97年度上訴字第1312號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 05 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1312號上　訴　人即　被　告　甲○○原名簡建志號選任辯護人　呂福元律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十六年度訴字第一五四九號，中華民國九十六年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一四五五○、一六五五一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重合計壹仟壹佰參拾肆點肆捌公克）及其包裝袋參只、電子秤壹台、夾鍊袋陸拾柒只、筆記本壹本均沒收。犯罪事實甲○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，又稱Ｋ他命）係毒品，不得非法販賣，竟於九十六年六月初在桃園火車站後面巷子，基於意圖營利販賣牟利之目的，以約新臺幣（下同）三十六萬元之價格，向某不詳姓名綽號「阿倫」之成年男子一次販入第三級毒品愷他命共三包（驗前總毛重一一四八點七七公克、包裝塑膠袋總重約十四點一九公克、驗餘總淨重一一三四點四八公克、純度約百分之九十八、總純值淨重約一一一一點八八公克），伺機販售他人。嗣於九十六年六月二十三日凌晨，甲○○駕駛其母周明臻所有而由其使用車牌號碼五八七八－ＰＫ號自用小客車外出，且將上開愷他命三包、其所有之夾鍊袋、電子秤等物裝在紙袋中放置於該車後車箱處，迄於當日凌晨三時四十分許，其將該車停在桃園縣桃園市○○路○段一○二號前，並下車走至後車箱處，適有游萬鎮等員警經過，見其形跡可疑，上前盤查，並在其同意下，查獲其放置於後車箱之上開紙袋，甲○○自承內有愷他命，游萬鎮等人檢視後見數量龐大，又有磅秤、夾鍊袋等物，便質問其是否欲供販賣之用，甲○○便當場坦認無誤，後游萬鎮等人即當場逮捕甲○○並將之帶回桃園縣政府警察局同安派出所詢問，但甲○○於製作警訊筆錄時又全盤翻供，惟仍因此扣得上開愷他命三包與其包裝袋三只、電子秤一臺、夾鍊袋六十七只及筆記本一本。理由甲、程序部分：壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十三除警訊筆錄及證據八外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查證據二：證人楊明偉於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。三、證據八、證據十四被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：壹、證據清單：證據一：被告甲○○（原名簡建志）供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據二：證人楊明偉證述（警詢、偵訊、原審）。證據三：證人游萬鎮證述（偵訊、原審）。證據四：證人簡佩芳證述（偵訊）。證據五：證人秦維遠證述（偵訊）。證據六：搜索扣押筆錄。證據七：被告筆記本內頁影本。證據八：現場照片。證據九：內政部警政署刑事警察局九十六年七月九日刑鑑字第○九六○○九九四八五號鑑定書。證據十：臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。證據十一：臺灣桃園看守所九十六年八月八日桃所戒字第○九六九九○七四五一號函。證據十二：國軍桃園總醫院九十六年十月二十二日醫樸字第○九六○○○二六八四號函。證據十三：雙向通聯紀錄（證物袋）。證據十四：扣案之愷他命三包、及其包裝袋三只、電子秤一臺、夾鏈袋六十七只。