96年度重上更(四)字第33號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 04 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　96年度重上更(四)字第33號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　王東山律師李美寬律師被　　　告　己○○ 選任辯護人　吳東一律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　吳東一律師被　　　告　庚○○ 選任辯護人　劉昌崙律師陳郁仁律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第二一五七號，中華民國八十五年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二、八九四三、九四０一、一０三三一、一四四０七、一四四０八、一五九一九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丙○○違背職務收受賄賂及不正利益所處罪刑部分撤銷。丙○○被訴違背職務收受賄賂及不正利益部分暨公務上登載不實部分，公訴不受理。其他上訴駁回。事實壹、公訴意旨略以：一、被告己○○係自來水股份有限公司第一區管理處（以下簡稱自來水公司一區管理處）經理；被告甲○○為同管理處工務課工程師，均為依據法令從事公務之人員。緣於民國（下同）八十一年間，陳雪兒（業經判決確定）明知其所有之坐落於台北縣石碇鄉○○○段員山子小段第○○一、○○三、○○五、○○五之一、○○六、○○六之一、○二八之五、○三一之三、○三一之四、○七○、○七一、○七二、○七四號等十三筆山坡地，面積共計十二‧三六四四公頃，係位於自來水公司一區管理處所轄景美溪上游水源、水質、水量保護區內，且距該公司取水水體（河川上游、支流）一公里以內，為不可開發區，依法不得許可開發整地，仍積極設法尋找管道，以圖順利申請獲得上開山坡地開發許可，俾建屋出售牟利。經由友人林清藤之介紹而認識其時擔任台北縣政府建設局技正之被告庚○○，庚○○堅決表示以其身分、關係必可順利打通關節，獲准開發，致使陳雪兒深信不疑，乃與其所營九籙開發有限公司之總經理戊○，於同（八十一）年十二月五日，至台北縣板橋市○○路○段四十六巷六十號三樓庚○○實際經營之立昌公司，由陳雪兒與庚○○簽訂書面之委託契約書，佯以立昌公司為受託人，委託庚○○申辦山坡地整體開發，委託費用含工本費及向自來水公司第一處、臺北縣政府工務局及相關會同審核人員打通關節之活動費用（交際費及賄款）共計新臺幣（下同）八百萬元。庚○○為圖得更高額之不法利益並使申請案較易獲准，乃慫恿陳雪兒以立昌公司住址為事務所，陳雪兒、庚○○並其親友多人為董事，陳雪兒為董事長，申准設立所謂「財團法人台北縣私立九籙社會福利慈善事業基金會」。以該基金會為申請人，假興辦社會福利慈善事業「石碇九籙老人安養中心」之名提出申請，並唆使陳雪兒購得坐落上開土地近旁地勢至為陡峭之同小段第○六九號山坡地，作為傾倒廢土場所，連同上開十三筆山坡地共十四筆，面積合計約二十一公頃許，合併開發，而將所謂代辦費用提高至一千二百萬元。庚○○因己○○係其於六十九年間擔任自來水公司三峽北工處工程員時該處之代理主任，有長官、部屬之誼，且二人私交甚篤，即商得己○○之允諾協助後，囑立昌公司經理吳崑光、職員王儀婷書具八十二年一月十五日立昌北安字第三一○○一號函，檢附開發基地土地清冊、配置構想圖、開發計劃概要等，向自來水公司一區管理處，申請查告規劃範圍內有無自來水公司水源、水質、水量保護區，並請於開發完成後供水，以利地方發展。該申請案於同年月十八日收文後，分由同管理處工程師甲○○承辦，甲○○於審閱開發基地位置圖等全部申請文件後，即於該函文之擬辦欄簽註「一、經查本案開發位置在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內。二、至於供水一節尚無配水設備，擬復。」等語，經由代理工務課長、秘書、副理審閱無訛，於同年月二十日陳報至經理己○○處。己○○明知若依規定按甲○○原擬意見函覆，立昌公司持憑該覆函向臺北縣政府工務局申請開發許可，必遭駁回。乃指示甲○○檢附該管理處之保護區圖，函請申請人立昌公司詳確標示開發位置。甲○○即依指示在上揭原簽擬辦意見第一點與第二點間之狹窄間隙，插入「二、擬檢附保護區圖請其詳確標示位置」等字，並將原檢第二點改為第三點，未經層報代理工務課長、秘書、副理核閱，即逕陳送經理己○○批示「如擬」，予以核定。旋即由甲○○擬具同管理處八十二年一月二十一日八二台水一工字第○四三○號函，檢附該公司景美溪上游水源、水質、水量保護區域部分圖影印本乙份，請立昌公司詳確標示申請之位置於圖上憑辦。己○○、甲○○審核上開申請函所附基地位置及其他附件，已明知知悉申請開發基地係濱臨景美溪支流之烏塗溪，距取水水體顯在一公里之內，當然影響水源、水質、水量，依法絕對不得許可開發。竟共同意圖為立昌公司不法之利益，依憑彼等記憶，七十五年間，案外人吳伙丁曾向同管理處申請在上開地號山坡地附近，設置明秀墓園（按與本件申請開發基地位置不同，二者相距達數公里），該管理處曾函復吳伙丁，略以：「因目前經查不致於影響水源、水質、水量（按係指七十五年該案申請當時之情形），故本處予以表示原則性之意見而已，其含義係針對自來水部分而言，至於核准或證明之認定權在有關主管機關。」云云。乃調出早已歸檔，外人無從知悉之原亦由甲○○承辦，且亦由其時擔任副理之己○○審核增刪定稿並代為決行之同管理處七十五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號復函，將函文字號告知庚○○，共同謀議，於檢附標示之基地位置圖再度申請時，故為斷章取義並加以曲解，在申請函上記載：「．．．本規劃區：位置，經貴處七十五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號函示不致影響水源、水質、水量在案。」俾己○○、甲○○於審核時，得以形式上援例函復立昌公司，該開發基地「目前不致於影響水源、水質、水量」，庚○○再持憑以向該管台北縣政府工務局申請開發許可，以該復函為據矇混通過審查。八十二年二月下旬某日（約為同年月二十五日前數日），庚○○復邀約己○○、甲○○與知情之立昌公司職員王儀婷（未據起訴）同至台北市○○○路附近之「桃花紅大酒家」，闢室飲宴並密商如何在保護區圖上標示開發基地位置。四人均明知若按照實際位置標示，其距各取水水體顯然均在一公里之內，乃經己○○、甲○○之指導，將原位於烏塗溪畔之開發基地，由王儀婷執筆以紅色圓圈偽標至數公里遠之橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，註明「基地位置」等字，再畫一箭頭指向紅色圓圈，己○○並指示甲○○於接獲立昌公司所檢送之該偽標之基地位置圖後，無需會同相關單位至現場實地勘察測量，只要就該圖紙上作業，以比例尺在圖上測記偽標之基地位置距水體及取水口之距離即可。庚○○即依四人之謀議及偽標之位置圖，草擬八十二年二月二十三日立昌北安字第三一○○九號申請函，於說明二偽載：「經核本規劃區距貴公司雙溪道口石碇取水站水平距離約為四○○○公尺，距經常無水之烏塗溪中游水平距離約為一五○○公尺，上開位置經貴處七五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號函示不致影響水源、水質、水量在案。」云云。交由王儀婷謄繕後，即檢附上開偽標之位置圖向自來水公司一區管理處提出申請。於同年月二十五日收文後，承辦人甲○○明知來函所載及所附位置圖均為不實之事項，竟仍故意違背其職務，依上述己○○之指示，未辦理現場勘測，僅以比例尺量測，於圖上註記距無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪自來水公司取水站約三七五○公尺。而於當月二十七日，以便箋簽註擬辦意見，虛偽登載：「一、本案經查其申請位置：(一)、在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內；(二)其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺。二、至於來文所稱七五、十二、九台水一工字第六六五五號函一節本處復知（如附原稿）在案。三、擬函復。」。經工務課長林明輝、秘書、副理核閱後，陳送至經理室，己○○以若依甲○○所擬函復，將來必遭主管機關駁回而難獲准開發，乃令甲○○依其後述之指示加簽。甲○○即依言在原簽「三、擬函復。」之後增改而成：「三、擬函復如下列：⒈上述 (一) 、(二)項所述意見；⒉目前雖不致於影響水源、水質、水量，惟仍須依水源保護區管制事項，以不得污染水源為原則」，未經課長、秘書、副理核閱，逕陳由己○○故為違背其職務，予以核定。旋即由甲○○依該簽意旨擬稿，逐級陳核，經己○○核定判行，以八十二年三月二日八二台水一工字第一三八五號函函復立昌公司，並副知同管理處文山營運所。而將原簽第一之 (二)點及第三之⒉點所載不實之事項，分別登載於該函之說明二之第 (二)及 (三)段。庚○○於收到該復函後，即交由知情之王儀婷，持憑以行使，而附於該申請書，於同年四月十五日，向該管台北縣政府工務局申請山坡地開發許可，均足以生損害於公眾。嗣甲○○於調查站偵查中自白犯行。二、被告丙○○原係縣政府秘書室薦任第九職等秘書，負責審核同縣政府工務局之各項文稿，係依據法令從事公務之人員，因其曾任工務局長，故深諳建築及山坡地開發等法令。明知內政部七十九年十月三十日台內營字第八四七一○九號函頒之「非都市土地山坡地住宅社區審議規範」第五條第二目規定，申請住宅社區之開發之基地，不得位於水源、水質、水量保護區自來水水源取水水體水平距離一千公尺之範圍內之地區，又明知後述之「汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發建築計劃」，其間夾有多筆國有非公用山坡地，依「山坡地開發建築管理辦法」規定，需先行向國產局北區辦事處取得國有土地同意合併開發契約書，始得合併向縣（市）主管建築機關即台北縣政府工務局申請開發許可；且明知同縣政府建設局技正即被告庚○○，在臺北縣板橋市○○路開設立昌公司，並假藉其身分、職權對外招攬山坡地開發案，土地變更編定使用種類等申請案件之代辦業務，以代辦費、交際費等名目變相收取賄款，而謀取高利益。