96年度重上更㈤字第105號｜刑事：水土保持法｜裁判日期：96 年 12 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　96年度重上更㈤字第105號上　訴　人即　被　告　丙○○原名蔡桐喜甲○○ 上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院86年度訴字第29號，中華民國86年 7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署85年度偵字第3125號、第3216號；併辦案號：同署86年度偵字第4342號），提起上訴，經判決後，由最高法院第5次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷。丙○○、甲○○共同在私人山坡地未經同意擅自堆積土石、開挖整地，致生水土流失，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。事實一、丙○○（原名蔡桐喜）、甲○○係錦繡大地開發有限公司（下稱「錦繡大地公司」）之負責人及經理，錦繡大地公司從事廢棄物處理之事業。蔡火盛〔已於民國（下同）92年1月6日死亡〕係坐落於基隆市○○區○○段七分寮小段第34之1 、34之2及92地號之共有人，為將其住家前上開第34之1、34之2及92等地號之私有山坡地保育區內之山坡地，整平作為觀光果園使用，乃未經其他共有人之同意，擅自於85年5月2日，與萬傑國際有限公司（下稱「萬傑公司」）之楊慶能（已於87年12月25日死亡）、乙○（經本院更㈢審判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定）商議，同意楊慶能、乙○處理填土整地工程。而楊慶能、乙○2人乃又與從事廢土及棄物工程承攬業者錦繡大地公司之負責人丙○○訂定合作契約書，由錦繡大地開發有限公司提供新台幣（下同）40萬元，合夥經營上開填土整地工程，並約定蔡火盛無須支付費用，而以提供該處土地允許不特定人傾倒廢土，每1台車由萬傑公司及錦繡大地公司收取300元代價之方式謀利，錦繡大地公司負責人丙○○並指派公司經理甲○○全權負責。嗣蔡火盛、乙○、楊慶能、丙○○、甲○○（另結）即基於共同之犯意聯絡，明知基隆市○○區○○段七分寮小段第92、91之2地號為私有山坡地（經行政院於68年11月 21日以台68經字第11701號函核定、台灣省政府於69年2月6 日以府農山字第120166號函公告為山坡地保育利用條例第3 條第1項所稱之山坡地，並經行政院於85年1月13日台85農01335號函核定、省府85年3月6日府農水字第12314號公告沿用為水土保持法第3條第1項第3款所稱之山坡地，86年10月8日台灣省政府86府農水字第168867號公告訂正台灣省山坡地範圍地段明細表，該2筆土地仍屬山坡地範圍），不得擅自為土地開挖整地及處理廢土，蔡火盛、乙○、楊慶能、丙○○、甲○○等人竟未經91之2、92地號土地其他共有人之同意，自85年7月7日起，擅自於第91之2、92地號山坡地上（如附圖Ｄ、Ｅ所示部分），推由萬傑公司僱請不知情之已成年工人開挖整地，並容許不特定人傾倒垃圾廢土，致生雨水沖刷水土流失之結果。嗣於同年月下旬，為基隆市政府人員查獲後送警究辦。二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、證人蔡火盛、楊慶能、乙○之警詢陳述有證據能力：㈠按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。查本件共同被告蔡火盛業於92年1月6日死亡、被告楊慶能業於87年12月25日死亡，渠等警詢之陳述雖係審判外之陳述，但渠等於警訊中所為之陳述，乃該管司法警察公務員於其偵查犯罪職務權限所為調查中製作之紀錄文書，且渠等自始未曾就渠等前開於警詢、偵查中之陳述，有何非任意性之抗辯，足認渠等上開陳述係出於自由意志，未受到外力不當影響甚明，顯非該管司法警察不法取供所得者，因具可信性，且渠二人已死亡，本院已無從再為詰問，故渠二人警詢所證，亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1 款之規定，渠等警詢之證述自得為證據。