97年度上易字第1015號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：98 年 02 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1015號上　訴　人即　自訴人　聯亞生技開發股份有限公司代　表　人　乙○○ 自訴代理人　任秀妍　律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　劉　楷律師李德正律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　謝協昌律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度自更 (一)字第1號，中華民國97年3月21日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、丙○○於民國（下同）87年4月1日起至91年2月間止擔任聯亞生技開發股份有限公司（下簡稱聯亞公司）總經理，負責聯亞公司之業務推展、相關契約審閱、接洽，具有為公司創造盈餘、減少公司虧損之義務，係受聯亞公司委託處理事務之人；戊○○則為得陞貿易股份有限公司（下簡稱得陞公司）負責人。詎丙○○明知聯亞公司賦予其對外處理相關契約之洽商及簽立權責，應本於誠實信用原則及依據委任契約所載條件內容，於契約簽立過程中充分考量是否符合聯亞公司之利益，仍竟意圖損害聯亞公司利益，於89年8、9月間接續代表聯亞公司與戊○○任代表人之盛昌股份有限公司（下稱盛昌公司）簽立下述客觀上不利於聯亞公司之2份契約，該2份契約之時間、內容及巫建欽違背其委任事項之情形，分別說明如下：㈠丙○○明知聯亞公司已具有下述藥品之自行研發能力，且其本身亦具有研發此一技術之專長，並無另覓他人或他公司技術協助之需求，竟未克盡公司賦予之善良管理人義務，仍未確實審核契約之條款對於聯亞公司是否確實有利，以及是否確有簽訂之必要，仍於89年8月11日代表聯亞公司與戊○○ 出任代表人之盛昌公司簽立「新Magaldrate產品技術合作契約書」（下簡稱產品技術合作契約），約定由聯亞公司給付盛昌公司一定之權利金（共計1500萬元）及產品上市後之一定技術酬勞金，盛昌公司則同意就Magaldrate已開發成功之專利型特殊技術及產品（含Magaldrate Suspension處方及製造技術、Rehydratable antac id powder可用於製造高效益的可吞服或可嚼的藥品、可嚼食制酸錠及可吞服制酸錠之處方及製造技術）提供聯亞公司技術指導及相關技術協助，惟實際上盛昌公司並未提供約定之技術，亦未派員協助，均由聯亞公司技術人員自行研發，使聯亞公司支付第1期款項含稅945萬元，受有財產上損失。㈡丙○○明知如附件藥品資料（含樣品、藥品說明書、專業文獻、證照影本、廣告、促銷輔助物等）之提供與技術層面無涉，且為年代已久之學名藥，無須提出高額之權利金及酬勞金為對價，竟未克盡公司賦予之善良管理人義務，仍於89年9月9日代表聯亞公司與戊○○出任代表人之盛昌公司簽立「銷售權協議書」，約定由聯亞公司支付一定之權利金（共計1200萬元）及產品上市後之酬勞金，盛昌公司則提供上揭資料，並協助聯亞公司申請證照，使聯亞公司支付第1期款項含稅630萬元，受有財產上之損失。二、丙○○及戊○○均知悉聯亞公司向葛蘭素威康公司（下簡稱葛蘭素公司）購買土地廠房及承接該公司原有之員工、設備之購廠契約中（下簡稱購廠契約），並無任何收取回扣及需要仲介之情況，二人竟共同意圖為得陞公司不法之所有，於聯亞公司負責人乙○○於89年12月22日向葛蘭素公司亞洲區負責人甲○○○○○ ○○○談妥買賣價格並出具意向書後，於90年1 仲介費用金額1965萬元之支票一張由得陞公司於90年5月10 日兌領，另金額1965萬元之支票一張由盛昌公司於90年9月 12日兌領）。嗣因乙○○向丁○○查證葛蘭素威康公司經營團隊並無索取回扣情事，且戊○○及得陞公司亦未參與仲介行為，始知受騙。三、案經聯亞公司於原審提起自訴。理由甲、程序方面：壹、按「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會。」，92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第166條第1項定有明文，修正後刑事訴訟法規定審判程序之進行，係由當事人扮演積極主動之角色，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，有關證人、鑑定人之詰問，為審判程序之最核心部分，以落實當事人進行主義之精神，最高法院94年台上字第34號判決意旨參照。經查：證人甲○○○○○ ○○○.、丁○○、己○○雖曾於原審到庭作證，但原審卻未通知被告戊○○及其選任辯護人到庭，而未經被告戊○○及其選任辯護人直接詰問，有筆錄在卷為憑，此與前揭規定由當事人直接詰問證人之情形，並不相符，是以原審就關於被告戊○○部分，並未依前揭規定踐行人證之詰問調查程序，難認採證適法，上開證人關於被告戊○○部分之證詞，自無證據能力。貳、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第159 條第1項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，被告、選任辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。乙、實體方面：壹、被告丙○○被訴背信罪部分（即犯罪事實一部份）：訊據被告丙○○固坦承於前開時間擔任聯亞公司總經理，戊○○則為得陞公司負責人，並於上開犯罪事實一所載之時間，分別由戊○○代表盛昌公司、丙○○代表聯亞公司簽立上開契約（即犯罪事實一所指之2份契約）等情不諱，惟矢口否認有背信犯行，辯稱如下：①自訴人公司採集權方式，依公司章程第25條規定，董事長為公司之執行長，對外代表公司，並掌握公司經營決策之最後決策權，而依聯亞公司「契約作業授權及核決權限表」，有關技術合作對外契約係由自訴人公司法務室為主導單位，層簽至董事長核決，總經理之核決僅在新台幣200萬元以下，美金100萬元以上之交易應送由自訴人公司董事會議決，是以被告簽訂2份契約時，因董事長不在國內，會簽及監印經理均會打電話詢問董事長之意見，並經董事長核准始會用印，且由2份契約之用印申請過程，係法務管理部之己○○小姐申請，經由單位主管及被告丙○○簽核，再經監印人簽核，整個過程均符合自訴人公司內部之規定，倘本件係被告丙○○擅自決定，未顧及公司利益，自訴人公司董事長何以未於事前或或事後表示意見。②盛昌公司前身（金丸停車場）雖為被告丙○○之親戚設立，且89年間盛昌公司董事長巫永福亦為被告之叔叔，但巫永福對醫藥界非常熟悉，且對藥品之行銷、管理至為專精，巫永福家族本身即係經營藥廠藥行起家，89年因全福公司投資失利出售公司資產，由金丸停車場購得全福公司藥品證照及技術所有權轉型為生技公司，且取得全福公司位於桃園縣觀音鄉觀音工業區○○○路4號之廠房及機器使用權，迄盛昌公司自89年起每年均有一定營業收入，並非僅是訛詐自訴人公司之空頭公司，且盛昌公司對於與聯亞簽署之契約均有履約能力。