貳、認定之理由：一、被告甲○○雖坦承於上開時地，為警在其使用之自小客車後車箱內查獲扣案之第三級毒品愷他命等物，惟仍矢口否認販賣犯行，辯稱：㈠、果如游萬鎮所言，被告為警查獲時，既已供承販賣愷他命犯行，則衡之常情，被告於同日僅相隔約二小時後之警詢中，不應有堅決否認犯罪之供述；又游萬鎮就其所述被告多次向其供承販賣愷他命犯行部分，並未錄音存證；且依常理判斷，果若被告已向游萬鎮供承販賣愷他命犯行，則游萬鎮回警局途中，應無一再詢問被告：「你持有大量愷他命是否在販賣？」等語必要，是足證游萬鎮所言，非無合理懷疑，其證言不能遽信。㈡、游萬鎮就扣案記事本所為證述，及扣案記事本所載內容，僅能證明扣案毒品係被告購買及持有，尚無法證明被告係意圖販賣而持有扣案愷他命。㈢、被告為躲避查緝將扣案愷他命藏放在車牌號碼五八七八－ＰＫ號自小客車之後車廂內，亦非不可能。至被告雖將電子磅秤、夾鍊袋與扣案愷他命以同一紙袋包裝，且一併藏放在上開自小客車後車廂內，惟按電子磅秤、分裝夾鍊袋分別屬於測量重量之儀器，以及包裝、盛裝之物件，尚非證明被告有意圖販賣愷他命之直接證據。是單以查扣之愷他命，並無事實足認被告原係因供己施用之原因而購入扣案愷他命，嗣另變更意圖販賣之意圖，單以查扣之愷他命為鉅量，即推測被告持有愷他命係供販賣者，似嫌速斷。㈣、被告數度供稱自己偶而施用Ｋ他命，且此次為警查獲後送尿採驗結果，確呈Ｋｅｔａｍｉｎｅ陽性反應，此有濫用藥物尿液檢驗報告可稽，堪認被告於查獲前確有施用愷他命之行為。衡之常情，購買毒品供己施用者，或為求大量購買可獲折扣或降低單價、或為避免經常購買提高遭查獲之風險，並非沒有一次進貨大量毒品之可能，故持有大量毒品，事理上非與意圖營利販賣而販入有必然關係，檢察官未就此舉證，自難逕論被告於購入之際主觀上即有販賣意圖。㈤、被告於警員游萬鎮尚不知五八七八－ＰＫ自小客車後車廂內確有違禁物或愷他命時，同意游萬鎮搜索上開自小客車後車廂，並主動告知自小客車內之袋子藏有愷他命。雖被告告知警員基本犯罪事實距將被搜獲之時間僅在瞬間，亦不影響於被告自首之效力。㈥、被告陳稱購入愷他命目的係供己施用，則縱認被告將扣案愷他命藏放在五八七八－ＰＫ自小客車後車廂，係伺機兜售之行為，亦僅能認定被告於購入愷他命後，另生販賣牟利之意圖，而成立毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。㈦、員警游萬鎮於偵訊、原審均證述其經被告同意始去查看被告自小客車後車廂，而員警並非事先持有搜索票，實係打開後車廂後被告指出裝有Ｋ他命，本件僅是發現被告可疑，但無情資顯示被告持有Ｋ他命；另原審認被告購入毒品並非基於營利目的，且無證據顯示被告購入之初即有販售意圖，被告雖於警詢時稱要販售，但僅限於被查獲時當場之陳述，並非證明被告購入毒品之初即意圖販售云云。二、查上開查獲經過，業據證人即查獲員警游萬鎮於原審審理中到庭結證稱：「當時我執行巡邏勤務，發現一部五八七八－ＰＫ自小客車沿著明光路往大業路方向疾駛，該車左轉大業路行至大業路一段一○二號前臨時停車，甲○○並下車走至車的後方把後車箱打開，正把手伸進後車箱時，我將巡邏車停在他車子的後方，我下車走近他時他也從後車箱的正後方移步到左側車身，在那邊我請他出示駕照、行照，他十分慌張並說他的行照在駕駛座裡面，需要的話他去拿，我問他為什麼這麼緊張、你車上是否有違禁物，他依然十分慌張臉色也不對，當時他前進也不是往後走也不對，我就請他讓我查看他的後車廂裡面有無違禁物，經過他同意後就帶著我去後車箱，我就問他你剛剛打算拿起哪袋東西，他就指著被扣案的袋子說這是Ｋ他命，我就請他把袋子從後車箱拿出來放在地上並請他把袋子打開來讓我們查看，打開來之後我們就看到兩小袋像洗衣粉的東西，還有一大袋像洗衣粉的東西，還有磅秤、夾鏈袋，『接著我問他這些毒品的量這麼大你是否在販賣，他當場就說是』，我就以無線電通知同事過來支援，支援警力到場後我就告知他三項權利，我同事洪國鈞接著再問他一次你擁有這麼多K他命是不是在販賣，他還是說是，我同事在問他時我就旁邊聽到。（檢察官問：當時你有無問他這些東西是誰的？）有，他說是他的。（檢察官問：之後是否就把甲○○帶回所裡？）是。（檢察官問：在帶回所內前甲○○有無否認過這些東西不是他的或是他沒有販賣？）『帶回所裡的途中，我在車上又再一次問他，這麼大的量是否要販賣，他回答說是，我又問他是跟誰買，他就沒有回答，我問他這麼大量的Ｋ他命要用多少錢買，他回答我說五、六十萬元。』」