㈡次按刑事訴訟法第159條之2復規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查共同被告乙○於警詢中之陳述固屬審判外之陳述，且於本院更㈣審審理中，就本案相關案情為證述，惟其前後供述內容不一致，參酌本案其他共同被告於偵查中與審判中之陳述，本院認乙○於警詢之陳述係案發之初所供，對本身及共同被告究涉罪責應未明朗，故其陳述應係具實所為，自較有可信性，且事發已久，證人乙○於本院更㈣審所為證述與警訊所證不同，就事實多不記憶或有所隱匿，故證人乙○之警詢證述為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2規定，乙○之警詢筆錄應有證據能力。二、證人蔡火盛、楊慶能、乙○、丙○○、甲○○偵查中之陳述有證據能力：㈠按檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據 (最高法院96 年度台上字第3527號判決意旨參照)。又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，所謂「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。㈡查本案共同被告蔡火盛、楊慶能於偵查中所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟蔡火盛、楊慶能均已死亡，而其等於偵查中未經具結之陳述，並無顯不可信之情形，依上開最高法院判決意旨，應認有證據能力。共同被告乙○丙○○、甲○○於於偵查中之陳述固亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟乙○於本院更㈣審審理中、證人丙○○、甲○○於本院更㈤審審理中，業經傳喚到庭就相關案情具結證述，並經交互詰問，復查無事實或證據證明渠等於偵查時所為之陳述非出於自由意志，或有受到外力干擾，因認其於偵查中之陳述具有任意性及可信性，無顯不可信之情況，且被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依前開最高法院判決意旨及刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，該等偵查中之陳述應有證據能力。三、至本判決所引書證、其餘被告以外之人於法院審理中之證述，被告、辯護人於原審及本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。貳、實體事項一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○均矢口否認有違反水土保持法之犯行，被告丙○○於本院更㈣審審理時辯稱：萬利公司在萬傑公司與錦繡大地訂約之前就去倒土，現場棄土跟萬傑公司無關。伊到現場只是去看蔡火盛在同意書上之簽名是否真正，前後都沒有再去過。楊慶能說伊有參與倒土整地，補助萬傑公司一半資金，但伊只是借萬傑公司錢，訂契約係為確保債權而已，而參與開發整地係要等到市政府核准之後云云。被告甲○○則另辯稱：伊沒有參與倒土，伊只是載丙○○去現場一次，看蔡火盛在同意書上簽名是否真正云云。於本院更㈤審審理時再辯稱：伊等於偵查中所具答辯狀辯稱與乙○合夥係事發之時為迴護乙○所為，並非實情。實則萬利公司由乙○、楊慶能負責，於85年5月底前，允許不特定人以每台車300元之代價在系爭土地上倒廢土。嗣萬利公司周轉困難，經人介紹，於85年6月8日向被告所錦繡公司借貸40萬元，並簽立借款契約書，約定以楊慶能簽發之支票清償，楊慶能無法提出支票，經協商後，約定以系爭土地上棄土之收入，作為借貸金額之擔保，並提出土地所有權人蔡火盛之同意書為證，被告二人迫於無奈，始與萬傑公司簽訂合作契約書，但約定萬傑公司須保證無違法情事。且萬傑公司為85年6月間成立之新公司，亦無證據證明系爭土地上之棄土為該公司所為云云。二、經查：㈠被告丙○○確與萬傑公司負責人乙○（逕以其兄陳中名義為之）、楊慶能二人訂定合作契約書，約定由錦繡大地公司提供40萬元，合夥經營上開填土整地工程，並約定蔡火盛無須支付費用，而以提供該處土地允許不特定人傾倒廢土，每 1台車由萬傑公司及錦繡大地公司收取 3百元代價之方式謀利等情，業據楊慶能於警訊、乙○於檢察官偵查中分別供述屬實（見警訊卷第3頁、第4頁；偵字第3125號卷第47頁反面、第48頁），乙○於警訊時復坦承與楊慶能係合夥人關係（警訊卷第 2頁），楊慶能於警訊及原審中亦供承與乙○是合夥關係，乙○是（實際）負責人，伊是總經理，另萬傑公司與錦繡大地公司是合夥做此事（見警訊卷第3頁、第4頁、原審卷第139頁反面、第140頁），另被告丙○○、甲○○亦與楊慶能、乙○等人於偵查中共同書具答辯書一份表明本件簽訂合作契約之過程，並有合作契約書在卷可證（見同上偵查卷第12至13頁、第17頁）。