③技術合作契約涉及之技術乃屬盛昌公司開發成功之特殊技術為奈米級之技術，與被告丙○○於美國研發之專利技術並不相同，且盛昌公司已依約將第2份契約中涉及之相關技術資料移轉給自訴人，自訴人公司並已完成機器設備架設及衍生產品之開發，並無刻意損害自訴人公司之情形。④銷售權協議書提及之21種藥品均係全福公司暢銷藥品，非廉價之學名藥品。⑤盛昌公司與自訴人公司簽立之2份契約，每年均經自訴人公司於財務報表上列為重大承諾事項，且由會計師查核後簽證，列入自訴人公司重要之追蹤事項，若該2份契約未依約履行，自訴人公司應催告，並無拖延至93 年10月方始提出民刑事訴訟之理云云。惟查：一、被告丙○○為聯亞公司之總經理，負責聯亞公司之業務進行、推展，戊○○則為得陞公司負責人，戊○○並先後代表盛昌公司出面於89年8月11日與聯亞公司簽立「新Magaldrate 產品技術合作契約書」，及於89年9月9日與聯亞公司簽立「銷售權協議書」，其中產品技術合作契約書提及MagaldrateSuspension處方及製造技術、Rehydratable antacidpowder為丙○○專長範圍，銷售權契約提及如附件所示之21項專利原為全福公司所有，以及自訴人公司依據產品技術合作契約書已支付945萬元（含稅）、另依據銷售權協議書已支付630萬元（含稅）等事實，為被告丙○○所不否認，並有聯亞公司內勤人員聘僱合約、技術合作契約、新Magaldrate產品技術合作契約書、銷售權協議書、付款支票、專利查詢資料、開發計畫書、90年訴字第1906號判決、常用藥物治療手冊、盛昌公司公司資料查詢表、盛昌公司變更登記表、得陞公司變更登記表等在卷可稽（見93年度自字第22頁至第33頁、第39-40頁、第62-74頁、第76頁、第144-157頁、第161頁）。二、雖被告丙○○辯稱：依聯亞公司「契約作業授權及核決權限表」所載，前開契約均經由公司內部簽核，並非其單獨一人擅自為之，且2份契約均無不利於自訴人公司等語置辯，但查：㈠關於產品技術合作契約部分： ①證人張富昭於原審審理中證述：「（你在聯亞生技公司的任職期間是否有參與制酸劑的製作？）有。」、「（此案的開始、進行過程？）研發部的主管是被告丙○○，他是以MAGALDRATE為主成份，進行相關的實驗。他並沒有交給我什們資料，他只有給我們方向跟建議，如用什麼方式測試比較好，我們收到題目後，會找很多相關的文件論文來參考。我們去找其他的化學品跟主成份作結合，看是否可以找到比較好的效果。我在離職前，已經進行到一定的階段，我把MAGALDRATE從粘稠狀的半成品加入硫酸鋁、PEG6000、檸檬酸鈉、水、甘油，他變成均勻的液狀，再將該液體乾燥作成錠狀。」、「（上開的實驗的過程都是在聯亞生技公司任職期間內作成的嗎？）是。」、「（你離職前是否已經完成上述實驗？）是，我有作口感測試。」、「（94年自字第24號卷一第27頁，是否有看過此份契約書？）沒有。」、「（你所作的實驗與此份契約是否有關？）我不知道。」、「（與你一起實驗的人有哪些？）幫我找原料的是另一位姓王的學姐，作分析實驗的是羅文莉。此實驗參與者只有我們三個。」、「（除你們三人以外，是否有聯亞生技公司其他人或其他公司的人參與？）我們做出的成品，被告丙○○會幫我們作評估，若成品不佳，會建議我們另外的方向作測試。」、「（問：沒有其他公司的人幫你們做此份實驗？）沒有。」、「（是否有聽過盛昌公司？）在聯亞生技公司有聽過。」、「（盛昌公司是否有派人幫你們作制酸劑的實驗？）無。」、「（你離職前，此實驗有無盛昌公司的人來幫你作？）無。」、「（提示自證9，該文件所提到的技術是否為被告丙○○的專長領域？）對。」等語（見原審卷三審判筆錄第5-8頁）；②證人羅文莉於原審審理中證稱：「（任職於聯亞生技公司的期間為何？）我六、七年前在聯亞生技公司工作兩年。離職時間在五年多前。大概是在91年。」、「（你在聯亞生技公司的職務內容為何？職稱？）研究員。」、「（原審95年自更（一）第1號卷一第170頁被證六進度說明文件，是否你所製作？）是。」、「（你在當週的工作內容為何？）健康食品的分析、抗壓劑、制酸劑的成份的含量分析、及制酸劑的分析機器有點出問題要解決、HPLC的機器電腦不穩定要跟廠商聯繫修正、聯亞生技公司的方法確效。」、「（你在聯亞生技公司的任職期間是否有參與制酸劑的製作？）我有作後段的分析，即是它的成份與對造組的差異分析。即聯亞生技公司研發階段的制酸劑與市售的制酸劑作比較。」、「（聯亞生技公司此制酸劑的研發是誰主導的？）研發有分兩部分，一是處方設計、一是分析，張富昭是處方設計的部分，我是負責分析的部分。我分析的部分包含他的原料。」「（制酸劑的研究參與人員有誰？）我的部分連我總共三位。張富昭的部分我不清楚。」、「（聯亞生技公司做此制酸劑時，你是否知道技術來源為何？）我不清楚。我不知道張富昭是如何做出制酸劑，我們只就分析出的結果與他討論。」、「（被告丙○○是否有提供你有關於制酸劑的技術或是建議？）如我們的產品與對照組的產品有差異時，被告丙○○會做修正。」、「（被告丙○○是否有提供制酸劑的技術給你？）他會提供對照組的產品給我們。」、「（是否有其他公司的人員到聯亞生技公司協助你們進行制酸劑的實驗？）時間很久了，我不確定是否有其他人來協助制酸劑的實驗。」、「（你當時是否有聽過盛昌公司？）有，什麼情狀下得悉盛昌公司，我不記得。」、「（盛昌公司是否曾經派員到聯亞生技公司協助你們就制酸劑的實驗指導你們？）我不記得有沒有，好像沒有。」、「（提示原審93年自字第24 號卷一第27頁，是否有看過此份契約書？）無。」、「（問：你所作的制酸劑實驗與此份契約是否有關？）我不清楚，因為我不知道有此份契約。」等語（見原審卷㈢審判筆錄第11-13頁），依據上開二位證人證言，可知盛昌公司於自訴人公司進行制酸劑之相關研發、實驗過程並未派人參與及提供相關協助，且該制酸劑之研發、實驗均由自訴人公司內之研發人員進行，盛昌公司並未如契約內所載之義務內容為相關之協助取得原料、協助開發，另該制酸劑研發、實驗過程，均由被告丙○○給予相關之指導、研究方向，且依自證9文件觀之，制酸劑之領域為被告丙○○專長領域，足見被告丙○○或自訴人公司相關研發人員即可自行從事制酸劑之研發工作，並無必要簽立前開對於自訴人公司並無助益之契約，且如公司真有協助此一技術之契約對象及廠商，則從事此一計畫核心之二位證人張富昭及羅文莉應無不知之理。再者，盛昌公司對於該實驗亦未給予任何協助，乃被告丙○○明知此一契約存在，竟未催告盛昌公司履約，足見被告丙○○所為此一份契約已明顯違反自訴人公司之利益。㈡銷售權協議書部分：依該銷售權協議書第二點（合作方式）內容，盛昌公司於該契約書內需負擔之契約義務為：提供藥品資料（如樣品、樣品說明書、專業文獻、證照影本、廣告、促銷輔助物等），但實際上該等樣品、樣品說明書、專業文獻、證照影本、廣告及促銷輔助物等資料，均屬於市面上輕易可取得之資料，僅需花費甚少之金錢即得自行購得相關藥品，並自其中取得相關之樣品、樣品說明書，而專業文獻亦屬於相關書籍或網路資訊中可輕易取得，衡量盛昌公司於契約中之對待給付即可見其所付出之履行義務與所獲取之對價明顯不相當，是被告身為自訴人之總經理卻花費昂貴契約價金取得此一對於自訴人而言應可自行輕易取得資料，而該契約內容對於盛昌公司所應履行之義務內容規定復極不明確，對於聯亞公司自屬不利；況該等藥品證照均在89年7月12日經全福公司之債權人查封中，此有原審向台北地方法院民事執行處所調取之89年度民執玄字第13684號卷可佐，是該等藥品既處於權利歸屬有問題之狀況下，而被告丙○○身為聯亞公司之總經理卻無視於此一重大不利於自訴人公司之事項，仍與盛昌公司簽立此一契約，是其違背自訴人公司所賦予之責任應屬可見。