等語綦詳（見原審卷第七十七至八十二頁筆錄），核與其在檢察官訊問時具結證述，因其發現愷他命的量很多，又有夾鍊袋、磅秤，故質問甲○○是否要供販賣之用，甲○○多次當場坦承等語均相符合（見偵一四五五○號卷第八十、八十一頁筆錄）。另被告於檢察官訊問其：今天警察剛抓到你時，你有坦承你有販賣愷他命？復自承：我當時很慌張，就跟他說有販賣愷他命，但我吞吞吐吐的，沒完全承認，他們就說是我等語（參見偵查卷第五十一頁）；其後檢察官再次訊問時亦稱：當時因為我講不過警員，所以我就承認了，且毒品量蠻多的，又有磅秤，我是在很不甘願的情況下承認的等語（參見偵查卷第八十六頁），亦堪佐證上開證人所述並非子虛甚明。另據證人游萬鎮於原審審理中證稱：我們用檢驗包確認查獲白色像洗衣粉的東西是Ｋ他命，就告知甲○○三項權利並填寫逮捕通知書、製作搜索扣押筆錄，並再問他有無帳冊，他說在背包內，後來確實在其背包內查到一本筆記本，我們追問裡面記載文字的意義，他回答是販賣毒品跟所得之登記資料，我就將筆記本拿去影印，然後要他在空白處寫下意義，「他要求通知他母親，我就通知他母親過來，在等待他母親的過程，我就問他有無工作、金錢來源為何，他說他這批Ｋ他命是跟朋友借支票（按應係本票）再跟媽媽調現金買的，等甲○○媽媽到場後，我問媽媽有無此事，媽媽也承認說甲○○有拿兩張支票向她調錢，且媽媽也當場出示這兩張支票給我看，但我們沒有查扣這兩張支票，接下來我們就對甲○○製作筆錄，在還沒開始作筆錄等待律師時，我們邊在秤毒品重量時我有聽到甲○○的母親叫他不要承認毒品這件事，我們還是把重量量好瞭解大概案情後，並詢問他是否可以開始作筆錄，甲○○說要看他媽媽的意思，他跟他媽媽及他女友一直在討論要不要請律師，最後甲○○說不用，我就對他製作第一次筆錄，製作到一半，詢問他查獲情形時，他突然說要請律師，所以我們就記明筆錄，等待律師到場，後來因為等待律師時間超過法定的四小時，我們就繼續製作筆錄，但此時起甲○○就否認犯罪而且說這些毒品是楊明偉的」等語；經原審審判長問以：「等待律師期間甲○○有無跟他媽媽、他女友接觸？」，游萬鎮亦答稱：「有，當時派出所很空曠，他是坐在一個椅子上，他媽媽及他女友就在他旁邊與他自由交談」，而被告甲○○當庭除爭執是游萬鎮要其註記與毒品有關（註記文字詳見附表所示）及註記當時其母親是否在場外，其餘均表示沒有意見；且扣案筆記本內頁中，有一頁原始內容即寫到「媽，三十萬本票未還已過期，借六十萬現金」之字句（見附表第一欄），而游萬鎮又於警詢中問道：「你在本所向警方供稱該一大包Ｋ他命是以新臺幣六十萬元購得，其中有三十萬現金是你用三十萬元的本票向你母親兌換所得，你作何解釋？且你母親至本所時也有出示該本票，你作何解釋？」，甲○○亦答稱：「我亂講的。『票是真的。』」，此一警詢問答再佐以上開扣案筆記本內頁之原始文字，適可認定游萬鎮所述親眼見到甲○○之母親（按即車主周明臻）出示甲○○向其調現所交付之兩張面額共三十萬元之本票一節確係屬實。則依據上開證據方法所還原甲○○於派出所接受警詢前後之客觀經過，在警詢前，正是因為甲○○先自承扣案毒品為其所有，又告知背包內有一本筆記本，游萬鎮等員警方會查扣該筆記本並因此發現內有疑似毒品交易及金錢往來之記載，如被告甲○○所述是游萬鎮強要他寫下附表所示註記文字，則在等待甲○○母親到場過程中，當員警問到有無工作、金錢來源等節時，其隨口編撰即可，又何需多此一舉，配合筆記本上「原始」文字，供出扣案毒品是用三十萬元本票向母親調現後所買得（而其母嗣後到場亦出示本票證明該調現之事為真）？況依據甲○○歷次警詢筆錄所呈現之問答內容，其坦承時所述均有合理之因果關連，而其否認時所述，又疑似係在母親、女友到場與其自由交談之過程中受到影響而翻異其詞，是兩相對照結果，當應以被告甲○○初始從查獲現場、返回派出所途中迄至其親友到場前承認之詞較為可信。