因為我要辦事，他們在不方便。」等語（更㈡38頁反面）。足認證人陳順隆攜款前往臺北地院附近的陳述是事實。證人陳順隆若真是以上述款項清償張一惠，即無經由吳京遂的司機徐文政前往載送證人陳順隆、黃運享，再一同前往臺灣臺北地方法院附近的必要。更無之後由吳京遂簽發支票交付黃運享以為清償之可言（詳見後述）。證人陳順隆、張一惠上述陳述，不足據為有利被告的認定。陳順隆其後翻異顯然是事後迴護被告甲○○，不可採信。二、證人黃運享就提領款項交付陳順隆的情節（偵21614卷65-66頁、104-106頁；原審72-73頁；上訴100頁；更㈡79頁反面），核與陳順隆陳述的內容相符，並有黃運享繪製的現場圖（偵21614卷67頁）、黃運享臺灣北區郵政管理局開立的000000-0號郵政存簿儲金儲金簿及往來明細表（偵21614卷60、61頁），以及83年2月21日提款紀錄、提款單影本（偵22268號10、11頁）可憑。前述提款單於該日上午11時31分5秒由郵務員輸入電腦，有其上記載及該局83年11月30日00000000-002號函（原審213 頁、215頁）可證。三、證人徐文政就取款及共同前往臺灣臺北地方法院附近，之後黃運享、徐文政應陳順隆要求先行離去各節（偵21614第38 頁反、39頁反面、103頁；原審74頁），與證人陳順隆、黃運享均相符合。四、證人吳京遂在調查局證稱：「宣判前陳順隆曾告訴我，他認識甲○○，可以送錢給甲○○幫忙，但我曾被騙了1次，手頭上又沒錢，後來陳順隆說他自己想辦法幫忙我，宣判後我被判緩刑，陳順隆才告訴我他送了100萬元給甲○○，才會被判緩刑。」、「我叫陳順隆與甲○○維持交往，請他轉告甲○○說我已經家破人亡，請高抬貴手。」（偵21614第45 、46頁）；並於原審供稱：「在調查局時有睡覺。」等語（原審52頁），顯見證人吳京遂於調查局的供述具有任意性。證人吳京遂雖於調查站訊問時另稱：「陳順隆並未向我要該100萬元，我也未付給他；行賄100萬元是陳順隆自己去做的，我並未授意。」等語（偵21614卷45頁反面、46頁）。但依前述徐文政、黃運享證言，黃運享是依吳京遂指示提領100萬元交給陳順隆運用，且徐文政也承吳京遂之命，載送陳順隆到臺北北門郵局接黃運享，再載送2人前往臺灣臺北地方法院。足證吳京遂所言於事前並不知悉陳順隆持100 萬元交付被告的陳述，與事實不符。參酌吳京遂之前供述：「有叫他（陳順隆）與甲○○維持交往，請他轉告甲○○說我已經家破人亡，請高抬貴手。」等語（同上偵查卷46頁），證人吳京遂也坦承該100萬元為其向黃運享所借用（同上偵查卷57頁），且吳京遂確為還款而加計利息1萬5千元，並簽發83年4月5日期，付款人英商標準渣打銀行臺北分行，第0000000號，面額101萬5千元的支票（偵22268卷42頁），由黃運享於同月7日，存入其妻田美秀，苗栗竹南信用合作社00000-00-00號帳戶兌領等情，並有吳京遂開具的支票及田美秀活期儲蓄存款交易明細表影本（偵21614卷62頁、偵22268卷42、43頁）可憑。足證吳京遂所稱並未授意陳順隆交付100萬元予被告的供述，與事實不符，自難採為被告有利的認定。五、黃運享於當日11時31分領款並交付陳順隆後，由陳順隆偕同黃運享、徐文政趨車前往臺北地院，依路程所需時間，被告於退庭後（上午11時40分許，原審252頁反面第4行）回電與陳順隆約定見面地點，並於中午12時許與陳順隆在臺北地院旁會面取款，時間上充裕有餘。被告辯稱，83年2月21日上午因開庭，無從與陳順隆見面。證人陳順隆供稱於該日11時許以呼叫器與被告聯絡，被告回電話，繼而於該日中午12時許與被告見面的陳述，不合常情等語，不能採信。六、至於被告取得100萬元後，如何運用該筆賄款，屬於處分贓物的行為，被告辯稱以友人張瓊月、胡鳳珠帳戶購買股票資金來源正當等語及其證明，不足以否認被告收受賄款100 萬元的行為。七、黃運享於83年2月21日才接獲吳京遂電話要求借款，於同日上午11時31分提領款項；而當日上午時值被告開庭，直到被告退庭，經陳順隆與被告聯絡才約定在臺北地院旁見面。依此過程，若吳京遂早已與被告完成期約行為，應無直至83年2月21日早上，才倉卒向黃運享借款100萬元。更加證明83年2月21日中午12時許，被告與陳順隆見面之前，吳京遂尚未親自或委由陳順隆與被告就交付賄款完成期約，而是由吳京遂在所涉案件於83年2月16日辯論終結後、同月23日宣判前，才指示陳順隆於取得100萬元後，逕行與被告聯絡並前往被告任職處所附近，與被告見面，直接交付賄賂，並由被告收受。八、經檢察官以與吳京遂具有共犯關係起訴的張滔，前經臺灣臺北地方法院79年度訴字第472號案件審理結果，於79年11月 28 日由另位法官就張滔所犯違反證券交易法部分判處有期徒刑2年6月，妨害自由部分判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑2年10月，詐欺部分則同為無罪諭知（另有證券商違反證券交易法部分經判處罰金12萬元），當時尚中華民國80年罪犯減刑條例，有該案判決影本可憑。被告於吳京遂所犯違反證券交易法等案件判決理由內，敘明「被告並無任何前科紀錄，因本案致財產虧空、事業垮台，犯後態度良好，已知悔悟及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀」，據為量刑依據，並依中華民國80年罪犯減刑條例減刑。