㈢被告丙○○雖另辯稱：依自訴人公司「契約作業授權及核決權限表」所載，自訴人公司用印及對外契約之處理採層層會簽，該等契約均經自訴人代表人乙○○同意，並非擅自為之，且契約對自訴人公司並無不利云云。惟查：依自證42-44 （見原審卷一第57-60頁）聯亞生技開發股份有限公司之用印申請單及契約簽核單（兼契約用印申請單）觀之，該用印過程雖形式上有部門主管、單位主管、監印人等人簽名，惟被告丙○○當時係擔任自訴人公司總經理一職，職位均較部門主管、單位主管、監印人等為高，各該部門主管、單位主管、監印人不排除僅做形式上之核章，況上開用印申請單及契約簽核單（兼契約用印申請單）上均無自訴人公司負責人乙○○簽名及用印，是以關於本件系爭契約，是否業經自訴人公司負責人乙○○確實查核契約內容，抑或係其基於對被告丙○○之信賴而充分授權所致，即非無疑。又縱使契約簽核單（兼契約用印申請單）有部門主管、單位主管、監印人該等人員之簽名，惟仍無法遏止高階主管之總經理違背職務行為之產生，足見自訴人公司代表人乙○○及內部對於申印及相關契約之監督、控管因為產生明顯漏洞，始疏未察覺此等不利於自訴人契約，尚不得卸免被告丙○○於審閱2份契約之際未克盡總經理應有義務之罪責或其應本於契約所賦予之忠誠義務，而對於相關契約條款善盡善良管理人之責。三、綜上所述，被告丙○○背信犯行，事證明確。貳、被告丙○○、戊○○共同詐欺罪部分（即犯罪事實二部分）：訊據被告等對於被告丙○○為聯亞公司總經理、戊○○為得陞公司負責人，由戊○○於上開時間與聯亞公司簽立仲介契約等事實均不否認，惟均矢口否認有詐欺犯行，被告丙○○辯稱：該仲介契約均由自訴人法務部門草擬，且乙○○事前均已知悉，而聯亞公司亦已自丁○○處獲得評估購廠價格所須之完整資料，聯亞公司實際購廠價格亦介於鑑價報告與殘值報告之間，足認聯亞公司之出價業已經過完整評估，自無陷入錯誤之可能。再者，本件系爭意向書並未據甲○○○○○ ○○○. 簽名同意，且觀甲○○○○○ ○○○.89年12月29日回覆之函文，聯亞公司與甲○○○○○ ○○○.就系爭購廠事宜上有部分條件待確認及溝通，是以聯亞公司主張89年12月29日即與甲○○○○○ ○○○. 就系爭購廠達成意思表示而生效，尚無足採云云。被告戊○○辯稱：依雙方訂立之委託書第3條約定內容，本件仲介服務費為「成交價之百分之一，以及低於五億元之差額之百分之五」，且仲介服務費之付款條件為「購廠完成」，如購廠未完成，因付款之停止條件未成就。依委託書第4條約定，被告戊○○即無任何服務費或報酬之請求權。是以購廠交易如未能完成」，被告戊○○不僅無任何服務費或報酬之請求權，甚且對於提供仲介服務而支付之任何費用，均不得以任何理由請求補貼，衡情被告戊○○如有欺罔意圖，豈可能約定如此不公平之條款。事實上被告戊○○對於自訴人購廠過程亦已提供相關協助，本件收取之款項純係仲介服務費，並非訛詐財物；又被告戊○○確有為賺取仲介委託費而積極從中接洽購廠事宜，並與證人丁○○有互動往來，證人丁○○證稱未與被告戊○○有所往來互動，係企圖掩飾之詞，不足採信；另關證人張秀蓮、乙○○於台灣新竹地方法院民事庭95年7月4日審理時之證詞，亦屬迴護聯亞公司之詞，尚無足採。再者，被告戊○○及得陞公司均未委託被告丙○○代為領取2紙委託報酬之支票，被告戊○○亦不知被告丙○○代為領取之情，自難以聯亞公司同意被告丙○○代為領取支票，即遽認被告戊○○與被告丙○○有共犯行為，被告戊○○就此部分亦已對被告丙○○提出侵占及偽造文書之告訴，足認被告戊○○並無詐欺情事云云。惟查：一、自訴人公司因購廠事宜與得陞公司簽立仲介契約，自訴人公司並已支付仲介費用，該仲介費用係由被告丙○○代領等事實，為被告等所不否認，並有聯亞公司第1屆第13次董事會議事錄、購廠契約書、購廠仲介委託書、支票等在卷可稽（見93年度自字第79-95頁）。二、被告丙○○雖辯稱：本件確有仲介事實存在，該仲介契約係由自訴人公司法務經理草擬，且為乙○○所知悉云云，被告戊○○則辯稱：其確於購廠過程中提供自訴人公司一定之協助云云。然查：①證人丁○○於原審民事庭證稱：「整件事情都是由我直接與丙○○接洽，不曾與戊○○聯繫過」、「（公司當時有無委託仲介公司銷售？）沒有。」、「（當時除聯亞公司外，有無其他同業公司有購買意願？）沒有其他公司有意願，但有一位掮客詢問過。」、「（戊○○或得陞公司曾否以仲介身分參與本件買賣商談？）沒有。戊○○當初是丙○○介紹他是原告公司顧問。」、「（整個購廠事宜被告戊○○是否提供服務或協助？）沒有。」等語（見原審卷二第59頁至62頁所附原審民事庭94年度重訴更字第2號95 年7 月4日言詞辯論筆錄第4-7頁）；於本院審理時證稱：「（自訴代理人問：證人甲○○○○○ ○○○.證稱在第一次收到聯亞公司的意向書後，就口頭與乙○○討論確定價格，你是否知道此事？）我不知道這件事情。（自訴代理人問：葛蘭素威康公司在賣廠有無去找任何的仲介參與協助？）沒有。（自訴代理人問：賣廠的訊息如何釋放出來？）我們沒有正式的釋放，但是因為打算賣掉廠房，所以我們有跟員工、廠長面對面說，如有任何買家有興趣，可以跟公司接觸。（自訴代理人問：聯亞生技開發股份有限公司如何得知賣廠的訊息？）我這邊得到的消息，廠長吳百豐告訴我。（自訴代理人問：後來聯亞生技開發股份有限公司有沒有跟你接觸？）有。是丙○○。（自訴代理人問：你提供什麼資料給聯亞生技開發股份有限公司？）開始是提供一份鑑價報告，中間還提供聯亞公司將來會為葛蘭素威康公司代工三年的明細資料，最後我們提供公司廠房的殘值報告，主要是這三樣。（自訴代理人問：殘值報告內容為何？）包括不動產以及廠房、設備在折舊以後的剩餘價值。（自訴代理人問：有沒有包括員工的薪資、年資等資料？）沒有。（自訴代理人問：你們售廠的條件，除了廠房設備的買賣之外，是否還要承接繼續聘僱員工？）賣廠有三個要件，第一要件對方要繼續聘僱百分之八十五以上的現有員工，第二要件要繼續經營，同時為葛蘭素威康公司作三年的代工，第三要件是價格，價格不屬於我的責任範圍。（自訴代理人問：你知道當初葛蘭素威康公司賣廠價格是多少？）我不知道，因為議價是由葛蘭素威康公司亞太區辦公室負責。（自訴代理人問：賣廠的第一要件對方要繼續聘僱百分之85以上的現有員工，是否會影響剛剛評估報告的價格？）我個人認為是會的，如果買方符合前開第一、二要件，價格就會比較低。外商對於關廠以及資遣員工都相當敏感，所以對員工後續工作的保障，還有代工藥品的品質非常在意，所以對這二個條件的考慮會優於價格因素。（自訴代理人問：你有無與乙○○聯絡過？）在開始聯亞公司表示有意願的時候，我到他們公司去跟乙○○、丙○○開會，第一次開會的時候，我就把剛才三個條件講的非常清楚。（自訴代理人問：在接洽買賣過程中，你有提供乙○○、丙○○任何資料？）提供鑑價報告、代工明細及殘值報告。（自訴代理人問：所謂的殘餘報告的殘值是多少？）