㈡又坐落基隆市○○區○○段七分寮小段第92、91之2 地號土地為私有山坡地，有土地登記簿謄本、土地複丈成果圖附卷為憑（見偵字第3125號卷第52頁、第75頁至第86頁），再者，上開91之2 、92地號土地早經行政院於68年11月21日以台68經字第 11701號函核定、台灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號函公告為山坡地保育利用條例第3條第1項所稱之山坡地，並經行政院於85年1月13日台85農01335號函核定、省府85年3月6日府農水字第 12314號公告沿用為水土保持法第3條第1項第3款所稱之山坡地，86年10月8日台灣省政府86府農水字第168867號公告訂正台灣省山坡地範圍地段明細表，該 2筆土地仍屬山坡地範圍，復有行政院農業委員會90年2月20日農林字第 900107104號函、基隆市政府90年2月22日基府建農字第014722號函暨所附台灣省政府公告、台灣省山坡地範圍地段明細表等在卷可憑（本院上更㈠卷第 105頁至第112頁），而蔡火盛雖為上開第92、91之2地號土地共有人之一（分別持分18分之7、18分之1），但本件並無經過其他共有人同意使用該土地，業據蔡火盛於本院更㈠審供述明確（本院上更㈠卷第47頁），則被告丙○○、甲○○等五人自不得擅自於上開土地挖整地及傾倒廢土。㈢被告丙○○雖於本院更㈣審審理時辯稱：萬利公司在萬傑公司與錦繡大地訂約之前就去倒土，現場棄土跟萬傑公司無關。伊到現場只是去看蔡火盛在同意書上之簽名是否真正，前後都沒有再去過。本件參與開發整地係要等到市政府核准之後云云。本次更㈤審時再辯稱，與萬傑公司簽訂合作契約，係為確保40萬元債權，且於契約上萬傑公司已保證一切合法云云。被告甲○○則辯稱：伊沒有參與倒土，伊只是載丙○○去現場一次，看蔡火盛在同意書上簽名是否真正云云。而乙○於本院更㈣審審理時證稱：我在簽合作契約書時見過被告丙○○二人一次看過一次。當時有提到傾倒廢土的事。‧‧‧打合約之前有倒土沒錯，倒了幾十台，訂約之後我就沒有上去了，我就不知道了，後來就被查獲了云云（見本院更㈣審96年1月2日審判程序筆錄）。然查：被告丙○○、甲○○等人在上開私人所有山坡地傾倒廢土開挖整地之事實，業據證人即基隆市政府建設局農林課技士邱森川證述甚詳（見偵字第3125號卷第70頁、原審卷第31頁），並經檢察官囑託基隆市地政事務所測量明確，製有複丈成果圖附卷及有現場照片在卷可查（見警訊卷第8頁至第11頁、偵字第3125號卷第50頁、第52頁、原審卷第53頁）。復參諸蔡火盛於偵查中供稱：同意他們倒廢土，填平後要種作物，有寫同意書（見偵字第3125號卷第4頁反面、第47頁、警訊卷第5頁反面）。乙○於偵查中亦供承：倒廢土是為將地整平，未提出水土保持計畫。沒有收費幫蔡火盛開挖整地，是這樣子工程的廢土有地方可倒等語（見偵字第3125號卷第40頁），尚未申請許可，是錦繡大地開發有限公司答應先傾倒廢土的，1台收3百元現金，自85年7月7日開始倒等語（見警訊卷第1頁、第2頁）。另楊慶能於偵查中供承：有參與倒廢土（見偵字第3125號卷第40頁反面），另乙○供稱：蔡桐喜（即丙○○）、甲○○有參與整地，因當初我們已做了7、80萬元的水泥管，他的加入，才要補助我一半（見偵字第3125號卷第48頁反面、原審卷第86頁反面）。且被告甲○○自承：到過現場，且倒廢土（見原審卷51頁），被告丙○○亦坦承：「有參與開發整地工作」（見偵字第3125卷第40頁反面）、「以倒廢土盈餘回收本息」、「我指派甲○○全權負責」（見原審卷第30頁反面、第86頁）由上足證被告丙○○、甲○○等五人確有共同在私人山坡地未經同意擅自堆積土石、開挖整地之事實。㈣又查基隆市○○區○○段全區土地業經公告為山坡地，有台灣省山坡地範圍地段明細表影本可稽（本院上更㈠卷第 112頁、本院更㈢審卷第31頁），而依前述現場照片所示，本案被告丙○○、甲○○等五人所開挖填土之土地地處偏遠深山，且為地勢陡峭之山地，且被告丙○○、甲○○既曾親自到現場，自不得諉稱不知在該處山坡地任意棄土整地有危及山坡地水土保持之可能。