被告對於吳京遂科刑所為論述並非全屬無據；而共同正犯，於分別科刑時，仍應依刑法第57條審酌一切情狀，而為科刑輕重的標準，並非必須科以同一之刑，最高法院28年滬上字第8號判例參照。因此，被告審酌上述量刑事由，就違反證券交易法部分，對吳京遂所為有期徒刑的宣告，雖較共同正犯張滔所受刑的宣告為輕，仍難據此而認被告有故為輕縱吳京遂情事。至被告雖同時對吳京遂為緩刑宣告；但緩刑屬為法官刑罰權的運用，祇須合於刑法第74條所定要條件，本屬法官自由裁量的職權；至於暫不執行刑罰是否適當，則由法官就被告有無累犯以及能否由於刑罰的宣告而策其自新等一切情形，自由裁量定之，與犯罪情節是否可原諒，並無關係，最高法院72年臺上字第3647號、29年上字第26號判例參照。被告基於吳京遂「前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙紙附卷可稽，其犯罪後，已深知悔悟，認其經此教訓，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當」等理由，對吳京遂併為緩刑五年的諭知；雖然共同正犯張滔並未受緩刑宣告，但因張滔案判決時並無中華民國80年罪犯減刑條例適用，以致張滔所受有期徒刑部分經定應執行刑為2年10月，不符合宣告緩刑要件；而吳京遂既無前案紀錄，且於最後審理期日請求給予自新機會，客觀上觀察，對該類型被告予以緩刑的宣告，尚難認為有何濫用裁量權的違法情事。被告收受上述賄款而對原已符於宣告緩刑要件的吳京遂併予宣告緩刑，自屬就其審判職務上的裁量權而收受賄賂。九、陳順隆所為不利於被告的自白，其中關於吳京遂囑黃運享領款交給陳順隆，以及如何與黃運享、徐文政共同前往臺灣臺北地方法院等細節陳述，均與黃運享、徐文政證言相符。陳順隆並稱：「今（28）日上午我由貴處陪同前往地檢署複訊，於台北地檢署羈押候審室，吳京遂向我表示希望我幫忙緩頰，我一時糊塗，故在檢察官訊問時，改口稱是我自行向黃運享借錢，私下送給甲○○法官，事後吳京遂才知道等等，迴護吳京遂之供述，事實上以我昨天在貴處所供述之內容為真。」（上更㈡110頁）。證人黃運享、徐文政及吳京遂等人的證言，以及黃運享儲金簿提款單、田美芳儲蓄存款交易明細表及吳京遂開具的支票等證據資料，雖無法完全證明犯罪構成要件的全部事實，但足以佐證陳順隆於83年9月28日於調查處及同日於檢察官訊問時自白犯罪並非虛構。可證吳京遂如未指示陳順隆將賄款交付被告，何以吳京遂須要央求陳順隆翻供；陳順隆如未交付該賄款，何以不將事實當面告知吳京遂；況且吳京遂已供稱100萬元是向黃運享借用，事後並加計利息返還，已如前述。十、綜上，事證明確，被告的辯解均不可採信，犯行可以認定。肆、撤銷改判的理由一、撤銷原判決的理由（一）公訴人起訴事實並未載稱吳京遂對被告有何期約行為，原審於判決事實也為相同認定，判決理由內也無任何關於認定期約行為依據的論述，卻於理由第四項載稱「被告對於職務上之行為，期約進而收受賄賂」、「期約賄賂之低度行為為收受賄賂之高度行為所吸收」，以致理由與事實未能切合。（二）被告行為後，貪污治罪條例已經修正，原審未及就新舊法予以比較適用。二、自為判決的論罪科刑理由（一）被告行為後，貪污治罪條例於85年10月23日修正。條例第5條罰金刑部分，由原處罰併科2百萬元以下罰金，修正為併科6千萬元以下罰金。修正前的處罰較輕，依刑法第2條第1項但書比較的結果，以行為時的規定有利被告，應適用85年10月23日修正前貪污治罪條例論處。（二）被告所為，觸犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪。被告為審判職務之人員，應依同條例第7條規定加重刑罰。（三）審酌被告的品行、智識程度，犯罪動機、目的、手段所生危害及犯後態度等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰，並依法宣告褫奪公權。被告收受賄賂所得財物100萬元，應依法宣告追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償。伍、適用法律一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。二、修正前（85年10月23日）貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第3款、第7條、第16條、第9條第1項、第2項。三、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第37條第2項。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　31　　日刑事第六庭審判長法　官林堭儀法　官陳玉雲法　官郭豫珍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官胡勤義中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條(85.10.23) 有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院96年度重上更(九)字第17號

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