約三億九千七百萬元。（自訴代理人問：你何時離開葛蘭素威康公司？）2001年1月31日。（自訴代理人問：你在何時談併購？）200 0年6月間開始談到我離開公司。（自訴代理人問：你是否知道聯亞公司在2000年底前，即有提出報價？）我不知道。（自訴代理人問：因為併購的問題，你已經要離開葛蘭素威康公司，在你離職前，是否有催促或是促成聯亞生技開發股份有限公司的這筆交易，以使員工獲得保障？）確實是。（自訴代理人問：在整個交易中，買賣雙方有無任何一方跟你聯絡仲介？）沒有。（自訴代理人問：你有見過戊○○？）有。（自訴代理人問：被告戊○○有無表明他具有本件交易的仲介身分嗎？）沒有。丙○○介紹他是聯亞公司的購廠顧問。（自訴代理人問：被告戊○○在場的時候，他有沒有說了什麼促成本件交易的話或行動？）沒有。因為從頭到尾都是我跟丙○○在談。（自訴代理人問：此次交易有有無任何人提到要收取傭金？）沒有。（自訴代理人問：依照葛蘭素威康公司的作業程序，如果賣價已經確定，在簽約前，還有無其他事要做？）這個我不知道。（自訴代理人問：後續的交易都是由聯亞生技開發股份有限公司跟甲○○○○○　○○ ○.作談判？）是，因為我已經離開公司。（自訴代理人問：是否曾經跟被告丙○○提過葛蘭素威康公司任何主管需要傭金，否則會阻撓這個交易？）沒有。（辯護人謝協昌律師問：民國89年你在葛蘭素威康公司擔任何職務？）葛蘭素威康公司臺灣區總裁。（辯護人謝協昌律師問：你現在擔任何職務？）現在我在另外一家公司擔任總經理。（辯護人謝協昌律師問：葛蘭素威康公司出售臺灣藥廠的事務是誰負責？）是我負責。（辯護人謝協昌律師問：除了你之外，有無其他人參與？）沒有。（辯護人謝協昌律師問：由何人向新加坡部分作報告？提供何項資料？）是我，有時用電子郵件，有時用電話報告。（辯護人謝協昌律師問：你報告的內容是否包括你前所敘述的鑑價報告、代工明細及殘值報告？）這些不需要報告，那些是新加坡亞太區辦公室指示要交給買方的文件。（辯護人謝協昌律師問：鑑價報告、代工明細及殘值報告由何人製作？）由葛蘭素威康公司台灣分公司在臺灣找鑑價公司製作鑑價報告，代工明細是由臺灣分公司財務部擬定的三年計畫的內容，殘值報告也是臺灣分公司財務部的報告。（辯護人謝協昌律師問：你在出售藥廠之際，曾向亞太區辦公室報告有幾家買家？）正式的買家是聯亞公司，另外有一些曾透過員工或廠方到工廠參觀，記憶中只有一至二家，但沒有正式跟公司接觸。（辯護人謝協昌律師問：你跟亞太區辦公室的報告是否只有聯亞一家？）是的。（辯護人謝協昌律師問：對於97年10月1日的庭訊筆錄第9頁證人甲○○○○○ ○○ ○.曾經證稱：「丁○○有跟我提到不只一人有興趣來買」，為什麼跟你剛才講的不一樣？（提示並告以要旨））有興趣跟正式提出意願的不一樣，剛才所講一、二家有興趣到工廠參觀，但並沒有正式提出意願，可能他們看到要續聘員工百分之85以上就可能沒有意願。（辯護人謝協昌律師問：出售價格有無跟新加坡公司討論過？）沒有，價格是新加坡公司在決定，我沒有參與。（辯護人謝協昌律師問：對於97年10月1日的庭訊筆錄第七頁證人甲○○○○○　○○○.曾經證稱：「我們有詢問過在臺灣的人關於該項價格」、「但是我有跟丁○○討論過價格」，他的證詞為什麼跟你剛才講的不一樣？（提示並告以要旨））我不知道價格，從頭到尾我不知道價格。（辯護人謝協昌律師問：你是否認識戊○○？如何認識？有無私交或朋友關係？）我之前不認識戊○○，不是朋友也沒有私交，是剛才我講丙○○帶他過來的時候說他是購廠顧問的時候我才第一次見到他。（辯護人謝協昌律師問：你跟戊○○見面是否有就購廠事項談論過？）沒有。我在丙○○談的時候，他就坐在旁邊。（辯護人謝協昌律師問：你有沒有單獨跟戊○○見面過？）只有一次，我要出差到高雄去，他突然跑到松山機場來擋我，要談買廠的事情，可能他打電話到公司，聽秘書講的，我當場就罵他，因為他不是我談的對象，我是跟丙○○談的，所以我罵他。（辯護人謝協昌律師問：丙○○已經當面跟你說他是聯亞公司購廠顧問，依正常來講，他有經聯亞公司授權，為什麼你的反應這麼激烈？）聯亞公司正式授權是乙○○董事長授權丙○○，對我而言聯亞公司沒有授權其他人。我跟戊○○也沒有單獨談過賣廠的事情，我都是跟丙○○談。（辯護人謝協昌律師問：戊○○是否曾經跟你說過要給付佣金？）戊○○他有說過要提供2千萬佣金給我，大概是跟丙○○第2次談的時候，時間我不記得了，但我也沒有興趣，我後來也沒有跟他談。（辯護人謝協昌律師問：戊○○到機場去找你的時候，他是否帶了一個皮箱，跟你表示要把佣金交給你？）我剛才講我在機場罵他那一次，他有探詢底價的意思，但我沒有告訴他，他有沒有帶皮箱，我沒有注意到，他也沒有說要把佣金交給我。（辯護人謝協昌律師問：戊○○是否有提供出售廠房要連同留用員工一併處理？）沒有，戊○○在購廠時沒有扮演任何角色，都是丙○○在談，丙○○在跟我談的時候，他說如果我要佣金，戊○○可以幫忙，戊○○那時候在旁邊，戊○○說在另一家羅氏藥廠購廠的時候，他也扮演提供佣金的角色。（辯護人李德正律師問：既然你知道戊○○是購廠顧問，你也見過他，他到機場也是談購廠事宜，如果你認為他沒有授權，可以拒絕他，為什麼要罵他？）我是葛蘭素威康公司臺灣分公司的總裁，對於剛才所講的購廠的第一、二個要件，必須要實現，用來保障員工，而戊○○在我印象中，他有表示過要支付佣金，若我跟他接觸，可能會造成整個交易的破局，因為會被懷疑有暗盤的交易。（辯護人李德正律師問：丙○○介紹戊○○的購廠顧問，你認不認為戊○○支付佣金的立場就是代表聯亞公司有這個意思？）我不認為這樣子，這是個公司對公司的協商，不是單純在賣廠。我不知道戊○○為什麼會跟我說要支付佣金。（辯護人李德正律師問：除了廠長吳百豐介紹過聯亞公司做買家，還有無其他員工或廠長介紹過其他公司？）其他的沒有介紹我這邊來。（辯護人李德正律師問：你何時提供殘值報告給乙○○？） 2000年10、11月間。（被告戊○○問：你跟聯亞公司接觸的時候，有沒有跟聯亞公司表示，剛才所講的同樣條件也會提供予其他買家？）我沒有印象。（被告戊○○問：你有沒有跟聯亞公司講過，還有其他買家有興趣？）沒有。」等語。②證人張秀蓮於原審民事庭證稱：「（戊○○是否曾協助原告公司購廠？）我不認識這個人，也沒有印象。」等語（見原審卷二第65頁所附原審民事庭94年度重訴更字第2號95年7月4日言詞辯論筆錄第10頁）；③證人即葛蘭素威康公司亞洲地區主管甲○○○○○ ○○○於本院審理時證稱：「（自訴代理人問：在2000年時，你在葛蘭素威康公司的職務為何？）我是葛蘭素威康公司亞洲區負責人。（自訴代理人問：在2000年時，誰負責新竹地區的葛蘭素威康公司售廠事宜？）是我。（自訴代理人問：誰是主要的、最終的決定人員？）是我。（自訴代理人問：在整個交易中，你是跟買方的那位接觸過？）王博士。（自訴代理人問：誰是王博士？）他是聯亞公司的總裁。（自訴代理人問：除了王博士以外，有沒有跟其他的人接洽售廠事宜？）買賣只有跟王博士討論，其他執行部分包括葛蘭素威康公司的人員、廠房、產品及代工的移交細節有跟聯亞公司管理階層討論。（自訴代理人問：聯亞公司的管理階層是誰跟你討論？）丙○○。（自訴代理人問：請問接洽起訖時間？）2000年11月跟第一次跟王博士洽談，我們有交換信函，聯亞有提供關於他們公司的訊息，同年12月耶誕節過後他有寄給我意向書，我們肯定的回覆有意願。