三、次查，被告係於九十六年六月初在桃園火車站後面巷子，以約三十六萬元之價格，向某不詳姓名綽號「阿倫」之成年男子一次購買扣案之第三級毒品愷他命共三大包，此業經被告於本院審理時自承甚詳（參見本院卷第六十頁至第六十一頁），而扣案之疑似愷他命三包，經送鑑定後，編號為Ａ１至Ａ３，經檢視外觀型態均相似，驗前總毛重一一四八點七七公克，包裝塑膠袋總重約十四點一九公克，隨機抽取Ａ１鑑定，該包粉末淨重五十九點三一公克，取零點一公克鑑定用罄，餘五十九點二一公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約百分之九十八，依據抽測純度值，推估編號Ａ１至Ａ３均含愷他命之驗前總純值淨重約一一一一點八八公克，此有內政部警政署刑事警察局九十六年七月九日刑鑑字第○九六○○九九四八五號鑑定書一件在卷可稽（見同卷第九十六頁），足證該三包扣案粉末均係第三級毒品愷他命無疑，而上開查獲數量龐大，顯逾一般單純施用者每次所持有之數量甚巨，復有證據十四：扣案之電子秤一臺、夾鏈袋六十七只，足堪佐證，被告辯稱係單純施用者，顯難以置信。四、被告甲○○雖辯稱扣案之愷他命是供自己施用云云，而此次被告為警查獲後採尿送驗結果，亦確呈Ｋｅｔａｍｉｎｅ陽性反應，檢體編號核亦無誤，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告暨其被採尿人姓名對照表各一件在卷可稽（見同卷第一三一、四十四頁）。惟依證據七：扣案之被告筆記本內頁記載「媽，三十萬票未還已過期，借六十萬現金」等語，且其影本下方係被告為警查獲後親筆記載「跟媽媽朋友借$去買Ｋ他命的錢」等文字（參見偵查卷第二十九頁），被告復坦承筆記本係其所有（參見偵查卷第四十六頁），且與證人游萬鎮上開證言大致相符，被告於本院審理時又坦承，扣案愷他命係以約三十六萬元之價格，向某不詳姓名綽號「阿倫」之人所購買，已如前所述，此部分事實堪可認定，另據被告於本院準備程序中自承：當時與朋友販售衣服，有跟朋友計劃作網路拍賣等語（參見本院卷第四十六頁），顯見被告之經濟並不富裕，否則又焉需向其母之友人調借現金？依此，則被告竟僅因為自己施用愷他命而以向他人借貸之三十六萬元代價，購買扣案之三大包愷他命，驗餘淨重達一千一百三十四點四八公克，此顯與常情有嚴重違背，所辯已難遽信；再者，據前開證據七：扣案之被告筆記本內頁另記載「同：15，2，6/21收」，被告為警查獲後親筆註記係「阿同欠我15公克Ｋ他命和2萬元，6/21要收的」（參見偵查卷第三十頁）；扣案之被告筆記本內頁又記載「俊2.4，6/22收」，被告為警查獲後親筆註記係「俊， 24000元Ｋ他命的錢，6/22要收的」；扣案之被告筆記本內頁另記載「福1.4」，被告為警查獲後親筆註記係「阿福我欠他1.4公斤Ｋ他命」（參見偵查卷第三十一頁）；扣案之被告筆記本內頁又記載「福510000」，被告為警查獲後親筆註記係「我欠他Ｋ他命510000元」（參見偵查卷第三十二頁），無論愷他命之數量或金額均甚為龐大，亦均堪作為被告確有意圖營利販入愷他命之佐證。復參酌被告既供承扣案之愷他命係於九十六年六月初購入，苟確係供己施用，一次僅需攜帶少量之愷他命已足，又焉需於同年六月二十三日凌晨將購得之全部大量愷他命攜帶外出乎？此在在均與常情有違，亦顯非以「購買毒品供己施用者，或為求大量購買可獲折扣或降低單價、或為避免經常購買提高遭查獲之風險，並非沒有一次進貨大量毒品之可能，故持有大量毒品」可得以合理解釋，所辯顯難採信。五、綜上所述，本案事證均已明確，被告甲○○所辯顯係事後卸責之詞，無足採信，其犯行均足堪認定，自應依法論科。丙、適用法律：一、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖，且尚未著手於賣出行為者，方克相當（最高法院九十四年度臺上字第五三一七號、九十一年度臺上字第一七六五號、九十年度臺上字第一八九八號、八十八年度臺上字第三八九八號等判決意旨參照）。查愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，不得販賣，本件被告甲○○意圖營利販入扣案之第三級毒品愷他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。二、變更起訴法條：公訴人引用毒品危害防制條例第五條第三項之罪起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第三百條之規定，其起訴法條應予變更。