至被告丙○○、甲○○等五人在該處山坡地所傾倒者究係清潔之土抑係夾雜垃圾之廢土，與被告丙○○、甲○○等五人應負之罪責並無影響。㈤再依卷附85年 8月18日之照片所示，被告丙○○、甲○○等五人傾倒夾雜垃圾之廢土數量甚鉅，均係新棄土，而蔡火盛亦指稱該棄土均係被告丙○○、甲○○等人所為，則被告丙○○、甲○○等人於本院更㈣審前辯稱僅倒 3車廢土乙節，為卸責之詞，自難採信。況證人即參與取締之邱森川於本院更㈠審證稱：除本案外，蔡火盛於82年間曾倒廢土 1次被取締，其他沒有，而82年間那 1次只倒一點點等語（本院更㈠卷第84頁、第85頁、第121頁、第127頁），證人即當地里長黃錦隆於本院更㈠審證稱：82年的廢土當時均清理完畢等語（本院更㈠卷第 127頁），並有證人邱森川提出之取締工作月報表、現場照片、基隆市政府處分書、現場抽查報告書等在卷可憑。被告丙○○、甲○○所辯稱：蔡火盛自82年起即分三階段（第一階段82至84年，第二階段是85年5月2日至同年7月7日前，第三階段85年7月7日至同月 9日）傾倒棄土，現場之山坡地水土破壞，於渠等行為之前即已存在，非渠等傾倒廢土所造成，顯為卸責之詞，不足採信。況被告丙○○、甲○○聲請傳訊之證人即警員張正賢於本院更㈠審證稱：我在85年間在基隆市警察局復興分局第三派出所服務。基隆市七堵區○○○路那裡不是我的轄區，我沒有印象曾經有里民檢舉有人在那裡傾倒廢土，我去取締，我事先有回去找資料，但沒有找到等語（見本院更㈠卷第243頁、第244頁），亦不足為被告丙○○、甲○○有利之認定。而本院更㈠審質以被告對證人張正賢之證詞有何意見時，被告丙○○供稱：是因為楊慶能打電話給我，我只是聽楊慶能說，他有無取締我不清楚；被告甲○○亦供稱：我是聽丙○○說的，我也不清楚等語（均見本院更㈠卷第243頁、第244頁），被告丙○○、甲○○前所辯僅倒3車廢土後，因張正賢取締即無傾倒云云，及至本院更㈣審更翻稱並無傾倒廢土云云，均難以憑採。㈥另有關被告蔡火盛與徐智明訂約倒土部分，依其同意書上郵戳日期顯示，已在85年10月之後，顯與被告丙○○、甲○○等五人此次於85年 7月間經查獲之犯行無關。且蔡火盛亦供稱本件查獲之棄土均係被告丙○○、甲○○等人所為，已如前述，則被告丙○○、甲○○前所辯稱：廢土大部分係徐智明所傾倒者，已難逕採。況證人徐智明於本院更㈠審證稱：85年7月中旬，我沒有對被告等人說你剛管訓回來，蔡火盛的棄土業務是你在做，現在要收回來繼續作。我是統強聯合開發公司有做一些小型工程，會有一些棄土，我就跟被告乙○萬傑公司的人員接觸，說要把廢土倒到萬傑公司指定的地方，看一部車多少錢，給萬傑公司作，並不是我自己要做廢土。卷附同意書是我到萬傑公司，萬傑公司剛開始說要把棄土場以250萬元賣給我，我就去看棄土場，有遇到蔡火盛，發現根本不是棄土場，車子要進去要經過蔡火盛設立的大門，我就覺得不對勁，我去看時就有一大堆垃圾，蔡火盛就說這些廢土是被告楊慶能他們一夥人帶他到南部去玩，回來後就有一大堆垃圾，因為垃圾就在他家門口，蔡火盛應該不會講假話，蔡火盛因為擔心受怕後來就和我簽同意書來牽制其他被告，其實這同意書一點作用都沒有，我也沒有去倒過廢土。是萬傑公司要我到錦繡大地公司去，說決策是錦繡大地作決定等語（參見本院更㈠卷第199頁、第200頁），被告丙○○等人所辯上述土地經被告蔡火盛與徐智明訂約，由徐智明在該處傾倒廢土，渠等僅傾土3車而已云云，不足採信。㈦又卷附錦繡大地公司與萬傑公司所定之合作契約書明定：「甲（萬傑公司）、乙（錦繡大地公司）雙方約定共同開發」，並約定「雙方共同合作開發業務。營運收入項下，除支付『填土整地』所需之機具費、什支，公關費及雙方同意之費用外，不得為增加支出之科目。盈餘金額雙方各分配百分之五十，每個月終結算一次」、「乙方（錦繡大地公司）負責公共關係之協調連繫，以使填土整地工程進行順利為原則、「雙方各派駐一人至現場工地，薪資管理自理」、「財務雙方共管，甲方負責會計，乙方負責出納」，依上開契約條款所示，錦繡大地公司與萬傑公司係合夥填土整地開發上開山坡地，錦繡大地公司並非單純借款予萬傑公司，至為明顯。且楊慶能於原審亦供稱萬傑公司係與錦繡大地公司合夥，而由錦繡大地公司負責管帳，萬傑公司負責工地實做，其支出由錦繡大地公司支付，且錦繡大地公司係由董事長丙○○及甲○○2人負責，而其2人亦坦承曾到現場等語（原審卷第51頁、第86頁、第140頁正反面），顯然被告丙○○、甲○○ 均曾參與此事。