（自訴代理人問：是否是這份意向書？提示原審自字第24號卷一第81頁正面及反面並告以要旨））是的。（自訴代理人問：你收到這意向書後，多久回覆？）我不敢確定，大約一天或二天，是在很短的時間就回覆。（自訴代理人問：是否是這份回函？提示原審自更字第1號卷一第45頁並告以要旨））是的，上面的日期是2000年12月29日。（自訴代理人問：在回函之後，是否另外以電話與王博士溝通？）有，不只一次。（自訴代理人問：你有無就本份意向書的價格與聯亞公司作討價還價？）有，我有跟他討論價格，也有問他是否可提高價格，他回答我不可能再提高價格。（自訴代理人問：你討價還價的主要因素有何？）我們最關心的是三件事情，第一：我們在葛蘭素威康公司的員工繼續被聘用。第二：葛蘭素威康公司的產品我們還可以持續獲得供應。第三：工廠廠房的設備、資產得到一個公平的價格。（自訴代理人問：你認為聯亞生技開發股份有限公司提出的價格是否合理？）我們有跟臺灣的人員做一些研究，我們想瞭解這樣的價格在臺灣市場是合理的嗎，我們有設定最低及最高可以接受的價格範圍，聯亞公司提供的價格是接近我們最低價格，我們考慮是可以接受的。（自訴代理人問：雙方的買賣價格是在你們電話討論而確定？）是的，是在2001年1月。（自訴代理人問：請你確認第一次電話討論是在你收到意向書之後多久？）最多只有二、三個禮拜。（自訴代理人問：除了聯亞公司的人員以外，你是否有接觸聯亞公司以外的人，有提供你任何資訊？或是想從你獲得任何與本件有關的交易資訊？）沒有。（自訴代理人問：除了聯亞公司以外是否有其他的買主報價？）沒有其他想要買的人跟我報價。（自訴代理人問：葛蘭素威康公司賣廠有無委託仲介？）沒有。（自訴代理人問：除了乙○○、丙○○以外，有無任何人在促成葛蘭素威康公司與聯亞生技開發股份有限公司之間的交易？）在早之前，丁○○他是葛蘭素威康公司在臺灣的負責人，所以他有幫忙談這個交易，他是介紹我認識王博士之人，後來丁○○就沒有參與交易的決策。（辯護人謝協昌律師問：關於出售廠房的價格是根據什麼樣的資料判斷，由何人提供？）我們有詢問過在臺灣的人關於該項價格。（辯護人謝協昌律師問：是否透過丁○○取得相關資料？或由丁○○提出報告？）我不記得有這些報告，但是我有跟張丁○○討論過價格。（辯護人謝協昌律師問：關於出售的價格是否曾經和丙○○進行討論？）我沒有跟丙○○討論買賣的價格。（辯護人謝協昌律師問：在告知乙○○底價之前是否有告知任何第三人，包括丙○○、戊○○？）沒有，除了我們公司的人，我沒有告訴我們公司之外的任何人。（辯護人謝協昌律師問：你們公司的人是否包括丁○○？）丁○○知道聯亞公司所出的價格是多少，他是葛蘭素威康公司的管理階層，所以我有告訴他，我們將要接受聯亞的公司的出價。（辯護人謝協昌律師問：你告訴丁○○的時間在什麼時候？）大約在2001年1月底的時候。（辯護人謝協昌律師問：你前面說在2001年1月在電話中已經跟王博士確認買賣價格，怎麼會在1 月底告訴丁○○將要出價？）就是在那幾天，實際上價格都沒有變，在收到意向書以後沒多久就決定，一直沒有變，王博士跟我有討論價格，王博士跟我解釋為什麼他不能再提高價格，然後我們就討論是否要接受，在我們公司討論之後，根據王博士提供的資訊，還有根據我們葛蘭素威康公司的需求，我決定接受王博士的提價，我就是跟他聯繫我接受他的出價，在這些討論的過程中我一定會告訴丁○○，他知道整個過程，葛蘭素威康公司的他也知道葛蘭素威康公司其他的需求，我已經不記得到底是在跟王博士確認價格之前或之後告訴丁○○，這件事情都發生在那一、二天。（辯護人謝協昌律師問：出售廠房的最高價格與最低價格為何？）新台幣四億到五億之間。（辯護人謝協昌律師問：你前面所述，是指什麼價格沒有變？）聯亞公司的出價4億3千萬元沒有變過。（辯護人謝協昌律師問：葛蘭素威康公司要賣藥廠，誰去找買家？）我剛才有回答這問題，丁○○介紹王博士，這就是為什麼我們會找到買家。（辯護人李德正律師問：是不是丁○○先找到買家，你再和買家談價格條件的細節？）丁○○是葛蘭素威康公司在臺灣地區的負責人，他有合法權限，當我們決定要賣廠房的時候，我有跟他講說我們要尋找買家，因為他有接觸到很多臺灣企業同業界的人，我要求他讓我知道他有沒有去找同業是否有意願來購買廠房。丁○○有跟我提到不只一人有興趣來買，我也有跟亞太地區其他的人釋出有沒有人有興趣來買廠房的訊息，後來丁○○介紹王博士，我們就跟王博士討論價錢意願及需求，丁○○不是唯一有職權找買家的人，丁○○在介紹王博士給我之後就沒有參與交涉的過程。（辯護人李德正律師問：你釋出賣廠房的訊息之後，有沒有其他人跟你們聯繫？）有一些人詢價，但是沒有很多，也沒有人很認真在問，有一些人向我們探詢價格，我們也報了價。（辯護人李德正律師問：丁○○是否只有告訴你只有一家買家？就是聯亞公司？）他只有介紹聯亞公司給我，沒有介紹其他人。」等語。④證人己○○於原審審理中證稱：「（在89年間，在聯亞生技開發股份有限公司擔任法務經理？）是的。」、「（購廠仲介委託書是否董事長直接叫你擬的？）當初是總經理被告丙○○跟我說我們要買葛蘭素威康公司的廠，葛蘭素威康公司內有人要拿仲介費，且對方說不想讓人知道，我們公司的財務部門說這樣費用無法報銷，財務部門就說這樣要有一個科目才可以出具費用，總經理被告丙○○就請我們定一個仲介契約，我們就去抄仲介公司的契約。」等語（見原審卷二第150-152頁）；⑤證人乙○○ 於原審民事庭證稱：「（丙○○或戊○○曾否報告購廠事宜經過？）沒有。之前我信任丙○○，也不好意思出面詢問其他人。另在2、3年前，有次遇到丁○○，我隱約詢問是否收到仲介費用事情，他立刻嚴正否認。」等語（見原審民事庭94年度重訴更字第2號95年7月4日言詞辯論筆錄第15 頁）；於原審審理中證稱：「（你與被告戊○○是否有私下聯絡？）沒有私交，我也不會自己打電話給他，只有一次我在美國，被告丙○○打電話跟我說到購買葛蘭素威康公司的事情，該公司有人需要傭金的事情，如果我們不付這個錢，我們可能收購不成，如果我們沒有找人打點，會收購不成，被告丙○○說被告戊○○可以幫我們打點。所以我因為這樣才跟被告戊○○有通過一次電話，至於誰打給誰我忘記了。被告戊○○在電話中有說他剛剛跟JP張有聯絡，讓我相信他有能力幫我擺平。」、「（委託仲介的條件如何產生？）被告丙○○說跟我說了很久，說有人會從中阻撓，如果我們不付服務費，可能會拿不到這個廠，被告戊○○可以幫我們解決這個困難，我不了解台灣在這個服務費的行情及運作情形，我打電話給我們公司的董事張秀蓮，他當時是財政部次長，我請教她我們該如何處理這件事，他電話中告訴我，他說如果說我們可以在五億以下買到，省下的部分是因為他們服務讓我們買到，省下的錢的百分之五十可以給他們。在此之前 12/21董事會已經通過同意我們可以買這個廠，且董事會給我們購買這個廠的最高價格是五億為上限。」、「（你是否知道被告戊○○後來做了什麼事情來促成此交易？）我不知道他做了什麼事情。」、「（被告丙○○有無告訴你擺平的代價？）他有提到需要傭金，但是沒有提到要多少數額。金額是我跟張秀蓮討論出來的。」、「（他有無告訴你這錢要給誰？）他有說要付給以葛蘭素威康公司以丁○○為首的七個主管。」、「（有無說這錢要給被告戊○○？）他說有白手套這事，他說被告戊○○是白手套。」