緣龍山水建設股份有限公司（下稱龍山水公司）及格福開發股份有限公司（下稱格福公司）於民國八十一年間，委託庚○○以立昌公司為名義受託人，代為擬具「汐止龍山水整體開發建築計畫」，於同年十二月二十四日以汐水龍八一字第二一○○九號函，向工務局申請許可在台北縣汐止鎮○○段烘內小段第三二七號等十九筆山坡地土地（面積共十六‧四七○二公頃）開發住宅社區。次（八十二）年二月十五日，庚○○於未經依「山坡地開發建築管理辦法」規定，先行向國產局北區辦事處取得國有土地同意合併開發契約書，即代理業主闕進益等，向縣（市）主管建築機關即台北縣政府工務局，申請後述之「汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發建築計畫」之山坡地住宅社區開發許可。同（八十二）年四月十五日，庚○○復以九籙基金會之名義，以立昌北安八二字第三一○二號函，檢附上開登載不實之自來水公司一區管理處函文，為陳雪兒向工務局申請上揭「石碇九籙老人安養中心」山坡地住宅社區開發許可（按其時九籙基金會正申請財團法人設立，尚未經核准設立登記）。該三件申請案均由同局建築管理課技士林慶熹承辦，其明知「石碇九籙老人安養中心」山坡地住宅社區開發案，係位於上述不可開發區，且「汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發建築計畫」申請案，未先行向國產局北區辦事處取得國有土地同意合併開發契約書，竟意圖為庚○○、立昌公司及陳雪兒、闕進益等不法之利益，故為違背其職務，未依法令分別予以駁回，仍連同上開「汐止龍山水整體開發建築計畫」申請案，均分別簽請縣長核准後辦理會勘審查。於民國八十二年七月下旬，林慶熹復故為違背其職務，將同縣政府各單位會勘審查記錄原件及相關文件資料，交由立昌公司之職員王儀婷攜回該公司，以電腦之文書處理繕打彙整，製作成「台北縣石碇九籙安養中心山坡地住宅社區開發許可會勘審查紀錄表」。復由林慶熹撰擬簽稿乙份，略以：「擬通過初審（即縣主管建築機關之查核），而依上開審議規範第三條第（一）款之規定，呈報台灣省政府建設廳轉請內政部區域計畫委員會審議、核發開發同意書，簽請縣長核可」云云。又將該簽稿交與王儀婷，參酌上開會勘審查記錄表，囑由王女執筆擬妥陳報台灣省政府建設廳之函稿乙份，再由林慶熹於同年月三十一日，在各該簽、稿上蓋具職名章，以簽稿並呈之方式陳請核閱，層經課長江坤源、技正鄭朝元、局長鄭淳元閱章後，陳送至縣長秘書室，由負責工務局公文核稿之秘書丙○○審核。另林慶熹亦於同年八月上旬，囑由王儀婷持上開龍山水公司與格福公司申請之「汐止龍山水整體開發建築計畫」山坡地住宅社區開發許可案縣政府各單位會勘審查紀錄原件，在立昌公司以電腦繕整，製作成會勘審查紀錄表。復囑由王女執筆擬具簽稿乙份，略以：「擬通過初審並依上揭審議規範規定陳報台灣省政府建設廳，轉陳內政部區域計畫委員會審議、核發開發同意書，簽請縣長核可」云云。林慶熹亦自行擬就陳報台灣省政府建設廳之函稿乙份，連同王女書擬之簽稿，於同年八月七日分別蓋妥自己之職名章，簽稿併呈，循上述同一行政程序逐級呈核，層經工務局長鄭淳元閱章後，轉陳至秘書丙○○處。庚○○素與丙○○熟絡，經常相偕出入酒家、舞廳，共同飲酒作樂，且深知丙○○曾任工務局長多年，熟諳山坡地開發有關法令，該二申請案件及後述庚○○以立昌公司名義受闕進益委託代辦之「汐止博愛世界」山坡地住宅社區開發申請案，或位於不可開發區，或存有瑕疵於法尚有未合，其准駁與否之簽、函文稿，於工務局長核閱後，均應呈送與核稿秘書丙○○審閱，再上呈主任秘書與縣長審核。以邱某之學驗經歷，若依法令查核，必難通過縣政府之初核而遭駁回。庚○○乃於各該申請案經受理後，即商請丙○○通融並予指導協助，以順利非法通過初審，邱某亦予允諾。二人並共同謀議，於各該申請案之簽函稿送交邱某審閱時，先由其技術性退件一次，就無關緊要之點指示承辦人通知立昌公司補充說明憑參，使當時忙於競選連任之尤清縣長，誤認其已確實審查無訛而予核可（詳情請參閱八十二年七月二十六日庚○○與格福公司董事長李憲昌電話中對話之通訊監察報告）。復對於邱某違背職務之行為，期約賄賂。八十二年七月下旬某日，庚○○撥電回立昌公司，囑公司職員魏雅芬由公司之經費開支，以丙○○秘書之名義申請行動電話（俗稱大哥大）乙支，贈送予丙○○，並於通話中詳告以邱某之住處詳址及住宅電話號碼俾魏女憑以申辦。魏女即依其指示洽請茂騰企業有限公司代為向板橋電信申請，經核撥000000000號，該公司承辦之職員李政東於墊繳申請規費及驗機後，即持統一發票及話機至立昌公司，親交與魏雅芬並當場測試而收取二萬九千元。魏女乃將該行動電話交予庚○○，再賄贈予丙○○，作為其故為違背職務行為之對價，邱某亦予收受持用。邱某已經羅某告知，而明知「石碇九籙老人安養中心」山坡地開發案係屬不可開發區，依法不應通過初審，應即駁回，且未經核定之機關內部文稿不得對外洩漏，或影印交予他人。竟故為違背其職務，擅將上開業經工務局長鄭淳元閱章後，陳送由其審閱中之上開「石碇九籙老人安養中心」及「汐止龍山水整體開發建築計畫」山坡地住宅社區開發案申請許可案之簽、函稿各二份，加以影印，暗中交與庚○○收執再交由王儀婷保管，而另複印持交陳雪兒等人，以誇示其打通關節之能力與成果，並乘機收取一部份之所謂代辦費用。丙○○並依上述與庚○○共同謀議之方式，於「石碇九籙老人安養中心」山坡地開發案會勘審查記錄表上，擇定其中八項，以紅筆打「ˇ」，於同年九月十三日簽註意見，要求以書面具體說明憑參，而將該案退回工務局，通知立昌公司提出補充說明。此外庚○○亦介紹丙○○直接與陳雪兒認識，由陳雪兒作東多次宴請丙○○、王秀蓮夫婦，當面向邱氏夫妻請託，央求邱某予以通融協助，使其申請開發許可案，非法通過縣政府之初審。丙○○另基於概括之犯意，自民國八十二年四月間起至同年十二月中旬止，先後多次在台北市○○○路一○○號地下樓大富豪ＫＴＶ酒店（地下酒家」召該店花名「明雪」之女友及其他女服務員多人陪侍飲酒作樂，每次消費約二萬元至七萬元不等，或以自己名義簽帳再通知陳雪兒前往付帳，或逕通知陳雪兒直接至當場付、簽帳。計連續對於違背職務之行為，自陳雪兒處收受此項不正利益約五、六十萬元（參閱卷附大富豪酒店客戶葉春伸即陳雪兒之子及丙○○消費資料電腦查詢表）。八十二年十月間，庚○○謊稱某日係丙○○、王秀蓮夫妻結婚三十週年紀念日，邀同陳雪兒在台北市○○○路○段雲岳餐廳設宴為邱氏夫妻慶祝。陳雪兒為求邱某毋依法駁回其申請案，而違背其職務通過審查，轉呈主任秘書及縣長核可，乃偕同其所營九籙開發有限公司總經理戊○，至台北市○○路附近之某銀樓購得加拿大楓葉金幣乙套計四枚，價值約二萬元許，持至上揭雲岳餐廳，與庚○○、王儀婷同席宴請邱氏夫妻二人，並交付賄賂即上揭金幣乙套與丙○○、王秀蓮夫妻，邱某夫妻二人亦均明知該套金幣係作為對於丙○○違背其職務之行為之對價，竟共同予以收受，持回其台北市○○路○段三五七號十三樓之一住處，交由王秀蓮，將其中較小之兩枚持至台北市○○○路○段二一六巷十七號張琦天然銀樓，打造重約各為一兩四錢許之黃金鍊條兩條，將金幣配鍊後，分別贈與其子邱奕中、邱大嚴佩掛。另較大之兩枚則贈與王女之乾女兒即其友人「米雪兒」之女。另邱妻王秀蓮除與乃夫丙○○共同自陳雪兒處收受賄賂即上揭金幣乙套外，明知陳雪兒因上開申請案，要求邱某違法通融，且因自己交際應酬甚多，並時常涉足不正當場所，需要鉅額金錢以供揮霍，乃於該案申辦期間，經常邀同陳雪兒至台北市○○○路○段之亞都美容院理容，由陳女付帳。並基於與乃夫共同收受賄賂之概括犯意，藉口手頭不便需借款看病或為他事應急，多次向陳女以借款應急之名，行索賄之實（按王女亦自承要求及收受之時確無還款之意且迄今未還），而連續收受賄賂即現款共約二十萬元許。又庚○○之立昌公司收受工務局通知，就丙○○所指各項，提出補充說明書，於同年十一月間陳送工務局。由承辦人即同局建築管理課技士許國維（按原承辦人林慶熹已調職），簽請核閱，於同年月二十九日經工務局長鄭淳元核閱後，陳送至秘書室，因故改由另一核稿秘書郭吉仁依法審查。認本案係位於水源水質水量保護區，不宜許可開發，於同年十二月二十三日簽請縣長，於次（八十三）年一月二十七日核示：「不准許並婉復申請人」定案。台北縣政府並於民國八十三年三月二十五日以八三北府工建字第一○三○九七號函，函復立昌公司並副知九籙基金會，略以「... 因位於水源、水質、水量保護區內，為維護水源，歉難同意開發 ... 」云云。詎庚○○於收到該函之正、副本後（按九籙基金會之事務所亦登記與立昌公司同址），並未轉知陳雪兒，亦未退還所收之所謂代辦費八百六十萬元。迄同（八十三）年十一月間，陳女親赴縣政府面詢縣長，使獲知被駁回定案。三、因認被告己○○、甲○○二人均涉有刑法第二百十六條、第二百十三條行使偽造文書罪及（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪嫌；認被告丙○○涉有（修正前）貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂、不正利益及刑法第二百十三條之偽造文書罪嫌；認被告庚○○涉有（修正前）貪污治罪條例第十條第二項、第一項行賄罪嫌云云。貳、本件原審在八十五年九月二十五日判決後，依據卷附送達證書所載（見第一審卷㈧第八二頁），其上僅應受送達人欄下方有檢察官所蓋（85.11.30）戳章簽收日期記載，及送達人簽章欄蓋「法警丁○○」戳章，其餘「送達時間」、「送達處所」欄均空白，本院經向原審法院函查實際送達判決書予檢察官之日期，及何以「送達時間」、「送達處所」欄均空白，據原審法院函覆並檢送當時負責送達判決書之法警丁○○之報告，其上載稱：「職於三月二十日及四月四日至本院分案室調取資料，均無所獲，找尋不到貴院所需之資料，建議是否可至檢察署執行分案室查閱，因為在八十六年間送達方式必須送至執行分案室登錄，故該處應有記錄可尋。」云云；本院嗣轉向臺灣板橋地方法院檢察署查詢結果，據該署覆稱：「臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第二一五七號判決，係由該院先送本署執行分案室登錄，在當日轉送檢察官。