再參以被告丙○○、甲○○係經營廢土及棄物工程承攬業，從事廢棄物處理之事業，就其業務之性質及專業知識，亦應比平常人更會去注意上開土地是否為山坡地，能否堆放廢土等廢棄物，足見被告丙○○、甲○○2人應係知情。況被告等五人既係合夥，被告丙○○竟於案發後辯稱係借貸，其卸責之意圖至為明顯。又被告丙○○、甲○○復執合作契約約定萬傑公司保證無違法云云，欲脫免共犯罪責，亦殊無可採。㈧本件經原審委請國立臺灣海洋大學河海工程學系進行鑑定，而國立臺灣海洋大學河海工程學系研究領域包括土木水利及海洋工程，且實施鑑定人李光敦教授之研究專長為水土防災工程，且目前為行政院公共工程委員會水利工程與水土保持工程相關案件之專家學者，並有個人資料表、相關研究工作成果及行政院公共工程委員會評選委員專家學者建議名單附卷可稽，堪認鑑定人確實具備水土保持類科之專業知識及經驗，而得勝任本次之鑑定。又上開鑑定經過及結果，業據國立臺灣海洋大學河海工程學系先後函覆稱：「有關水土流失之認定問題，學理上有所謂『自然沖蝕』與『加速沖蝕』之差異。所謂『自然沖蝕』是指在自然而無人為干擾情況下，降雨過程在坡面上所形成的表層土壤流失現象，在一般情況下此部分之土壤流失量，對坡面造成的影響甚為有限。然而若是在坡面進行開挖或是棄土推填等整地工作，因表面土壤裸露，無植生覆蓋保護，雨滴與地面逕流直接打擊及沖刷地表，因而呈現沖蝕溝匯積水流，將造成大量水土流失，此時稱為『加速沖蝕』」、「鑑定人在從事水土流失鑑定過程中，即在判定所履勘範圍內是否『加速沖蝕』，而非『自然沖蝕』。若履勘地點之坡面有進行非核准之開挖或棄土堆填行為，且坡面已產生沖蝕溝，則可認定被告已造成水土流失之事實‧‧‧」、「鑑定人在從事鑑定過程，地方法院之法官與書記官均在現場，書記官並有拍照存證，並記錄勘驗過程，應可經由案卷瞭解其細節」、「本地段之山坡，在不受人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞」、「地主於山坡進行大規模之開挖及填土工程，並以地下涵管導引山溪，已破壞附近之自然生態」、「現場勘驗結果顯示，開挖與棄土堆填之區域，經雨水沖刷而產生沖蝕溝，已造成水土流失之事實」、「由於棄土堆填區並未事前規劃，採任意堆填方式，其坡面已具潛在崩塌滑落之危機」等語，有該校86年5月2日86海河字第2750號函暨所附建議書（見原審卷第94頁、第95頁）、95年8月30日海河字第0950008108號函文及原審86年4月19日勘驗筆錄附卷可稽，顯見鑑定人鑑定之經過，乃由原審會同實地勘驗後，就履勘範圍之開挖與棄土堆填，且已出現沖蝕溝之狀況，對照該山坡未經開挖地區後，鑑定結果乃認：「本地段之山坡，在不受人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞」、「開挖與棄土堆填之區域，經雨水沖刷而產生沖蝕溝，已造成水土流失之事實」、「由於棄土堆填區並未事前規劃，採任意堆填方式，其坡面已具潛在崩塌滑落之危機」，符合刑事訴訟法第206條第1項規定之法定記載要件，應認有證據能力。又上開見解，核與前開證人即基隆市政府建設局農林課技士邱森川於偵查中證稱：「已有毀損水土保持了，我們曾在82年9月查獲過了，並予以處分，但都不理會，本次更加厲害」（見偵字第3125號卷第70頁）；及於原審86年2月22日勘驗時指稱：「因下有山溝，大雨沖刷，導致水土流失，在坡上已有沖蝕溝，對面山坡草未生長，顯已崩塌」等語（原審卷第52至53頁）相符，並有證人邱森川提出之取締工作月報表、現場照片、基隆市政府處分書、現場抽查報告書等在卷可憑，足見被告丙○○、甲○○等五人之行為已造成水土流失之實害結果，至為明顯。是被告丙○○、甲○○辯稱水土流失於渠等行為之前即已存在，非渠等傾倒廢土所造成云云，亦為卸責之詞，不足採信。㈨被告二人雖於本院更㈤審時辯稱，被告二人與乙○、楊慶能間係因借貸關係，為確保債權始與萬傑公司簽訂本件合作契約云云。惟查：85年6月8日所簽之借貸契約，當事人為錦鏽公司與楊慶能、乙○，約定內容仍係以訂立合作契約，以填土收入為標的作分配，錦鏽公司再於同年月10日與萬傑公司訂立合作契約，其約定之內容與上開借貸契約相似，僅相對人改為萬傑公司，有上開借貸契約、合作契約書附卷可按。依上所述，被告二人所屬錦鏽公司係以慶能、乙○二人為合夥之對象，應無疑問，是被告二人係以何公司為契約相對人，僅有民法上之債權債義務，與自然人所涉刑責無涉，被告丙○○於案發後辯稱係借貸，並於本院更㈤審時再強調該契約係為確保對萬傑公司40萬元債權所訂，與萬利公司無涉云云，其卸責之意圖至為明顯。