、「（你覺得被告戊○○騙你什麼錢？）整件事是編出來的，錢是被告丙○○、被告戊○○平分，並沒有真的把錢交給葛蘭素威康公司的主管。」等語（見原審卷二第159- 173頁），是依前開證詞相互勾稽以觀，本件並無任何仲介人員參與該購廠事宜，亦無所謂傭金給付之問題，且被告戊○○對於自訴人購廠事宜並未為任何助益、協助行為。況被告戊○○於原審審理中證稱：「（你有跟賣方何人接洽？如何接洽？）我是跟葛蘭素威康公司當時的總經理丁○○接洽，接洽內容屬商業機密，可否不講。我跟他接洽幾次，跟他見過一次面，談如何讓聯亞生技公司可以成為獨家，第二次在他們公司的咖啡廳，我問進度，第三次他在機場叫我過去。具體內容是屬於我們商業的機密，所以我們才在合約明載不可外洩。我告訴他由員工出面購買自營，所以要讓他們高層決定只能賣給藥廠，以便照顧廠內員工的權益，否則他們員工會去抗議。」、「（關於葛蘭素威康公司廠房出售事宜，簽約人是誰？）我不知道。我的任務只有排除聯亞生技公司的競爭者，讓聯亞生技公司成為購買廠房唯一的買家。」、「（你跟丁○○洽談時，有無書面文件？或任何電子紀錄？）沒有。」、「（你如何把聯亞生技公司弄成獨家？你做何努力？）我認為那些資料不能留下來，那時丁○○有跟我說有好幾家競爭，我也有想辦法把他排除，方法就是剛剛所講的商業機密。」、「（你剛剛所說的商業機密無法說明你如何排除其他競爭者，請再具體說明，請先說明有哪些競爭者，再說明排除方法。）競爭者有鄭明燦（代表生技公司的名字我忘記了）、還有一家本土製藥公司的楊國宙（製藥公司名字我也忘記了），其他資料我要回去查。我告訴他只要用員工自購就可以把其他競爭者排除掉，讓葛蘭素威康公司答應聯亞生技公司可以成為獨家，到年底時，因為葛蘭素威康公司與史克美占公司要合併，在葛蘭素威康公司的資產列表上已經沒有列該廠房，他們也已經評估該廠房的價值，他們的政策是要把這廠賣掉，所以葛蘭素威康公司一定會急著要把臺灣區的葛蘭素威康公司藥廠賣掉，我們吃定他這點。最後也成功的讓聯亞生技公司買到葛蘭素威康公司藥廠。」等語（見原審卷㈢第249-250、254頁），固直指對於購廠事宜有居中接洽、仲介事宜，然此一部份為多名證人包括葛蘭素威康公司亞洲地區主管甲○○○ ○○ ○○○、葛蘭素威康公司台灣地區職員丁○○、自訴人公司負責人乙○○所否認，且證人即葛蘭素威康公司亞洲地區主管甲○○○○○ ○○○、證人即自訴人公司負責人乙○○及證人丁○○均已明確說明購廠事宜參與者僅有丁○○、丙○○及甲○○○ ○○ ○○○，被告戊○○並未介入。再者，原審審理時詢以被告戊○○實際從事之協助及接洽行為時，被告戊○○竟以「商業機密」一語搪塞，或僅泛稱幫忙排除競爭者等語，無法說明有具體及合理之協助之事由，而被告丙○○明知被告戊○○對於購廠事宜並無法提供任何助益，而葛蘭素威康公司之高級主管亦無要求回扣之情事，卻仍向乙○○謊稱本件購廠過程需要被告戊○○介入幫助，其與被告戊○○串謀之主觀犯意已屬明顯。況自訴人支付與得陞公司之仲介費支票二紙，均由被告丙○○代領，有簽收文件（見自證26）在卷可稽，復為被告丙○○所不否認，如此大筆之仲介費用，竟由身為自訴人公司之總經理代得陞公司領取，豈非有悖常情。至被告戊○○雖另指其已對被告丙○○提出侵占前開款項及偽造文書之告訴云云，惟查：被告戊○○於本院審理時供稱：「剛才證人（丁○○）所說機場的事情，是我先打電話給他說要跟他見面，後來他打電話給我，說隔天要去高雄，叫我到松山機場的候機室等他，我當時就用皮箱裝二千萬元佣金要拿給他，他拒絕，就罵我，說他跟我接觸的事情，他以後也不會承認，其他就跟他講的一樣。」等語，衡情被告丙○○如已侵占前開款項，被告戊○○何以會以皮箱內裝二千萬元佣金欲支付丁○○，足見被告戊○○前開所辯不實。又本件葛蘭素威康公司經營團隊內部並無人員索取回扣，乃被告丙○○竟向乙○○及董事張秀蓮謊稱：葛蘭素威康公司經營團隊內有部分高層人員（以丁○○為代表）欲索取回扣，且需要有人居中仲介促使該購廠契約之順利進行為由，佯以須給付仲介費俾利購廠為名，使自訴人聯亞公司負責人乙○○陷於錯誤，指示該公司法務經理己○○擬訂仲介契約，由聯亞公司與戊○○簽署契約，並支付3930萬元之費用，足見被告等有不法所有之欺罔意圖。至被告戊○○於前開購廠過程雖曾欲支付二千萬元之佣金與丁○○，但此舉不排除係其等為掩飾詐欺行為所用之手法，況被告戊○○欲支付二千萬元佣金與丁○○，亦遭丁○○拒絕，亦難認被告戊○○確有具體及合理之協助，而諉其罪責。再輔以上開證人證言，被告戊○○經被告丙○○向乙○○引見為仲介人員，且對乙○○謊稱被告戊○○對於購廠事宜可以幫助打點，實際上被告戊○○卻無任何仲介或協助行為，事後又由被告丙○○代為領取前開龐大之仲介報酬，足見被告丙○○、戊○○係佯以仲介契約為名行詐欺之實，二人有犯意聯絡及行為分擔，委無足疑。被告等上開所辯，均無非空言，不足採取。三、綜上所述，被告丙○○及戊○○詐欺部分，事證明確，犯行亦堪認定。參、按被告等行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。茲說明如下：㈠刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟就本件已著手實行之犯罪形態並無影響，經比較結果，被告行為後之法律並未有利於被告，仍應適用行為時之法律即舊法論處。㈡刑法修正前同法第33條第5款規定：「罰金為1元以上」、修正後刑法第33條第5款規定：「罰金為新臺幣1千元以上」。而同法第342條第1項背信罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1 規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條有定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，依上開規定，本件罰金部分應提高為30倍。是依修正前、後，刑法第342條第1項之罰金刑部分，由新臺幣3元以上3萬元以下，變更為新臺幣1千元以上3萬元以下。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以修正前之規定，較有利於被告。㈢被告於裁判確定前犯數罪，均係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。㈣修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用修正後之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。肆、核被告丙○○所為，如犯罪事實一部分，係犯刑法第342 條第1項之背信罪。又被告丙○○、戊○○如犯罪事實二部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按刑法上背信罪，為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物，或將處理他人事務之持有物，侵占入己，即應從詐欺或侵占罪處斷，不能以背信罪相繩（最高法院85年度台上字第6239號判例）。