至於判決何時送至本署，登錄日期是否與主任檢察官鄭龍照所蓋印戳之日期相同，因簿冊逾保存年限，檔案已銷毀，無從查悉。」云云（臺灣板橋地方法院九十六年五月二十二日乙○榮子字第四四一０八號函）；本院經再向原審即臺灣板橋地方法院查詢判決書之「實際送達及收受日期」（本院九十六年六月二十六日院信刑謹字第０九六００一０八０八號函），據原審法院覆稱：「經本院再次請當時送達人丁○○查明，據其表示已無法查得任何有關本案送達資料，就當時其送達檢察官判決正本及檢察官收受情形，鈞院得逕行以證人身份傳喚其到院說明。」云云（臺灣板橋地方法院九十六年八月六日板院輔刑孝字第０三八二六四號函）；本院傳喚證人丁○○在九十六年十月三十日至本院訊問，據其證稱：「（台灣板橋法院訴字第2157號第一審判決送達檢察官判決書的送達證書是你蓋章的嗎？）是的。」、「（是否由你送達？）是的。」、「板橋地方法院函覆本院所附的報告是否你寫的？）是的。」、「（原審卷宗所附第一審判決書送達情形，被告等收受送達時間八十五年十月二十九日，為何板橋地檢署檢察官收受送達日期為同年十一月三十日？）我們送去檢察官都不會馬上收。」、「（送達被告、律師、檢察官的判決書是否都經過法警室？）只有送達檢察官的有經過法警室。」、「（原審卷第八宗第八十三頁到八十九頁，關於被告等人的送達證書，這些送達有無經過法警室？《提示送達證書》除非被告在押中會經過法警室，都由書記官直接送達給被告。」、「（本件送達檢察官部分，你是否記得檢察官收受蓋章日期，與你們送達日期是否一致？）不記得。」、「（你們送達是否需要送達登記簿？）登記簿找不到，登記簿放在法警室地下室，但因為有一次大淹水，大概被水淹了，其中有兩箱看不到字，這兩箱是送達登記簿，登記簿還在，但字跡已經看不清楚了，兩箱登記簿的高度大約八十公分左右，箱子是一般的紙箱。」、「（你是否記得你送去以後檢察官才收？）不記得了，我送達方法是我兩天都會送去給檢察官，但我會每天去收簿子，這件是八十五年的事情，我八十四年接的，我送達去給檢察官，檢察官都不收，我簿子都收不回來，這件事我有跟警長反應過。」、「（你多久送達一次給檢察官？）雖然不是每天都會收到送達檢察官的判決書，但我兩天都會送達一次給檢察官，我每次送給檢察官都會清空，即我每次都會把我收到的判決書全部送給檢察官。」、「（書記官把判決書交付給你們法警室時，書記官是否有登記？）書記官都會有送達登記簿，這工作是錄事在做，我們會在登記簿上面簽收。」云云（本院九十六年十月三十日訊問筆錄）；本院嗣再函臺灣板橋地方法院查詢：「⑴關於本件判決書書記官係在何時發交法警室？有無登記？登記簿尚存否？⑵關於本件送達，丁○○有無向法警長反應？情形如何？」（本院九十六年十二月十二日院信刑謹字第０九六００二一三四０號函），據原審法院覆稱：「就說明二問題⑴判決書均由錄事登本送交法警室，本件登記簿已因逾保存年限，故無從查悉。就說明二問題⑵據當時法警陳稱，確實有反應過類似事件，但無法確認是否是本件系爭判決書，而且時間久遠，其內容也不復記憶。」云云（臺灣板橋地方法院九十六年十二月二十七日板院輔文字第０九六０００一三四一號函）。由上列所述，本院無法查明檢察官為何在本件原審判決於八十五年九月二十五日宣判後，迨八十五年十一月三十日始收受判決書之送達，及檢察官之上訴是否已逾上訴之期間，惟既無積極證據足以證明檢察官確有逾期上訴之情事，是本院應認檢察官之上訴為合法，先此敘明。參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院三十年度上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。肆、上訴駁回被告己○○、甲○○無罪部分：一、按公訴人認被告己○○、甲○○二人涉有上開偽造文書及圖利罪行，無非以：（一）共同被告庚○○與被告己○○於六十九年間確有長官部屬情誼、二人私交甚篤。（二）被告甲○○於第一次簽擬函復立昌公司關於石碇九籙案之查詢時，原直接答覆該基地位在保護區內，且無法供水，詎簽稿循行政流程至經理己○○處時，竟經己○○之指示，勉強在原簽稿中擠入「擬檢附保護區圖請其詳確標示位置」等字眼，使立昌公司有機會濛混過關，並由己○○直接核定。（三）己○○、甲○○二人依立昌公司八十二年一月十五立昌北安字第三一○○一號申請函所附基地位置圖及其他附件，已可明確知悉石碇九籙案開發基地係瀕臨景美溪支流之烏塗溪，距取水水體顯在一千公尺之內，當然影響水源、水質、水量。（四）七十五年間案外人吳伙丁就同批一地號山坡地向水公司一區處申請查告案（申設明秀墓園案），早已歸檔，庚○○等外人絕無從知悉，且依卷附同處之保護區圖顯示，該明秀墓園案與本件石碇九籙案申請開發基地位置相距達數公里之遠，以時隔事久，情境變更，不應比附援引，己○○、甲○○二人竟調出外人無從知悉，原亦由李、楊二人承辦、決行之明秀墓園案，將該案函稿告知庚○○，使庚○○於標示基地位置圖再度申請時，有資料及機會比附援引及曲解明秀墓園案函稿。楊、李二人於再次審核時，亦得援例不至現場勘查，而偽載該開發基地目前不致影響水源、水質、水量云云。使庚○○得持向工務局矇混申請開發許可。（五）八十二年二月下旬，庚○○邀約己○○、甲○○及知情之王儀婷至「桃花紅大酒家」，共同闢室密商，虛偽標示石碇九籙案開發基地位置，再經己○○指示甲○○無需現場勘測，僅以圖面作業，再虛偽標記開發基地距水體及取水口之距離，而虛偽登載：「其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約為一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺」及「目前雖不致於影響水源、水質、水量」等二項虛偽事項於其職務上所掌之簽稿上，再函覆立昌公司。（六）以上 (一)至 (五)等情，業據被告甲○○、王儀婷、陳雪兒於北機組調查時及偵查中供承明確，核與同處工務課課長林明輝、九籙公司總經理戊○、立昌公司總經理吳崑光等人於北機組調查時及偵查中供證相符，並有委託契約書、立昌公司八十二年一月十五日立昌北安字第三一○○一號函及所附申請書位置圖、同處八十二年一月十一日台水一工字第○四三○號函稿、八十二年二月二十三日立昌北安字第三一○○九號申請函及所檢附之保護區圖影本、同處八十二年三月二日台水一工字第一三八五號函、同處七十五年十二月九日台水一工字六六五五號函及「本件審議規範」各一份在卷可資佐證，為其主要之論據。二、惟經訊據被告己○○、甲○○二人，均堅決否認上開犯行：被告己○○在本院前審審理時辯稱：「①並無圖利陳雪兒、庚○○、立昌公司之意思；②不知申請開發基地係瀕臨景美溪支流之烏塗溪，距取水水體顯在一千公尺之內，而影響水源、水質、水量；③未將同處七十五年十二月九日台水一工字六六五五號函之字號告知庚○○；④未與甲○○同至臺北市○○○路附近之桃花紅大酒家，闢室與庚○○、王儀婷密商及指導彼等在保護區圖上，將原位在烏塗溪畔之開發基地，由王儀婷執筆以紅色圓圈偽標至數公里遠之橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣；⑤未指示甲○○於接獲立昌公司所檢送之偽標之基地位置圖後，無需會同相關單位至現場實地勘查測量，只要就該圖紙上作業，以比例尺在圖上測記偽標之基地位置距水體及取水口之距離；⑥未指示甲○○在原簽稿上加簽：『三、擬函復如下⒈上述 (一)、(二)項所述意見；⒉ 目前雖不致於影響水源、水質、水量，惟仍須依水源保護區管制事項，以不得污染水源為原則』等詞，及囑甲○○依該加簽意旨擬稿，並不知該處八十二年三月二日台水一工字第1385號函內說明欄二之第 (二)及 (三)段係登載不實。」等語；在本院本審審理時辯稱：「這個案件甲○○辦理沒有錯，庚○○是有同事過，但很久沒有聯絡，我也沒有協助他，我沒有去過桃花紅酒家，後來這個案件並沒有核准。」等詞；被告甲○○在本院前審審理時辯稱：「①簽註意見係依法行事，無意圖利任何人；②是否察勘現場，並無強制規定，依慣例業者有申請勘查才往勘，否則例多未現場勘查；③並未與業主在桃花紅大酒家闢室密商如何在保護區圖上標示開發基地位置；④水公司僅就申請開發土地是否位在水源保護區，表示意見，至是否准許開發權限在工務局，並無登載不實文書。」云云；在本院本審審理時辯稱：「我八十二年十月一日就退休了，我是依照規定簽字，我也沒有去過桃花紅酒家，後來這個案件在管制範圍之內，並沒有核准。」云云；選任辯護人吳律師為被告己○○、甲○○辯護稱：「根據法證詞，法警拿到書記官送來的判決書至遲兩天內就送給檢察官，實際送達日期並不是檢察官蓋章的日期，是在那個日期之前，甲○○所簽的部分不可能圖利，是否核准權責在台北縣政府，與自來水公司無關，請求駁回檢察官上訴，其餘詳如辯護意旨狀所載。」等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，此分別為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定犯罪事實須依證據，是否可信，更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎（參見最高法院二十年上字第九五八號判例）。四、本院查：（一）按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定，已不能證明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件而有擴張或限縮時，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，詳加審認，不得先僅就新、舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。查，九十一年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪、同條項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪，其處罰條文既較舊法增列「因而獲得利益」之犯罪結果，刪除原未遂犯處罰之規定，致該條圖利罪之構成要件已有變更，則被告之行為是否成立該條例之罪，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，詳加審認，始足為法律適用之依據。