是被告丙○○、甲○○執借貸契紉約、合作契約欲證明，其合作對象非倒土之萬利公司、萬傑公司保證無違法云云，欲脫免共犯罪責，亦殊無可採。㈩綜上所述，本件事實明確，被告丙○○、甲○○所辯，均為卸責之詞，不足採信，渠等犯行均堪以認定。三、論罪科刑部分：㈠刑法業於94年2月2日修正公布，且於被告行為後，即自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查： ⒈水土保持法第32條第1項之罪，法定刑中併科新臺幣60萬元以下罰金刑部分，被告行為時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。 ⒉共犯規定，刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用，故被告二人與蔡火盛、楊慶能、乙○，共同犯水土保持法第32條第1項之罪，依新、舊法，均成立共同正犯，比較新舊法結果，應以修正前之刑法第28條規定，較有利於被告。 ⒊綜上，法律修正前、後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2 月2日修正後之刑罰法律，對被告並非有利，自應適用修正前刑法規定。㈡核被告丙○○、甲○○與蔡火盛、楊慶能、乙○未經同意，擅自在上開第91之2、92地號私人開挖整地及傾倒廢棄物，致生水土流失，均係犯水土保持法第32條第1項之罪（渠等行為雖另合致於修正前山坡地保育利用條例第34條第1項之罪、刑法第320條第2項竊佔罪，惟所犯與上開水土保持法第32條第1項前段各罪間為法規競合，依特別法優於普通法及全部法優於一部法之法律競合關係，應論以水土保持法第32條第1項前段之罪）。被告丙○○、甲○○與蔡火盛、楊慶能，乙○間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○、甲○○係利用不知情之已成年不詳姓名工人，在前述土地開挖整地，為間接正犯。四、原審以被告丙○○、甲○○犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠依卷附基隆市地政事務所測量之複丈成果圖示及現場照片，雖顯示基隆市○○區○○段七分寮小段91之2 、92、272、274地號及附圖Ｂ、Ｇ所示未登錄地等公、私有山坡地有遭人開挖整地之事實，然除上述第91之2 、92地號私人土地部分，係被告丙○○、甲○○等五人所為外，尚無積極明確證據證明其餘地號及未登錄地部分，亦係由被告丙○○、甲○○等人所為（詳後述），原審認為被告丙○○、甲○○等人有此部分行為，自有未合。㈡基隆市○○區○○段七分寮小段91之2、92土地是否為水土保持法第3條第1項第3款所稱之「山坡地」，原審漏未於事實中認定，亦有未洽。㈢被告丙○○、甲○○行為後，刑法第41條業先後於90年 1月12日、95年7月1日修正公布施行，原判決未及比較適用，容有未合。㈣中華民國96年罪犯減刑條例業經公布，並自96年7月16日起施行，被告所犯上開罪行，犯罪時間在 96年4月24日以前，合於減刑條件，原判決亦未及審酌適用該條例予以減刑，亦有未洽。被告丙○○、甲○○上訴意旨否認犯罪，雖無可採，惟原判決關於被告丙○○、甲○○部分既有如上可議之處，仍屬無可維持，應予以撤銷改判。五、爰審酌自然生態之保育、環境之維護，攸關全體居民生活之品質及生命財產之安危，任意傾倒廢棄物於山坡地，影嚮人民生命財產危險甚鉅，並斟酌被告丙○○、甲○○之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後猶飾詞狡辯、不知悔悟等一切情狀，各量處有期徒刑6月。又被告丙○○、甲○○ 行為後，刑法第41條有關易科罰金之規定，業經2次修正，第一次於90年1月12日公布施行，修正前之刑法第41條原規定「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而修正後之刑法第41條第1項則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」；又第2次於95年7月1日公布施行，修正後之刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或 3,000元折算1日，易科罰金」，茲對照同時修正之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告2人依行為時法及中間時法之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，顯均較依裁判時法之以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日為有利。