自訴意旨雖認犯罪事實二部分另成立背信罪，但依上開所述，此部分應屬法條競合之範疇，不另論背信罪，自訴意旨此部分認定容有未洽，附此敘明。被告丙○○與戊○○就犯罪事實二部分，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○就犯罪事實一（一）、（二）部分，係接續為之，屬包括一罪。被告丙○○上開二次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。伍、原審同此認定，因依刑法第2條第1項、第342條第1項、第339條第1項，修正前刑法第28條、第51條第5款，中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1 條之1各規定，於審酌被告丙○○利用聯亞公司負責人乙○ ○長期在國內外處理業務，致對國內業務管理控管、監督產生許多疏漏，導致聯亞公司內部管理、控管制度嚴重失當產生管理缺口之機會，趁機違背自訴人公司利益之行為，並勾串被告戊○○訛詐自訴人公司之財產，使聯亞公司產生鉅額損失，且犯後二人均飾詞狡辯，毫無悔意，兼衡其等素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，分別量處被告丙○○部分有期徒刑1年2月、1年6月，被告戊○○部分有期徒刑1年6月，暨以被告丙○○、戊○○之犯罪時間均為96年4月24日之前，且上開所受之宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第4 款之規定，應依同條例第2條第1項第3款規定，就被告丙○ ○、戊○○上開宣告之刑，均依法減為2分之1，並就被告丙○○部分，定其應執行刑為有期徒刑1年4月，暨以如後述背信及詐欺部分，敘明不另為無罪之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告丙○○、戊○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，自訴人上訴意旨，指摘如後述不另為無罪諭知部分，應成立犯罪云云，均為無理由，胥予駁回。陸、不另為無罪之諭知部分：一、自訴意旨另以：被告丙○○於89年8月4日推由戊○○出任盛昌公司之代表人與自訴人公司簽立「Technical Cooperation Agreement」（即技術合作契約），該契約主要目的係由聯亞公司支付一定技術權利金（共計應給付權利金為新臺幣1400萬元，分3階段支付，第1期900萬元、第2期300萬元，第3期200萬元），盛昌公司則同意聯亞公司派員參與盛昌公司擁有之經濟部工業局「鼓勵民間事業開發工業新產品－支氣管擴張要微脂粒經皮吸收貼劑新劑型產品開發計畫」（下簡稱產品開發計畫），但該份產品開發計畫非屬盛昌公司擁有，而係全福化學股份有限公司（下簡稱全福公司）向經濟部申請之計畫，且該開發計畫於89年5月19日由經濟部與全福公司解約，被告丙○○身為聯亞公司之總經理，明知該項計畫非屬盛昌公司所有，竟忽視此部分不利於聯亞公司之條件，違背聯亞公司賦予之善良管理人義務，促成聯亞公司與盛昌公司簽立該份契約，使聯亞公司支付第1期款項含稅945萬元，受有財產上之損失云云，因認被告丙○○此部分亦涉犯刑法背信及詐欺罪嫌云云。㈠訊據被告丙○○堅決否認有詐欺或背信犯行，辯稱：該份契約內容關於「產品開發計畫」，係盛昌公司向全福公司購得之資產項目之一，執行期間為88年4月1日至90年9月30日，該計畫若研發成功，將有極大利潤，自訴人公司始與盛昌公司簽立契約，此乃正常之商業行為，至全福公司雖因財務問題致研發計畫時程延誤，且於89年5月19日遭工業局交換所列為拒絕往來戶，但盛昌公司與自訴人公司簽立第1份契約時已將此一狀況明確告訴自訴人公司，並於契約條款第3條第2款付款時間內明確約定：「於雙方簽約後，自訴人公司付盛昌公司900萬元，由盛昌公司向經濟部工業局申請延續或重新申請該新產品開發計畫，若遭工業局書面拒絕，本研究計畫雙方仍同意繼續執行」，是雖工業局未同意盛昌公司延續全福公司此一計畫或由盛昌公司重新申請，但該項計畫仍非不得繼續進行，至該計畫能否取得經濟部之補助，乃盛昌公司是否得取得補助款之問題，與計畫是否能繼續研究開發無涉，昌公司仍得繼續原訂開發計畫進行，並非當然不利於自訴人公司等語。㈡經查：證人羅文莉於原審審理中證述：「（提示原審卷一自字第24號第25頁自證四，你在聯亞生技公司任職期間，聯亞生技公司當時是否具有契約書所指之研發技術能力？）此部分的合約我沒有看過，但當時我知道聯亞生技公司另有壹份經皮吸收專案，我不確定是否與這份合約有關。」、「（問你在聯亞生技公司工作期間是否有進行經皮吸收貼劑的研發工作？）初期就該專案我們有買一些機器。」等語（見原審卷三審判筆錄第13、15頁），是依前開證人證言，自訴人公司確已進行「經皮吸收貼劑」之研發計畫；再依契約條款第3條第2款內容：「於雙方簽約後，乙方付甲方九百萬元，由甲方向經濟部工業局申請延續或重新申請該新產品開發計畫，若遭到工業局書面拒絕，本研究計畫，雙方仍同意繼續執行。甲方應將該計畫已研發之內容，讓乙方人員參與瞭解並進行研發計畫。」，足見該契約之重點在該研究，是以即令無法取得工業局之補助，並不因此影響計畫之續行，自訴人指述被告丙○○係以給付不能之標的作為契約標的云云，尚屬無據。況依前開證人證言，自訴人公司確有進行相關之研發，自訴人指訴被告丙○○此部分背信或詐欺犯行，已乏確據證明，尚不足作為不利於被告丙○○之認定。二、自訴意旨另以：被告丙○○就上開犯罪事實一（一）、（二）部分尚涉及刑法第339條第1項之詐欺罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟之認定事實，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年臺上字第260號著有判例可參照。經查：被告丙○○雖有上開所述之犯罪事實一（一）（二）之背信犯行，但自訴人始終未能舉證並具體明確說明被告施用詐術之行為態樣為何，且其提出之所有證據尚無從使本院達到被告丙○○有施用詐術行為之心證，自難以該項罪名相繩。三、綜上所述，自訴人前開指訴，尚不足使本院形成被告丙○○有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○涉有前開詐欺或背信犯行，自屬不能證明被告丙○○此部分犯罪，惟因自訴人指此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。柒、無罪部分即被告戊○○被訴背信及其餘詐欺部分：一、自訴意旨另以：同案被告丙○○以巫永福為盛昌公司掛名負責人，被告戊○○則為得陞公司負責人，與盛昌公司並無任何關係，詎同案被告丙○○竟於89年8、9月間利用被告戊○○擔任盛昌公司代表人與自訴人公司簽約，隱瞞盛昌公司係同案被告丙○○自己成立的公司，以及盛昌公司並無任何與自訴人公司合作之技術、證照等事實，且盛昌公司與自訴人公司簽的契約標的中一份係經工業局廢止的補助計畫，一份並非盛昌公司所有的專利權，另一份係不具經濟效益廉價皮膚用藥，且該藥證於簽約時係遭查封禁止移轉，此為被告戊○○所知悉，仍以此為詐術向自訴人公司詐取簽約金2千4百萬元，嗣於簽約後並無任何履行契約之行為，被告戊○○與擔任自訴人公司總經理之同案被告丙○○，違背經理人的忠誠義務，圖利丙○○及盛昌公司，損害自訴人公司利益，因認被告戊○○此部分亦涉犯詐欺及背信罪名云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。