（二）本件被告己○○與庚○○固曾有長官部屬之情誼，然其私相交是否甚篤，及是否因此即認定有圖利他人之意圖，實尚乏直接推論之依據。（三）次按刑法第二百十三條公務員不實登載罪，係指公務員主觀上明知為不實之事項，而客觀上有將該不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書，且對公眾或他人有造成損害之虞者，始足當之。查： ①、被告甲○○於調查局固供陳：「伊所製作之八十二年二月二十七日簽文，伊本人職章係蓋於『三、擬函覆如下列：』之下面，而非蓋於簽文之末段，伊原先只寫到二，經呈核至經理處時，己○○叫伊至辦公室，叫伊依七十五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號函內容：『．．．目前經查不致於影響水源水質水量」簽覆立昌公司，因此伊才會在該簽文上加寫『三、．．．』以後之內容並據以辦文函覆立昌公司；依規定測量基地確實位置，需要辦理會勘，會勘單位計有本處承辦人（即伊本人）、自來水公司營運所、石碇鄉公所工務單位，及業主等共同執行；立昌公司申請之九籙安養中心土地開發案，伊沒有依規定辦理會勘，僅依立昌公司所提供之基地位置圖，作紙上測量而已；因為己○○與立昌公司實際負責人庚○○是老同事，且己○○告訴我，立昌公司所送審的基地位置圖是正確的，叫伊不用辦理會勘及測量，要我直接在圖上測一下距離就可以了；伊接獲前公文後，依規定辦簽，並指明該基地座落在水源保護區內且該地區尚無配水設備，並欲以此函覆，不料己○○另指示伊加簽意見，要伊函覆立昌公司標示正確之基地位置；伊依示行文立昌公司，請提供新的基地位置圖，約在八十二年二月二十五日，庚○○、王儀婷攜帶公文及圖樣至本處經理室找己○○，隨後伊亦奉召至經理室（按嗣後更正為桃花紅酒家，見八十四年偵字第八九四三號偵查卷第一二七頁），當時伊三人（羅、王、楊三人）正就在圖上何位置標示『基地位置』進行研究，伊進來後己○○指著地形圖的右下角問伊，這地區的分水嶺在哪裡，伊即在圖上以紅線劃明分水嶺位置，己○○即表示本案的基地位置就劃在分水嶺旁邊，這個地點距離水口、水體適中，然後問伊的意思，伊答稱可以啊；經在場人無意見後，王儀婷即當場持紅色鉛筆，再議定位置劃上紅圓圈作記號，並書寫『基地位置』等字樣，再劃一箭頭指向該紅圓圈，完成後，己○○又交代我於承辦作業時在紙上測量等，指示如前述，隨後王儀婷即持立昌公司公文及前述繪好之基地位置圖送收發小姐收文。該地形圖上標示有『塑膠廢品處理場』等字樣，正確的基地位置在『場』字附近，距離水體太近，根本不可能核准開發，在前述羅、王、楊等人研討時，原欲將基地位置劃在地形圖右下角『四分子』地點附近，但又因距烏塗溪支線無名溪澗太近，所以改定位置在分水嶺旁最理想，且其右側完全無水域，僅需考慮左邊距水源位置，故王儀婷於議定後，將基地位置劃在前提示之地形圖上；約在八十二年二月二十五日前數天某日，經理己○○告訴我立昌公司老闆庚○○邀渠及伊至台北市桃花紅酒家喝酒，伊當時想因係經理代為邀約，不去不好意思，伊乃依約自行前往，約在七點許，伊到達後，庚○○、王儀婷、己○○三人均已就座，經過寒暄，伊等即就如何標示基地位置進行研討，研討過程伊於八十四年五月二十九日所製作之筆錄已供述甚詳，研討完畢，伊於九點多即離開返家；隔天己○○當面指示我，要伊在接到本案立昌公司之申請公文時，即依據昨晚現場繪製標示之不實基地位置地形圖，就該圖紙上作業，測量一下基地位置距水體及取水口的距離，就可以了，事後我即依己○○指示作業，並未會同相關單位進行現場測量。」云云（見偵字第八九四三號偵查卷第三十頁、第一百十一頁、一百十二頁、一百十三頁、一百二十七頁反面、第一百二十八頁）。而證人王儀婷於調查局亦證稱：「渠曾於八十二年二月二十五日與庚○○赴自來水公司第一區辦事處，與該處經理己○○及甲○○研商，如何虛偽標示基地位置於地形圖上，不過時間應在八十二年二月二十五日之前數天，且地點係在台北市○○○路附近之桃花紅酒店內；在桃花紅酒店，庚○○與己○○及甲○○當場議定虛偽標示之基地位置，第二天己○○與庚○○電話聯絡己○○告知因此不實之基地位置距離水體及取水口各為一千五百公尺及四千公尺，庚○○即據此製作函稿；本地形圖上標有『塑膠廢品處理場』等字樣，正確基地位置在『場』字附近，本地形圖所標示位置是不實在的，又如前述渠等在桃花紅酒店協商時，己○○表示真實的基地位置距取水口及水體在一千公尺範圍內，根本不可能核准開發，楊、羅二人原欲將基地位置劃在地形圖右下角『四分子』地點附近，但又因距烏塗溪支線、無名溪澗太近，所以改定位在分水嶺旁最理想，且其右側完全無水域，僅須考慮左邊距水源位置，經渠等議定後，我即將基地位置劃在這份地形圖上等語（見偵字第九四○一號偵查二卷第二百十六頁反面、二百十七頁）。證人吳崑光證稱：「立昌公司接獲自來水公司電話後，我隨即向庚○○報告上情，羅某當場向我表示「沒關係，楊經理是我的好朋友，我再找自來水公司的人處理」；事後庚○○便找林靜娟及林淑雯將基地位置圖偽繪於該保護區之角落，以避開離取水體一千公尺之內；我係當時立昌公司經理，林女二人繪完圖通常要經我檢視，且繪圖時林女二人在陳妙玲之位置上繪圖，正巧被我看到，我並詢問林女二人繪何圖，她們便告訴我係受庚○○之命標示位置圖，當場我還指正他們位置不對，他們還回答是庚○○要他們把位置改繪在其他地方，位置係由羅某指定；繪完圖他們進我辦公室，我還告誡他們，這種作法將觸犯偽造文書罪嫌，所以印象深刻；王儀婷所繪位置圖依等高線來研判，坡度為東西走向，而立昌公司第一次發至自來水公司之公文（八十二年一月十五日立昌北安字第31 001號）附圖，基地位置坡度走向為南北向，顯在差異，另該公文亦附有基地位置圖，標示為烏塗溪旁，亦顯與王儀婷所繪之圖不符，自來水公司承辦人多為專業人士，應知之甚詳，故難辭其咎。」云云（見偵字第八九四三號偵查卷第一百十八頁反面、一百十九頁、一百二十頁）。另證人即自來水廠瑞芳營運所工程師兼主任林明輝證稱：「九籙安養中心之正確位置應在烏塗窟、半路店之下方，月扇湖上方，及『塑膠廢品處理場』字樣中『理場』兩字附近，而不是甲○○所標示之位置，至於何以會有如此大的誤差，我不清楚，要問承辦人甲○○等人才清楚；前述正確位置與偽繪位置相去甚遠，經我仔細回想，八十二年三月二日甲○○內簽部分三『擬函覆』是原簽所有的，之後的『下列：⒈上述 (一)、(二)項所述意見。⒉ ．．．」等，增加部份原因，應係己○○指示甲○○加註以配合立昌公司，由非法改為合法之用。」等語（見偵字第八九四三號偵查卷第五、六、七頁）。 ②、惟七十五年間案外人吳伙丁因申設明秀墓園向水公司一區處申請查告案之地主，與本案申請查告案之地主，均同為陳雪兒，地號亦屬相同，僅係前七十五年案係委託吳伙丁代辦，而本案則係委託立昌公司代辦等情，業據戊○、陳雪兒分別在原審及本院更審前調查中陳明在卷（原審卷 (二)第二０二頁至第二０四頁，本院更審前八十六年七月三日訊問筆錄），應先敘明。 ③、本院於更審前就被告甲○○於便箋簽註擬辦意見登載：「一、本案經查其申請位置：(一)在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內；(二)其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺」，及「目前雖不致於影響水源、水質、水量，惟仍須依水源保護區管制事項，以不得污染水源為原則」乙節，經函詢自來水公司一區處以：「 (一)貴處前開九十年九月十四日九十台水一人字第七四二三號函所載之『無名溪澗』是否屬景美溪上游？(二)請貴處實地到場履勘本件申請人陳雪兒檢附資料所標示之申請位置是否與申請開發之處所相符？(三)請就申請人陳雪兒檢附資料所標示之申請位置及貴處實地履勘之位置，查明被告楊貴雄、甲○○於八十二年二月二十七日便箋上記載之內容與事實（即位置、與各溪澗之距離）是否相符？(四)被告甲○○在原箋『三、擬函復。』之後，增改之第⒉項所載：『目前雖不至於影響水源、水質、水量』乙事是否與事實相符，倘與事實相符，則所謂『目前雖不至於影響水源、水質、水量』之意義為何？」云云，經該處以九十年十月二十三日九十台水一人字第九二二四號函答覆：「有關來函說明二之 (一)部份：無名溪澗是否屬景美溪上游... 經會同本處文山營運所人員至現場履勘，該申請單位開發位置並無明顯標誌且位處崇山峻嶺、林木茂盛，僅憑會勘並無法確認正確開發位置及實地丈量水平距離。是故，關於其所申請開發位置與申請開發位置等情，依前揭說明『無法確認』。(三)部份：相符。(四)部份：⒈經查甲○○增改部份，依本處七十五年至八十二年水質檢驗統計表資料顯示當時所簽『目前雖不至於影響水源、水質、水量』乙事，核與事實相符。⒉所謂『目前』當指民國八十二年之狀況而論，惟其開發水源保護區，依本處處理原則，仍應告知申請單位依該保護區管制事項規定辦理，是其意義所在」等語（見本院更 (一)字卷 (二)）；同時檢附現場會勘紀錄為證。則被告甲○○於便箋上記載之內容（即位置、與各溪澗之距離）；於原箋「三、擬函復」之後增改之第⒉項所載：『目前雖不至於影響水源、水質、水量」等情，尚核與事實相符；則被告甲○○此部分自無登載不實之可言。 ④、再查，被告甲○○於便箋簽註擬辦意見，係登載：「一、本案經查其申請位置：(一)在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內；(二)其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺。二、至於來文所稱七五、十二、九台水一工字第六六五五號函一節本處復知（如附原稿）在案。三、擬函復。」；而「無名溪澗位於景美溪上游，屬自來水水源取水水體無誤」，有臺灣省自來水股份有限公司第一區管理處九十年九月十四日九十台水一人字第七四二三號函、同年十月二十三日九十台水一人字第九二二四號函在卷為憑。被告甲○○於便箋上記載申請位置「在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內」；水平距離無名溪澗約八七○公尺，顯已在自來水取水體一千公尺以內。足見證人王儀婷、吳昆光指證，及被告甲○○於調查局自白曾與庚○○等人共同至酒家任意虛偽標示基地位置，以避開自來水取水體一千公尺距離之指證，明顯與事實不符，自不足採。 ⑤、被告甲○○於調查局訊問中固曾供稱：「經理己○○告訴我立昌公司老闆庚○○邀渠及伊至台北市桃花紅酒家喝酒，伊當時想因係經理代為邀約，不去不好意思，伊乃依約自行前往，約在七點許，伊到達後，庚○○、王儀婷、己○○三人均已就座，經過寒暄，伊等即就如何標示基地位置進行研討。」云云。而證人王儀婷於調查局訊問中亦證稱：「在桃花紅酒店，庚○○與己○○及甲○○當場議定虛偽標示之基地位置，第二天己○○與庚○○電話聯絡己○○告知因此不實之基地位置距離水體及取水口各為一千五百公尺及四千公尺，庚○○即據此製作函稿；本地形圖上標有『塑膠廢品處理場』等字樣，正確基地位置在『場』字附近，本地形圖所標示位置是不實在的。」等語。又，本案經自來水事業處實地到場履勘本件申請人陳雪兒檢附資料所標示之申請開發位置，因申請單位開發位置並無明顯標誌，且該處崇山峻嶺、林木茂盛，無法確認正確開發位置及實地丈量水平距離，致無法確認是否與實際開發位置相同，已如前述。惟證人王儀婷所稱被告甲○○、己○○指示虛偽標示開挖基地位置，以避開自來水取水體一千公尺之距離，並非屬實，業經查明如前。且依卷內事證亦無證據證明陳雪申請開發位置，與實際開發地點不同。公訴人指稱被告甲○○、己○○有此部分登載不實，要屬無據。 ⑥、自來水公司一區管理處同處七十五年十二月九日台水一工字第六六五五號函明秀墓園申請案與本案之業主同為陳雪兒，已如前述。兩案開發之基地係屬同批，在未確知確實之開發地點前，依常理全筆均應視為開發地點。公訴人謂二者相距數公里之遠，要屬速斷。況同案原審同案被告陳雪兒、證人戊○均一再陳明上開同處七十五年十二月九日台水一工字第六六五五號函之字號係彼等提供與立昌公司庚○○，陳雪兒知悉並存有該函，事屬當然。且自來水公司一區管理處於八十四年十二月五日以八四台水一總第入一七九號函復原審載明：「經查本處借檔調卷單存根八十二年一月至三月間該檔案（即自來水公司一區管理處七十五年十二月九日台水一工字第六六五五號函），尚無調卷紀錄云云（見原審卷 (二)第二二○頁背面），亦無證據證明被告二人有提供立昌公司相關資料。公訴人認被告二人外洩，據以圖利立昌公司，要屬臆測之詞，難予採信。⑦、石碇九籙案立昌公司以八十二年一月十五日立昌北安字第三一○○一號申請函提出申請，函中雖列明附有基地位置圖、土地清冊、地籍圖、配置構想圖、開發計劃概要，然並未併附基地位置圖、地籍圖，為庚○○供認在卷，並經證人林明輝證述無訛，復有該函暨各該附件在卷足憑。再該函所另附石碇鄉鄉鎮圖，既未標示地號、又無比例尺，自無法套繪，當無法確定該案申請之基地坐落位置。且依上開申請函所附之土地清冊，石碇鄉鎮圖等，實無法知悉該石碇九籙案之位置及距取水水體距離為何，公訴人認可明確知悉，實屬誤會。 ⑧、雖證人林明輝於偵查中證稱：「依規定甲○○必須會同地主及本公司文山營運所人員赴現場勘察，並將結果簽請科長、秘書、副理、經理等人批示，再函告申請人。」等語（見八十四年度偵字第八九四三號偵查卷第四頁）。惟自來水公司係賣水營利單位，對於崇山峻嶺之勘測，技術、裝備、人員等都無法克服，至現場勘查基地位置，實有事實上之困難，只有在申請人要求下始往勘查，依當時法令並無規定須實地勘查等情，有自來水公司八十四年九月五日台水企字第二九七六八號函、九十年九月十四日九十台水一人字第七四二三號在卷可考。另經本院更審前函詢內政部，亦據內政部以九十一年三月四日台內字第○九一○○○三六四六函覆載稱：「．．．三、有關旨揭問題之認定依本部前揭函意旨，係由申請開發者提供相關書件，並標明申請開位置及說明其相關距離後，由自來水公司予以認定，至認定單位於認定時是否需再實地履勘，本部函頒之『非都市土地山坡地住宅社區開發審議規範』中並無明確規定」云云（見本院更審前上更 (一)字卷）。顯見被告甲○○於調查局自白及證人林明輝所稱須至現場履勘乙節，均非屬實。（四）關於被告己○○、甲○○是否至「桃花紅大酒家」指導測繪開發基地位置時喝花酒，而涉有對於違背職務之行為或對於職務上行為收受不正利益罪部分：被告甲○○及王儀婷於調查局訊問中固曾供稱：有至台北市桃花紅酒家喝酒，指導測繪開發基地位等語。然該二人於調查局訊問中之此部分供述，核與事實不符，並不足採，已如前述。自難僅據此與事實不符之陳述，執為被告己○○、甲○○有至桃花紅大酒家喝花酒，而涉有對於違背職務之行為或對於職務上行為收受不正利益罪之論據。（五）最高法院第三次發回意旨以；自來水公司第一區管理處就原審法院所函詢「陳雪兒檢附資料所標示之申請位置，是否與申請開發之處所相符」之重要情節，僅函覆稱：「該部分『無法確認』。經會同文山營運所人員至現場履勘，該申請單位開發位置並無明顯標誌，且位處崇山峻嶺、林木茂盛，僅憑會勘並無法確認正確開發位置及實地丈量水平距離。是故，關於其所申請位置與申請開發位置等情，依前揭說明『無法確認』」，則自來水公司第一區管理處之覆函就原審法院所查詢之前開重要情節，似未予以丈量確認，究竟立昌公司為陳雪兒向自來水公司第一區管理處提出之申請資料，所標示之申請開發位置，與實際欲開發之處所是否相符？即有查明之必要等語。查： ①、本院前審經向自來水公司函詢何以未實際丈量之原因，該公司覆稱: 「1、經實地會勘確因申請開位置無明顯標誌，無法確認正確開發位置。2、申請位置位處崇山峻嶺林木茂盛，且為山坡地，地形特殊，如欲實際丈量水平距離，則需砍除丈量相關樹木而涉及山林保育，須另洽主管機關核准，非自來水公司能力及權責範圍，技術上確有實質上之困難。」云云，有該公司九十四年四月十三日台水人一字第0940 0032420號函可稽（見本院重上更㈢卷第83頁），由是可知，即本案申請開發地點欲實際丈量 (尚未核准開發，自無實際開發位置可資勘測，僅能依申請人申請資料上所標識之欲申請開發之位置為勘查之依據），有法令上及實際技術上之不能與困難甚明，從而，自來水公司上述九十年十月二十三日九十台水一人字第九二二四號函答覆：「有關來函說明二之 (二)部份相符部分（即指被告甲○○於便箋簽註擬辦意見：「一、本案經查其申請位置：(一)在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內；(二)其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺。」云云，顯然亦係如被告甲○○所辯，係以申請人檢附之欲開發位置之地域圖、其上之比例尺、溪流、道路等之地形圖為圖上之作業，所得之結論無訛，由此亦可參證被告甲○○所辯僅依圖上作業等語，實屬正常。 ②、再者，本案申請位置既尚未實際開發，故現場無足資辯識之工作物或標誌，亦屬正常，兼以開發位置處於崇山峻嶺林木茂盛，無法實際丈量，已如前述，則自來水公司無法依現場標識及實際丈量之方式，依申請人提供之資料，進一步確定欲申請開發位置實際所在 (指客觀具體確定實際開發地點而為現地勘察之意），亦屬當然之理，自來水公司前函所指「『無法確認』」應係指此而言，而非謂申請人檢附之欲開發位置之地域圖、無法依其上之比例尺、溪流、道路等之地形圖為圖上之作業，確定申請開發位置與水源、取水體之關係及距離至明，從而，上開函件所載「無法確認」一詞，亦不足為不利被告之認定，附此敘明。（六）綜上所述，被告等之行為，要與公務員不實登載罪之構成要件不合，自亦無行使不實文書罪之可言；又上開登載內容縱有不實，然因其必無法通過審查，而不致使立昌公司或業主獲得通過審查之利益，被告之行為，當無圖利立昌公司等之可能，且復無證據證明被告等有圖利之犯意，被告二人之上開行為尚難認已構成行使偽造文書及圖利罪行。此外，復查無其他積極證據足認被告二人有何犯行，自屬不能證明被告二人犯罪。五、此外，又查無其他積極證據足認被告甲○○、己○○涉有公訴意旨所指之刑法第二百十六條、第二百十三條行使偽造文書罪及（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利犯行，亦不成立對於違背職務之行為或對於職務上行為收受不正利益罪名，被告甲○○、己○○之犯罪尚屬不能證明。原審因之為被告甲○○、己○○無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人之上訴意旨，仍執前詞認被告甲○○、己○○二人應成立刑法第二百十六條、第二百十三條行使偽造文書罪及（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利犯行，為無理由，應予駁回。伍、上訴駁回被告庚○○無罪部分：一、本件公訴人起訴被告庚○○犯罪部分，本院重上更㈢字判決，就被告庚○○被訴與劉國基、洪貞太、闕進益等人共同行賄郭武博部分（即本院重上更㈢字判決理由欄肆、被告庚○○部分：三之<二>、<三>，）因未據檢察官上訴（參見檢察官九十五年度上字第一七四號上訴理由書第一頁），已判決無罪確定，茲本院僅就被告庚○○被訴與劉國基、洪貞太、闕進益等人共同行賄郭武博部分（即本院重上更㈢字判決理由欄肆、被告庚○○部分：三之<二>、<三>，）以外之行賄部分審理，先此敘明。二、又本件公訴人起訴係認被告庚○○貪污治罪條例第十條第二項、第一項之行賄罪。雖公訴人於起訴書論罪法條敘及「甲○○、己○○、庚○○、王儀婷二人間就行使偽造文書罪，有犯意聯絡及行為分擔」；惟公訴人又說明「移送意旨所載被告庚○○涉嫌收賄部分及庚○○、王儀婷涉嫌偽造文書部分另移送台灣板橋地方法院併起訴之八十四年度偵字第四八九四、五○九二、五四六九、五八五七、八六四一、一一○八七號庚○○貪污等案件審理，併此敘明」等語。而庚○○上開貪污案件，業經本院於九十年六月二十二日以八十七年度上訴字第四八三七號判決諭知罪刑在案；該案判決理由並記載「壹、臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二號、第八九四三號、第九四○一號、第一○三三一號、第一四四○七號、第一四四○八號、第一五九一九號移送併辦被告庚○○於八十一年十二月五日，以立昌公司實際負責人身分與九籙開發有限公司陳雪兒簽立委託契約書，委請被告庚○○申辦山坡地整體開發，收受變相賄款，並囑被告王儀婷備妥開發計畫概要、配置構想圖等，向臺灣省自來水股份有限公司第一區管理處申請，經承辦人即該管理處經理己○○指示工務課工程師甲○○承辦，而違背職務予以核定，然後交由知情之被告王儀婷持憑以行使，於八十二年四月十五日向臺北縣政府工務局申請山坡地開發許可，足以生損害於公眾，因認被告庚○○、王儀婷共同涉有刑法第二百十六條、第二百十條之共同行使偽造私文書罪及被告庚○○另涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之收受賄賂罪。