三、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段固定有明文，然此需犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，始足當之；此所稱「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，亦非僅有單純主觀上之懷疑已足，而係對犯人之犯罪嫌疑有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院六十三年臺上字第一一○一號、七十二年臺上字第六四一號等判例意旨參照），若該等人員已發覺犯人之犯嫌後，犯人始告知犯罪，自無上開自首規定之適用。查本件被告甲○○雖於游萬鎮等員警尚不知其座車後車箱內放有扣案之第三級毒品愷他命（按僅認為其行跡可疑、神色慌張，因而懷疑其車內有違禁品）之前即主動告知袋子內裝的是愷他命，惟「持有第三級毒品」，依現行毒品危害防制條例規定，並非應受刑事處罰之犯罪行為，被告甲○○此舉並非告知自己「犯罪」，且當被告甲○○依游萬鎮指示將該袋中之愷他命攤在地上時，游萬鎮等員警業已看到袋內共有一大包、二小包類似洗衣粉的東西，雖其等當時客觀上應無法確認是否為愷他命，然被告甲○○業已自承係愷他命在前，其等又親眼見到該三包白色粉狀物數量龐大，另又同時放有磅秤及夾鍊袋等販毒之人常用以分裝毒品之工具，故游萬鎮緊接著所問「這些毒品的量這麼大你是否在販賣」？當已非毫無根據之主觀懷疑，而係根據被告甲○○當場供述及其等親眼所見之客觀物證狀態所為該合理之質疑，後被告甲○○方被動回答「是」，則參照上開說明，在有偵查權限之游萬鎮等員警已知被告甲○○涉嫌與販賣第三級毒品有關之犯行重大後，被告甲○○方坦承欲販賣該等毒品，在此之前，其自承持有第三級毒品，亦非告知自己犯罪，是其所為均不符合「自首」之法定要件，自難認其得據該條邀得減刑，其辯護人此部分所辯，容有誤會，附此敘明。丁、原判決撤銷之理由：壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：本件被告係於九十六年六月初在桃園火車站後面巷子，以約三十六萬元之價格，向某不詳姓名綽號「阿倫」之成年男子一次販入扣案之第三級毒品愷他命共三大包；原審係認定被告於九十六年六月二十三日淩晨三時四十分前某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，基於供己施用等販賣以外之目的，以約六十萬元之價格，向某不詳成年男子一次購得扣案之第三級毒品愷他命共三包，無論時間、地點、購入價格及購買毒品之目的均與本院所認定者不同，自有未洽。貳、被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和、犯罪行為人之職業為售貨員；家庭經濟狀況勉持，生活狀況正常、犯罪行為人前有違反毒品危害防制條例，經判處有期徒刑三年緩刑五年確定，品行尚可、學歷為高中肄業，智識程度不高、無實際被害人、其違反義務之程度重大、犯罪所產生危險或損害中等、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。肆、沒收：一、按毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十六年度臺上字第八八四號判決意旨參照），合先敘明。二、查扣案之上開愷他命三包，係被告甲○○所犯上開之罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，依上述說明，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定予以沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。