又參酌本件所犯水土保持法第32條第1項之罪，其法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑5年以下有期徒刑，依90年1月12日公布施行前之刑法41條，並不符合易科罰金之條件，故經比較新舊法之結果，自應以90年1月12日公布施行之刑法第41條第1項規定有利於被告2人，爰依刑法第2條第1項但書之規定，適用90年1月12日修正施行之刑法第41條第1項前段之規定，就被告2人所宣告之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，再依中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，再依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。六、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○等人於上開第272、274地號及未登錄之國有土地，從事挖掘整地行為，致生水土流失，認此部分亦涉犯水土保持法第32條第 1項之罪嫌。惟查，被告丙○○、甲○○均堅決否認有此部分行為，而蔡火盛雖於偵查中指稱：「（他們到垃圾地方幾號地？）92及91地號，他們挖了二個大坑」，並與承辦檢察官、基隆市地政事務所人員共同前往現場指界，再經基隆市地政事所測量繪製如附圖之土地複丈成果圖。然衡以蔡火盛於偵查中亦稱「（為何允許他們倒？）他們說他們的土無地可倒，而我是希望將前面深坑填平做路面」等語（偵字第3125號卷第47頁反面），及證人邱森川於偵查中證稱：「已有毀損水土保持了，我們曾在82年 9月查獲過了，並予以處分，但都不理會，本次更加厲害」（偵字第3125號卷第70頁）；於原審證稱：「在82年 9月已處罰過一次‧‧‧後來我去看時與82年差得很多，所以才請警察去查」等語，均堪認上開土地上原即有先前開挖填土之坑洞存在，且依現場照片所示（見偵字第3125號卷第50頁），本件新棄置廢土雖相當廣泛，且使土壤裸露，坡上已有沖蝕溝等情，而致水土流失之實害，然其範圍究非坑洞之全部，又案發後復經乙○等人清理及種植樹木，致原開挖填土之地貌改變，則迄本院更㈣審時顯難再予重測以釐清本件當初開挖填土之範圍，故基於罪疑惟輕之原則，應認被告丙○○、甲○○等人應係先從蔡火盛所共有之上開91之2 、92地號山坡地上開挖、填土之際，為基隆市政府人員查獲後送警究辦。至其餘第272、274地號及未登錄之國有土地上開挖、填土，則尚乏積極證據足認係被告丙○○、甲○○等人所為，是此部分本應為其等無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與前述論罪科刑部分間，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。七、至於檢察官移送併辦部分（基隆地方法院檢察署86年度偵字第4342號），為蔡火盛就本案犯罪事實，以被害人身分重行提出告訴，核其所訴，已在本案論究範圍內，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、修正前第28條、第41條第1項前段、第33條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　5 　　日刑事第九庭審判長法官劉景星法官吳啟民法官王敏慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官丁淑蘭中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　5 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。第一項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。

臺灣高等法院96年度重上更㈤字第105號

關鍵資訊