惟查被告庚○○於本件所犯係修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，亦即利用其任職代理臺北縣政府建設局總核稿技正期間可核閱該局函稿，甚且於局長差假或公出時得以代理判行之職務上機會，以立昌公司實際負責人身分與業者簽約或核稿甚至判行，與移送意旨所指山坡地整地開發係先向自來水公司申請，然後再向臺北縣政府工務局申辦，非關於職務上之事項，則與本件所犯實難認係基於概括犯意為之；另被告王儀婷經判處無罪，是併辦部分與本案自無成立連續犯之餘地，自無法併予審究，應退回由檢察官另行處理」云云；足見本件公訴人就被告庚○○所涉行使偽造文書罪部分並未起訴。而原審僅係就被告庚○○行賄罪部分判決無罪，公訴人亦對被告庚○○行賄無罪部分提起上訴（見公訴人上訴書）。雖本院前審就公訴人未起訴部分即被告庚○○偽造文書部分判處有期徒刑一年十月；就公訴人起訴行賄罪部分，於理由欄內敘明原審諭知無罪並無不合；然於主文內並未駁回公訴人上訴，經被告庚○○上訴，最高法院撤銷本院前審判決發回更審，本院自應就被告庚○○行賄罪部分審理，亦此敘明。三、訊據被告庚○○，矢口否認有前開行賄之犯行；辯稱：「立昌公司受託規劃開發這些土地，我與己○○很久以前同事過，水質、水量的查詢只是很正常的查詢行為；有一次丙○○太太生日，因為我們剛好經過那邊而碰到，不是有意介紹陳雪兒與他們一起吃飯。」、「自來水公司只是查詢的單位，並不是權責單位，我沒有必要與自來水公司人員來做甚麼事。」云云；其選任辯護人陳律師為被告庚○○辯護稱：「檢察官認為我們有在地籍圖上偽造委標的位置，實際開發地點是否與自來水公司查詢位置相符，乃將來工務局要核對的事情，與自來水公司無關，甲○○並沒有違背職務，被告庚○○就無所謂行賄的事實，且被告並沒有去桃花紅酒家，請駁回檢察官上訴，其餘詳如辯護意旨狀所載。」云云。四、本院查：（一）被告庚○○就被告丙○○部分，並不構成貪污治罪條例第十條第一項之行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，其理由詳如下列所載： ①、本院前審經訊據被告丙○○則堅決否認有任何犯行，辯稱：未曾假夫妻結婚三十週年紀念日之名，在雲松餐廳收受陳雪兒交付之加拿大楓葉金幣一套；扣案金幣係伊於八十一年三月間，攜同兩子邱奕中、邱大嚴，赴溫哥華旅遊時以二、三萬元購得，其中二枚較小之金幣於配鍊後，分別贈與兒子邱奕中、邱大嚴佩掛，另較大之二枚則贈與友人「米雪兒」之女，並非陳雪兒所贈送；00000000 0號大哥大係自行出資購得，當時因門號不易購得，於閒談間曾向庚○○提及，庚○○主動稱有認識廠商可代為申購，始將身分證影印本等資料交予庚○○辦理，於辦成後，由廠商將大哥大帶至住處交貨及收款，確未收受庚○○等人之賄賂等語。 ②、前開本件審議規範第三條第 (一)目規定：「非都市土地住宅社區開發申請案，由直轄市縣（市）主管建築機關查核申請書圖是否齊全、土地資料是否正確，依行政程序轉請區域計畫擬定機關，依本規範五─二十二之規定審議，核發同意書；直轄市縣（市）主管建築機關應依本規範二十三─四十三之規定及開發同意書核定之內容審議，核發開發許可」。依上開條文規定文義，直轄市、縣主管建築機關於接受人民申請開發非都市土地住宅社區案時，首應就形式上查核申請者之申請書圖是否齊全、土地資料是否正確，倘此二者於形式上查核無訛，即應循行政程序轉請區域計畫擬定機關（內政部都市計劃委員會）依同前審議規範第五至二十二條之規定，作第一次之實質審議，以決定是否核發同意書，並將案件發回至原移送之直轄市、縣政府時，該直轄市、縣主管建築機關始依同前規範第二十三條至四十三條之規定及區域計畫擬定機關核發之開發同意書核定內容，作第二次實質審議，以決定是否核發開發許可。則縣政府工務局於接受本件石碇九籙開發案後，於依法轉呈區域計畫擬定機關作實質審議前，僅能作形式上之查核，如查核內容無誤，依法治國家依法行政之原則，工務局依循行政程序呈至縣長，再由縣以縣政府名義將申請開發案轉呈區域計畫擬定機關審議，在此階段，縣政府工務局或縣長依法並無作實質審議之權限，換言之，在此階段，縣政府主管建築機關並無權限對此山坡地開發案作准駁；必俟區域計畫擬定機關依法做第一次實質審議並決議核發開發同意書後，縣政府主管建築機關或縣長始有權作第二次之實質審議，並決定是否核發開發許可。被告丙○○原職為縣長核稿秘書，於八十二年九月十三日審核陳雪兒委託立昌公司代為申請之石碇九籙開發案時，該案仍處於前開直轄市、縣主管建築機關形式查核階段，縣政府主管建築機關之工務局，依法自僅需作形式之查核，即查核該案之申請書圖是否齊全、土地資料是否正確，即為已足，初無逕行依前開審議規範第五至第二十二條規定，作實質查核之權限與必要，否則即有侵犯區域計畫擬定機關權限之虞，亦有違依法行政之原則。被告丙○○於八十二年九月十三日審查石碇九籙開發案時，自應遵守前開規定與分際，被告丙○○就縣府工務局林慶熹具名之簽稿略以：「擬通過初審（即縣主管建築機關之查核），而依上開審議規範第三條第 (一)目之規定，呈報臺灣省政府建設廳轉請內政部區域計畫委員會審議、核發開發同意書，簽請縣核可。」，予以核稿時，縱被告丙○○因曾任工務局長多年，熟諳山坡地開發有關法令，且依卷附資料明知石碇九籙開發案位於水源、水質、水量保護區內，並距水體距離一千公尺之範圍內，依上開審議規範第五條之規定，屬於不得許可開發之情況，然依該審議規範第三條第 (一)目規定及前揭說明，被告丙○○或縣長於核判時頂多得予以簽註，使其明確並促請區域計畫擬定機關注意不率予核發開發同意書而已，尚無直接據此適用上開審議規範第五條逕予駁回申請案之權限。公訴人誤認被告丙○○替縣長核稿時，有簽註准駁之權限及義務，竟未逕行簽註駁回，反先命補正屬技術性退件，意在非法協助順利通過初審，所為屬違背職務之行為，顯有誤會。況被告丙○○於八十二年九月十三日審核本件石碇九籙開發案時指示先退回命申請人補正下列八項：「⒈本案有舊有採礦坑道通過，惟其基地位置未經實測，開發整地前將作妥詳細鑽探；⒉本案是否涉及石碇鄉乾溝１遺址、後坑子遺址、火燒樟遺址等四處遺址，於開挖時，請顧問公司調查評估；⒊本基地以四米寬既成道路接連九台線；⒋都市計劃外與都市○○道路未聯接；⒌石碇鄉公所八十二年一月二十九日北縣碇民字第四四八號函，並未同意清運，故請補充（已補正）；⒍水公司一區處八二台水一工字第一三八五號函已明確表示，本案確實位於景美溪水源水質水量保護區範圍內；⒎本案位於空氣污染防制區及淡水河系水污染管制區內，故應依相關規定辦理；⒏本申請案為設立老人安養中心，其是否屬山坡地住宅社區，請查明，並提出書面資料，具體說明憑參。」等；經核並非不必要之點，此與日後縣府第二階段實質審查時，均有助於釐清相關問題。被告丙○○所為，自無任何違背法令之處。另公訴人認依卷附八十二年七月二十六日庚○○對九籙基金會常務董事李憲昌之通話紀錄中有：「李憲昌：報告二件事，寄來的資料你收到了嗎？庚○○：我研究過，做臨時油漆設施以取得為目的，你要做填土，不知地形怎樣，現在要挖都不行，只有填才可以... 李憲昌：保護區政府不是允許建國民住宅嗎？庚○○：目前機會不大... 我會技巧性的叫邱（按指丙○○）去弄。... 」等語，進而據以推論被告丙○○與庚○○二人間事先有協議先就上開石碇九籙開發案作技術性退件，造成被告丙○○已確實審核無訛，縣長可放心核可之假象。然上開對話僅庚○○單方對李憲昌說「會技巧性叫邱去弄」，並未明確表示庚○○就該申請案和被告丙○○達成技巧性退件，再伺機過關之合意。公訴人指稱被告丙○○上開批示係與庚○○合意，為技巧性退件之解釋，要屬無據。 ③、本案被告丙○○在「石碇九籙老人安養中心」山坡地開發案會勘審查記錄表上，擇定其中八項，以紅筆打「ˇ」退稿乙節，雖為屬實；然該項退稿行為終究未使立昌公司申請之山坡地開發案獲得通過，亦未使立昌公司、庚○○、陳雪兒獲取任何實質上之利益；所為核與修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪之構成要件尚屬有件，自不得以該罪名相繩。 ④、又臺北縣政府受理本件石碇九籙開發案及另件同屬立昌公司代業主提出申請之「汐止龍山水整體開發計畫」案時，經過縣府工務局長鄭淳元閱章完畢後，尚未經被告丙○○核稿之上開二案函稿各二份之影本，何以為立昌公司取得乙節，業據王儀婷於法務部調查局調查員訊問中供陳：該文件是庚○○於八十二年底時交給我的，我存放在立昌公司內云云（見偵查卷第二卷第一四○頁反面）。雖該證人同時又供稱：前提示之兩件均核章至工務局局長階層，依序要送至丙○○秘書核章，因此庚○○顯然是從丙○○手上影印出已核章至局長之公文等語（見同上筆錄）。然觀諸該證詞之前後內容，該證人之此部分供證，顯係出自個人臆測之詞，本無證據能力。況該等資料並非機密文件，被告丙○○縱有與庚○○合謀影印該等資料交付立昌公司，亦未曾使立昌公司獲取任何實質上之利益，而無從論以修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪。 ⑤、檢察官不服本院前審判決上訴最高法院理由略以：依卷附之台北縣政府函所載，丙○○係於七十六年十一月七日調任台北縣政府秘書，八十二年十月一日起，經調整核稿職務，不負責審核該縣政府工務局文稿，嗣於八十四年五月二十二日停職（見原審法院上訴卷第一宗第三二二頁）。則丙○○於八十二年十月一日經調整職務後，似仍擔任台北縣政府秘書。究竟當時其負責之業務性質及範圍如何？對於陳雪兒所提出前揭申請案有無影響力或有無可憑藉影響之機會？是否成立（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪？尚非無疑等語。查：被告丙○○於八十二年十月一日起調整核稿職務為交付專案之籌劃及審查、代理主持或出席重要會議及其他交辦事項；另於八十三年八月六日起調整為審核警察局、衛生局、稅捐處、兵役局、法制室等單位文稿，有台北縣政府九十四年十月四日北府秘文字第0940698712號函足憑（見本院上更㈢卷第138頁）。