三、又包裹上開愷他命之包裝袋三只，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，連同扣案之電子秤一臺、夾鍊袋六十七只、筆記本一本在內，均屬被告甲○○所有（已如前述），且均係其販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。四、至於被告甲○○所有之扣案行動電話二具，查無積極證據證明與被告上開犯行有何直接關係之處，即非被告甲○○販賣第三級毒品所用或所得之物，又非違禁物，爰不另諭知沒收，附此敘明。伍、末查偵查檢察官以被告甲○○有多次販賣毒品、吸食毒品之前科，有犯罪習慣，請求依刑法第九十條第一項規定對其宣告強制工作，固非無據，然查，被告在犯下本案之前，雖有因販賣二級毒品未遂罪經本院判處有期徒刑三年、緩刑五年確定暨因吸食迷幻物品之行為經原審判處罰鍰新臺幣八千元之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然前者係九十三年間之犯行，與其此次犯行有相當之時間間隔，當屬各自獨立之事件（且仍可另案由檢察官斟酌是否聲請撤銷其緩刑），後者終究並非犯罪行為，尚難遽予推論其有犯罪習慣，且檢察官未就聲請強制工作之理由提出其他具體事證，實難遽認被告甲○○有犯罪習慣或係因遊蕩、懶惰成習而犯罪，自難認有何令入勞動場所強制工作之必要，故未如所請，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條；毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項前段；刑法第十一條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　 5　　月　　30　日刑事第十八庭審判長法　官吳鴻章法　官段景榕法　官陳健順以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官朱家惠中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　30　　日附錄論罪法條：毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表： ┌────┬───────┬───────┬──────┐ │偵卷頁數│筆記本內頁 │被告在內頁上 │被告在證物紙│ │ │原始文字 │註記文字 │下方註記文字│ ├────┼───────┼───────┼──────┤ │第29頁 │媽 │幫阿豪票貼 │跟媽媽朋友借│ │ │30萬票未還已過│30萬6月30到期 │錢去買K 他命│ │ │期 │17萬5 ，7 月15│的錢 │ │ │借60萬現金 │到期 │ │ │ │ │阿輝36萬6 （5 │ │ │ │ │月30日）到期 │ │ │ │ │已過期未收到 │ │ │ │ │延期利息未收 │ │ ├────┼───────┼───────┼──────┤ │第30頁 │左半頁： │（無） │長青欠我的錢│ │ │長青20 │ │，阿同欠我15│ │ │同：15. 2 │ │公克K 他命和│ │ │ 6月21日收 │ │2 萬元，6 月│ │ ├───────┼───────┤21日要收的 │ │ │右半頁： │（無） │ │ │ │偉60 │ │ │ ├────┼───────┼───────┼──────┤ │第31頁 │左半頁： │（無） │俊24000 元K │ │ │俊：2.4 │ │他命的錢，6 │ │ │ 6月22日收 │ │月22日要收 │ │ ├───────┼───────┤ │ │ │右半頁： │阿福，我欠他 │ │ │ │福：1.4 │1.4公斤K他命 │ │ ├────┼───────┼───────┼──────┤ │第32頁 │福510000 │我欠他K 他命 │（無） │ │ │ │510000元 │ │ │ │ │ │ │ │ │馬100000 │我和朋友借的錢│ │ └────┴───────┴───────┴──────┘

臺灣高等法院97年度上訴字第1312號

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