從形式上觀之與本件申請案所屬之公務局無涉，而檢察官對於被告丙○○調整後之職務，對於陳雪兒所提出前揭申請案有何影響力或可憑藉影響之機會，復未舉證以實其說，或為合法之調查證據請求，其徒然指摘被告涉有（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪云云，自難認定有據。 ⑥、被告丙○○被訴於八十二年十月間收受陳雪兒贈送四枚加拿大楓葉金幣部分：１、按刑法瀆職罪之賄賂，係指對於公務員或仲裁人關於職務上行為所給付之不法報酬而言；所謂職務云者，必須屬於該公務員或仲裁人權限範圍內之事項，始足以當之；最高法院二十四年上字第三六０三號著有判例。查，被告丙○○係於七十六年十一月七日調任台北縣政府秘書；八十二年十月一日起調整核稿職務，不負責審核該縣政府工務局文稿（臺北縣政府八十二年十月四日八二北府秘一字第三六六一００號函知各單位在案）；後於八十四年五月二十二日停職等情，有台北縣政府八十七年十二月十七日八七年北府秘一字第三八九七九０號函在卷可稽（見本院更審前卷）。被告丙○○既係自八十二年十月一日起即調整核稿職務，不負責審核該縣政府工務局文稿；則陳雪兒所指八十二年十月間致贈楓葉金幣之時，立昌公司申請之開發案已與被告丙○○之職務毫無關聯。從而，被告丙○○雖有收受陳雪兒贈送四枚加拿大楓葉金幣，亦因與其當時之職務權限無關，而無貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪所指「違背職務收受賄賂、不正利益」，或同條例第六條第一項第四款之罪所指「對於主管事務直接圖利」之可言。２、另按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，以該公務員有假借職務上之機會，施以詐術為必要。而所謂「施以詐術」之手段，固不以積極的欺罔方法使人陷於錯誤為限，即「利用」他人之錯誤，而使其為財物之交付，亦包括在內。換言之，「利用」他人之錯誤，亦可視為施用詐術之行為。因之，在此種情形，行為人係將「他人的錯誤」視為詐術方法的一種，加以「利用」，圖使他人為財物之交付，若行為人並無「利用」他人錯誤之行為，僅係該他人自己單純之錯誤而支付財物，因該行為人並無「利用」該他人錯誤之行為，亦難認該行為人係因「施用詐術」而取得財物。又施用詐術，亦有以不作為之方式為之者，但以行為人依法令負有告知事實義務為前提，行為人因故意不為告知，致對方基於錯誤而為財物之交付，仍應負詐欺之罪責，若行為人並無告知義務，或行為人之不為告知與對方基於錯誤所為之給付間，並無因果關係，仍難成立不作為之詐欺罪。查，原審同案被告陳雪兒於八十四年四月二十八日法務部調查局訊問時供稱：當時本開發案已通過工務局之審核，適送至丙○○處核稿，我為博渠之好印象，便致贈乙套價值二萬餘元之金幣予邱某（當日邱某夫婦適為三十週年結婚紀念日）云云；於檢察官偵查中仍供稱：於丙○○三十週年結婚紀念日時贈送一套楓葉金幣等語。則陳雪兒之贈送四枚加拿大楓葉金幣（價值約二萬元），顯係因參加丙○○之宴會，為博丙○○之好印象，臨時起意基於一般社交往來而為餽贈，此情當非丙○○所得事先知悉。雖當時陳雪兒誤認丙○○仍擔任審核工務局文稿之職，然遍閱全卷，並未見被告丙○○有「利用」職務上之機會施以詐術；或丙○○有告知義務而未為告知，以「利用」陳雪兒之誤認，致陷於錯誤而交付之情事；則陳雪兒之交付上開金幣，尚難認係被告丙○○施用詐術，或「利用」陳雪兒之錯誤而使之交付。被告丙○○收受陳雪兒致贈之上開金幣，既係基於一般社交餽贈而收受，其縱有違反公務員不得收受逾越一定價額餽贈之規定，其所為亦核與前揭貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪之構成要件有間，而不得以該罪相繩。本院更審前九十年度上更 (一)字第六四七號判決，認被告丙○○涉按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，尚有未洽，併此敘明。 ⑦、被告丙○○被訴在大富豪ＫＴＶ酒店消費，由同案被告陳雪兒付帳部分：按公訴人認被告丙○○、王秀蓮至大富豪ＫＴＶ酒店消費，由同案被告陳雪兒付帳之事實，無非以同案被告陳雪兒於調查局供述、證人戊○、大富豪副董事長劉麗娜、大富豪會計姚慧蓮等人於調查局指證，及被告丙○○在大富豪之十次消費紀錄為論據。惟查：１、同案被告陳雪兒於八十四年四月二十八日調查局訊問中先則供稱：「邱某常至大富豪酒店喝酒玩樂，要我前去付帳，約付了近五十餘萬元；．．．邱某共計要我支付大富豪酒店費用五、六次，共計約五十萬元」；於偵查中則陳稱：「丙○○在大富豪酒店喝酒，都叫我去付錢，每次都四、五萬元」云云（見八十四年度偵字第九四○一號卷 (二)第一六頁背面、一七頁背面、三四頁）。迨至八十五年八月十三日原審調查中又改稱：（問：丙○○在大富豪幫他付帳係用何方式的？）是在調查局他們自己寫的，而我祇有去過一次，是王秀蓮叫我去唱卡拉ＯＫ，我也沒有付帳；（問：對你在調查局所言有何意見？）是調查局很兇的問我，是他們自己寫的，我又沒有說什麼等語（見原審卷 (五)第一九九頁背面、二○○頁）。則陳雪兒就與被告丙○○夫婦前去大富豪ＫＴＶ之次數、消費金額或有無代被告丙○○付帳等親身經歷之事，先後所稱不一；其於調查局、偵查中指稱代被告丙○○支付大富豪ＫＴＶ消費帳款之供詞，顯有瑕疵。２、證人戊○於調查局訊問時證稱：「庚○○與丙○○常至大富豪酒店玩樂，並要陳雪兒常去付帳，總計支付數十萬至百萬元，詳情要問陳雪兒。」云云（見八十四年度偵字第九四○一號卷 (二)第一二頁背面）；則證人戊 ○指證被告丙○○至大富豪ＫＴＶ玩樂，並由同案被告陳雪兒代付款項之事，既係傳聞自陳雪兒，顯非親身經歷之事實，依法不得為被告丙○○不利之證據。３、證人姚慧蓮於調查局訊問時證稱：「我聽酒店公關經理洪文雅（本名為劉麗娜）提起丙○○係酒店常客，至酒店消費皆由他人付帳，係由何人付帳要問洪文雅才知道。」云云（見八十四年度偵字第八九四三號卷第一○六頁背面）。依證人姚慧蓮證言，被告丙○○如何於大富豪酒店消費付帳，經理劉麗娜始知詳情。然證人劉麗娜於調查局訊問時證稱：「自八十二年四、五月間因業務關係認識丙○○以來，都是由他自己刷卡買單。」等語（見八十四年度偵字第九四○一號卷 (二)第四三頁、八十四年度偵字第八九四三號卷第一○二頁）。在本院更審前調查中又證稱：「我在八十二年之前就已在大富豪酒店上班，直到八十五、六年該酒店歇業為止。我在大富豪酒店先當公主、副理後來任經理、副董職務；我認識在場二位被告（即被告丙○○、王秀蓮），他二人是我們酒店的客人，邱先生是我的客人所以都是我安排他消費。他剛開始來消費時都有付現金或刷卡，後來久了，大家比較熟後能給他簽帳，由他每月來結帳，他有時會拿卡來刷有時則會拿現金來結帳。」云云（見本院上更 (一)字卷 (二)第一四八頁至第一五０頁）。依證人劉麗娜所言，被告丙○○至大富豪消費，均係證人劉麗娜代為安排，並由被告丙○○以給付現金或信用卡刷卡之方式結帳，從無同案被告陳雪兒前來付帳之事。４、雖經原審向亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞信）及中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信）調取八十二年五月至十二月間，即石碇九籙開發案在縣政府之申辦期間被告之信用卡消費紀錄，與大富豪副董事長劉麗娜於調查局所提出被告丙○○同一時段在大富豪消費付帳之部分資料（僅有八十二年八月十日至八十二年十月四日之消費資料）比對結果：「大富豪所留之被告丙○○名義消費紀錄於八月十日至十月四日共有十次，分別為八十二年八月十日消費一二七五○元、八十二年八月十七日消費九九○○元、八十二年八月廿七日消費二八四五○元、八十二年九月三日消費九九○○元、八十二年九月九日消費四一○○○元、八十二年九月十二日消費五八五九○元、八十二年九月廿五日消費五四○○○元、八十二年九月三十日消費一六五○○元、八十二年十月三日消費八三八○○元、八十二年十月四日消費三九五○○元。其中第三次八十二年八月廿七日消費二八四五○元係被告丙○○以其上開中信信用卡所支付，其餘九次合計三二五九四○元則未見被告丙○○之上開信用卡帳戶內有何支付」之紀錄。惟證人劉麗娜於本院更審前調查時證稱：「卷附酒店帳單所示丙○○於八月十日、十七日、二十七日、九月三日、九月九日、九月十二日等消費款項都是邱先生九月十四日同一天以刷卡結帳月結的。現金一萬六千五百元的部分，是邱先生於九月三十日前往消費的欠款，後於十月三日再度前往消費時將九月三十日的前開一萬六千五百元欠款以現金付給我。另有五萬四千、八萬三千八百及三萬九千五百元的三筆票據部分，是我們經理替客人代簽的，表示如果客人沒有還帳的話，需由我們經理負責，邱先生在我們酒店跟我很熟，以前的付款也都很清楚，所以我才幫他簽；九月十四日那天邱先生除付當天消費款外，並有結清前次的帳款，因此那天才會刷兩次卡；邱先生在大富豪的消費沒有他人代簽，丙○○到我們酒店找我消費，都是他自己付帳，我們酒店裡只有我認識他，別人不可能幫他代簽。邱先生來大富豪消費都是他親自來找我付帳，別人沒有幫他付過。」等語（見本院上更 (一)字卷 ( 二)第一四九頁至第一五０頁）；復有中國信託、亞洲信託檢送之被告丙○○信用卡消費明細在卷可考 (見外放證物袋證三、四）。足見證人劉麗娜所言，被告丙○○均自行付帳，已非空言。公訴人以陳雪兒供述及證人戊○、姚慧蓮之證言，認定被告丙○○有收受陳雪兒酒店付帳之不正利益犯行，不無疑義。５、再者，證人即大富豪副董事長劉麗娜於調查局問：「丙○○來大富豪消費，都是由誰付帳？」時，答稱：「八十二年四、五月間，因業務關係認識丙○○，我認識他以來，都是由他自己刷卡買單」等語（見八十四年五月八日、八月二十六日調查筆錄），而證人姚慧蓮於調查局供稱：「我聽酒店公關經理洪文雅（本名為劉麗娜）提起丙○○係酒店常客，至酒店消費皆由他人付帳，係由何人付帳要問洪文雅才知道．．．」等語（見八十四年五月二十五日調查筆錄），顯見姚慧蓮所謂他人付帳之證詞亦屬傳聞而來，不僅與丙○○在大富豪有多次刷卡紀錄（容後說明）之事實不符，且遍查劉麗娜於八十四年五月八日及五月二十六日之調查筆錄，並無隻字片語提及陳雪兒曾替丙○○付帳之事實（詳見上開筆錄），則姚慧蓮上述所指，與劉麗娜明確證稱：「自八十二年四、五月間因業務關係認識丙○○以來，都是由他自己刷卡買單」等語，明顯相佐，自難盡信。６、據姚慧蓮於八十四年五月二十五日提出之大富豪客戶消費資料顯示丙○○自八十二年八月十日起至十月四日止在大富豪之消費紀錄計有十次，有六次係刷卡、一次付現，三次簽帳，原審判決以被告丙○○使用之中國信託銀行信用卡及亞洲信託信用卡之簽帳資料經核對結果，僅其中第三次之八十二年八月二十七日消費二萬八千四百五十元部分係由丙○○以上開中信信用卡支付為由，遽爾認定其餘九次消費均非丙○○所支付而係陳雪兒代為支付云云，惟查： ⑴、查卷附之大富豪酒店客戶消費資料卡（見外放證物袋證一）固係由該公司會計姚慧蓮所提供，惟據姚女於八十四年五月二十五日應調查局北機組訊問時證稱：「邱某係本酒店常客，皆由前述公關經理洪文雅（本名劉麗娜）負責安排房間、小姐、故邱某到酒店由何人付帳要問洪文雅」等語，亦有該筆錄足憑（外放證物袋證二），故有關丙○○赴該酒店消費之付款方式應以劉麗娜之供述為準確。 ⑵、據證人劉麗娜於本院前審調查中供證：「（何時起在大富豪酒店上班？）我在八十二年之前就已在該酒店上班，直到八十五、六年該酒店歇業為止。」、「（在大富豪酒店任何職務？）先當公主、副理後來任經理、副董職務。」、「（是否認識在場二位被告？）認識，他二人是我們酒店的客人。」、「（丙○○到你們酒店消費時是何人安排他喝酒、唱歌？）我們店裡是誰的客人就由誰安排，邱先生是我的客人所以都是我安排的。」、「（丙○○到你們酒店消費後，如何付帳？）他剛開始來消費時都有付現金或刷卡，後來久了，大家比較熟後就給他簽帳，由他每月來結帳，他有時會拿卡來刷有時則會拿現金來結帳。」、「（依卷附貴酒店帳單所示丙○○於八月十日、十七日、二十七日、九月三日、九月九日、九月十二日等消費款項都是九月十四日同一天以刷卡結帳，此是否你所說月結同時結一次的情形？）（提示並告以要旨）是的，這些都是他月結的。」、「（現金一萬六千五百元的部分，是否丙○○於九月三十日前往消費的欠款，後於十月三日再度前往消費時將九月三十日的前開一萬六千五百元欠款以現金付給你？）是的。」、「（另有五萬四千、八萬三千八百及三萬九千五百元的三筆票據部分係何一回事？）這些是我們經理替客人代簽的，表示如果客人沒有還帳的話，需由我們經理負責，邱先生在我們酒店跟我很熟，以前的付款也都很清楚，所以我才幫他簽。」、「（丙○○為何在九月十四日刷兩次卡？）九月十四日那天邱先生除付當天消費款外，並有結清前次的帳款，因此那天才會刷兩次卡。」、「（為何今天所言與你在調查局所言不一樣，丙○○在大富豪的消費究竟有無他人幫邱坤武代簽？）（提示筆錄並告以要旨）沒有，丙○○到我們酒店找我消費，都是他自己付帳，我們酒店裡只有我認識他，別人不可能幫他代簽。」、「（丙○○有無讓別的客人請客過？）他來大富豪消費都是他親自來找我付帳，別人沒有幫他付過。」云云（參見本院前審九十一年一月二十九日訊問筆錄）。　而徵諸被告丙○○持有之中國信託信用卡於八十二年二月至九月間合計有七次在大富豪消費之刷卡紀錄，亞洲信託信用卡於八十二年六月至七月間合計九次在大富豪消費之刷卡紀錄，此有該二公司檢送之消費明細可考（見外放證物袋證三、四）而證一所示之大富豪酒店客戶消費明細表第一次至第六次消費金額係以刷卡結清，刷卡結清日（即表內所示之收　　回日）均為八十二年九月十四日（即六次消費於九月十四日　以中國信託金融卡刷卡結清，核與證三中國信託刷卡紀錄所示八十二年九月十四日兩次在大富豪消費刷卡情形相符，另消費明細表所示第七、九、十次消費，係先行簽發票據，於八十二年十月十四日同日結清，第八次九月三十日之帳款係於十月三日前往消費時以現款結清，此等消費結帳之過程，均明白顯示於該消費明細表之上，核與中國信託刷卡紀錄相互吻合，足證劉麗娜之證詞，實信而可徵，足堪憑採。從而，證人陳雪兒、戊○、姚慧蓮等於調查站歲為不利被告之證詞，自難採為不利被告之認定。 ⑧、關於被告丙○○被訴收受大哥大部分：１、按公訴人認被告丙○○、王秀蓮有此部分犯行，係以證人即立昌公司職員魏雅芬於調查局證述、庚○○當日對魏雅芬之通話紀錄、及在被告丙○○住處搜得之000 000000號直立式大哥大一支扣案等為其論據。２、惟查，證人魏雅芬於調查局訊問中雖證稱：「（問：你於八十二年七月間依庚○○之指示，向茂騰無線通信公司幫丙○○申請大哥大電話，該電話費用為何？由何人支付？）因時日已久，記憶中約為一萬餘元至二萬餘元間，該費用係由立昌公司支付，當時茂騰公司還開立發票給立昌公司。」、「（問：該大哥大如何交付丙○○？）申請完後，係由該公司李政東親自送至立昌公司給我，並經我與李政東當場測試後，交予庚○○，庚○○再轉交給丙○○。」云云（見八十四年度偵字第九四○一號卷 (二)第一九八頁反面、一九九頁）。該證人魏雅芬又於原審審理時陳稱：「茂騰公司之人送來立昌公司測試之大哥大係折疊式，其於收受測試後交予庚○○，未親見庚○○交付丙○○，當時送東西來的茂騰公司員工，並未向我收款，但應係由立昌公司支付該大哥大之費。」等語（見原審卷 (七)第一七三頁）。然並未能提出具體證據如發票等文件，以證明確由立昌公司支付扣案之大哥大費用。３、次查，證人即茂騰公司負責人李惠珠於原審調查時到庭證稱：「立昌公司之庚○○託該公司申請電話二次，一次在二、三年前（按係八十一年十二月五日），一支送至立昌公司，向立昌收款，一支逕送客戶住處，向客戶收款，第二次係由李政東送貨並收款。」云云（見原審卷 (五)第一七三頁）；證人李政東亦與證人李惠珠為相同證述（同上卷第八六頁背面）。原審就送貨及收款之細節，分別詢問被告丙○○、及證人李政東結果，亦相吻合。另第二次之大哥大價格為二萬九千元係向被告丙○○收取，亦據證人李惠珠、李政東證述在卷，核與證人魏雅芬於調查局所稱費用約一萬餘元至二萬元間相去甚遠。觀諸證人魏雅芬於調查局訊問中從未言及大哥大型式，對正確之交付大哥大時間亦稱：「因時日已久，記憶中．．．」，顯見證人魏雅芬於調查局所稱之收取大哥大時間並不明確，對於事實經過亦因記憶久遠，而有所模糊；且證人魏雅芬於原審結證補充說明：「該大哥大係折疊式」，核與扣案之直立式大哥大有所不同；所供「未親見庚○○交付丙○○」、「（價金）應係由立昌公司支付」云云，更可得徵在調查局訊問中陳述：「依庚○○之指示，向茂騰無線通信公司幫丙○○申請大哥大電話，庚○○再轉交給丙○○」乙節，顯係其個人臆測之詞，自不得僅以證人魏雅芬單一且有重大瑕疵之證詞，遽認扣案之大哥大係由茂騰公司交付立昌公司，用以行賄被告丙○○。４、再查，卷附八十二年七月二十四日至二十六日庚○○對魏雅芬之通話中，雖載有：「羅：申請一支大哥大給丙○○邱秘書用。」、「魏：向那家申請？」、「羅：申請ＢＢＣＡＬＬ那家，號碼自選．．．」、「魏：幫丙○○邱秘書向廠商訂購大哥大」等語；然此部分自僅能證明立昌公司有幫丙○○申請大哥大，尚不能據以認定庚○○有代丙○○支付該大哥大費用，或丙○○曾收受庚○○大哥大之賄賂。此外，遍閱全卷尚查無其他相關資料足資證明扣案之大哥大係庚○○、陳雪兒致贈被告丙○○之賄賂。 ⑨、綜上所述，被告丙○○核閱前開石碇九籙案之文稿時，所為之批註、退件等行為，核無任何違背法令之處，亦查無向被告庚○○期約、收受賄賂或不正利益之證據，依上開說明，就前述事實，被告庚○○自不構成貪污治罪條例第十條第一項之行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪。（二）關於被告己○○、甲○○至桃花紅大酒家指導測繪開發基地位置喝花酒時，被告庚○○是否涉犯行賄交付不正利益部分：被告甲○○及王儀婷於調查局訊問中固曾供稱有至台北市桃花紅酒家喝酒，指導測繪開發基地位等語。然該二人於調查局訊問中之此部分供述，核與事實不符，並不足採，已如前述。自難僅據此與事實不符之陳述，執為被告己○○、甲○○有至桃花紅大酒家喝花酒，而涉有對於違背職務之行為或對於職務上行為收受不正利益，及被告庚○○有交付不正利益之論據。五、此外，又查無其他積極證據足認被告庚○○涉有公訴意旨所指之就被告庚○○被訴與劉國基、洪貞太、闕進益等人共同行賄郭武博部分（即本院重上更㈢字判決理由欄肆、被告庚○○部分：三之<二>、<三>，）以外部分所指之貪污治罪條例第十條第一項行賄犯行，是被告庚○○之此部分犯罪尚屬不能證明。原審就此部分因之為被告庚○○無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人之上訴意旨，仍執前詞認被告庚○○應成立行賄罪，為無理由，應予駁回。另查，被告庚○○涉犯行使公務員登載不實之文書罪部分（起訴書記載為行使偽造文書罪）並未經起訴（見起訴書第四十七頁），且本案被告庚○○被訴行賄部分業經為無罪之諭知；則前揭未經起訴之行使公務員登載不實之文書罪部分，核與本案即無牽連犯之裁判上一罪關係，本院自屬無從併予審判，附此敘明。陸、被告丙○○公訴不受理部分：一、按刑事訴訟法第三百零三條第五款規定：「案件有下列清形之一者，應諭知不受理之判決：五、被告死亡或為被告之法人已不存續者。」；又同法第三百零七條規定：「第一百六十一條第四項、第三百零二條至第三百零四條之判決，得不經言詞辯論為之。」。二、查：本件上訴人即被告丙○○業於民國九十六年十二月三十一日二十三時五十五分，在署立旗山醫院死亡，此有戶政役個人基本資料查詢結果、戶籍謄本、台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書影本等附卷可稽，揆之前開規定，自應將原判決關於被告丙○○被訴違背職務收受賄賂及不正利益部分暨公務上登載不實部分予以撤銷改判，另為諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第五款、第三百零七條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　9 　　日刑事第一庭審判長法官許國宏法官楊貴志法官許增男以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官葉金發中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　9 　　日

臺灣高等法院96年度重上更(四)字第33號

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