再關於刑事訴訟程序，我國雖採公訴制度為原則，兼採自訴制度，犯罪之被害人得選擇提出告訴，經由檢察官實施偵查，如足認有犯罪嫌疑，由檢察官提起公訴，就被告犯罪事實負舉證責任；而如被害人欲利用自訴制度，實施其訴訟上之權利以請求救濟，則因被告並無自證其無罪之義務，此時依刑事訴訟法第329條之立法意旨，即應由自訴人就被告涉嫌之犯罪事實負舉證責任。而犯罪之被害人既選擇自訴制度作為其訴訟救濟之程序，其即應適時提出證據資料或證據方法，讓法院對被告是否犯罪嫌疑重大，形成一定之心證，方得繼續進行調查證據之訴訟程序；蓋提起公訴所須足夠之犯罪嫌疑，應達到被告之犯行很可能獲致有罪判決之標準（即受有罪判決之高度可能），自訴人亦當應採取與公訴人相同或類似之起訴標準，而不能僅於有「相當之嫌疑」（即從蒐集而來之證據予以調查，雖不能證明被告確曾犯罪，無法取得被告犯罪之確信，但亦不能證明被告確未犯罪）時，即遽而提起自訴。三、自訴人認被告戊○○涉犯詐欺及背信罪嫌，無非係以自證1 、2、3、4、4-1、5、5-1、6、6-1、8、9、10、11、15、16、17、18、37、46、49等資料，為其主要論據（見原審卷㈠第260-261頁）。四、訊據被告戊○○固坦承代表盛昌公司簽署系爭3份契約等情不諱，惟堅決否認有詐欺或背信犯行，辯稱：其僅單純代表盛昌公司與聯亞公司簽約，並未從中獲得任何利益，尚難認定其與被告丙○○有背信及詐欺之犯意聯絡等語。經查：㈠同案被告丙○○為聯亞公司之總經理，負責聯亞公司之相關業務進行，被告戊○○則為得陞公司負責人，先後代表盛昌公司出面與聯亞公司於89年8月4日簽立「Technical Cooperation Agreement」（即技術合作契約書），於89年8月11日簽立「新Magaldrate產品技術合作契約書」（即產品技術合作契約書），於89年9月9日簽立「銷售權協議書」（即銷售權協議書），其中技術合作契約書中提及之產品開發計畫乃全福公司擁有，於89年5月19日遭經濟部解除契約，另產品技術合作契約提及之Magaldrate Suspension處方及製造技術、Rehydratable antacid powder為丙○○專長，銷售權協議書提及如附件所示之21項專利原為全福公司所有，以及自訴人公司依據技術合作契約書已支付945萬元（含稅），依產品技術合作契約書已支付945萬元（含稅），另依銷售權協議書已支付630萬元（含稅）等事實，固為被告戊○○所不否認，並有聯亞公司內勤人員聘僱合約、技術合作契約、新Magaldrate產品技術合作契約書、銷售權協議書、付款支票、專利查詢資料、開發計畫書、90年訴字第1906號判決、常用藥物治療手冊、盛昌公司公司資料查詢表、盛昌公司變更登記表、得陞公司變更登記表等在卷可稽（見93年度自字第22頁至第33頁、第39-40頁、第62-74頁、第76頁、第144-157頁、第161頁）。㈡惟查：自訴人引用前述證據認定被告戊○○涉犯共同背信及詐欺犯行，其中自證1自訴人登記資料及營利事業登記證影本，僅能證明自訴人公司之營利事業範圍，自證2丙○○聘僱合約書，僅能證明被告丙○○任職自訴人公司總經理，自證3盛昌生技醫藥公司登記資料影本，亦只能證明盛昌公司變更登記情形及其公司相關資料，自證4、4-1、5、5-1、6 、6-1、10等文件，僅得證明被告戊○○代表盛昌公司簽立該等契約，自證8文件，係證明被告丙○○曾任職於美國惠氏等公司，自證9文件，則係美國專利資料，自證11丙○○ 戶籍謄本，僅得證明丙○○之家庭成員狀況，自證15部分，證明工業局與全福公司間因補助款事件生有爭執，自證18盛昌生技醫藥公司董監事名單，僅得證明盛昌公司董監事之成員，自證46盛昌公司受薪員工名單，亦僅得證明有部分盛昌公司員工受薪情況，自證49文件，則證明盛昌公司與全福公司間有給付違約金之糾紛，另自證16、17、37即制酸劑產品目錄資料影本、簡報新聞影本、中國時報93年12月22日簡報新聞影本，亦均無從認定被告戊○○涉犯詐欺及背信罪，是依上所述，前開證據均無足作為被告戊○○就該三份契約之簽署過程，與被告丙○○間有詐欺及背信之犯意聯絡及行為分擔之不利認定，尚不得徒憑被告戊○○代表盛昌公司簽署三份契約即認定被告戊○○涉犯上開詐欺或背信犯行。㈢綜上所述，自訴人提出之上開證據，並無法證明被告戊○○與被告丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，尚不足據為被告戊○○此部分有罪之認定。五、原審就此部分諭知被告戊○○無罪之判決，經核尚無違誤。自訴人上訴意旨略以：㈠盛昌公司相關藥廠之技術及證照，係於89年7月20日與全福化學公司簽約購得，但全福化學公司因財務問題，相關證照及廠房設備於89年7月12日遭債權人查封、扣押而無法移轉在案，盛昌公司並於89年8月20 日對全福化學公司聲請支付命令，訴請全福化學公司賠償2 千萬元，足見盛昌公司本身不具藥廠之證照、設備、人員及廠房，何來資格與資本額、廠房設備、研發及製造人員規模比盛昌公司大數十倍之自訴人公司簽立相關合作契約？㈡盛昌公司於89年8月間之設址，係與被告戊○○開設之得陞公司為同一地址1、2樓，本身除一位職員曾領過一個月薪水外，並無任何一支薪幹部或職員，有盛昌公司員工薪資所得稅申報資料在卷為憑，足見盛昌公司本身沒有任何員工，應屬典型之「空頭公司」。㈢第二份新Magaldrate產品技術合作契約書部分，依契約書第1條所述，該契約標的為盛昌公司「已開發成功」之專利型特殊技術級產品，但事實上昌盛公司本身沒有工廠、設備或製藥之許可（向全福買受的部份業已終止契約未獲實際移轉），且訂約迄今均未曾享有契約相關產品之任何專利，當然無法轉授權給自訴人公司開發研究，本件交易明顯係以法律不能之給付為標的。㈣第三份「銷售權協議書」，係以原屬於全福公司所有之21種皮膚用藥藥證資料作為契約標的，但全福公司所有證照於自訴人與盛昌公司簽約後，已被債權人查封而無法移轉等情，為盛昌公司於支付命令聲請狀中自承，另相關藥證資料則可由其他管道輕易取得，亦由被告戊○○結證在卷，自不可能有數千萬之價值，乃盛昌公司本身並未取得全福公司之相關21件證照，卻與自訴人公司簽約，欲合作開發使用該證造所得販售藥品之權利，豈非以不能給付誆騙自訴人公司之簽約金？況契約明定自訴人公司取得該等證照後，須於5年逐年就該年度產品營業額之2－6%支付盛昌公司權利金，若盛昌公司確有履約之意願，何以迄今未催告自訴人公司取得藥證以確保其契約明定後續running royalty之權利，足見簽約雙方均無履行該契約之真意。㈤被告戊○○代表盛昌公司簽約，就該三份契約之真實性、契約標的價值以及契約簽立後有無後續履約動作等各節，均應知之甚詳，乃被告戊○○既未任職於盛昌公司，竟擔任盛昌公司簽約代表人，顯係替同案被告丙○○掩飾登記負責人巫永福之身分以免被人識破盛昌公司係丙○○自己成立的公司，其對於丙○○之背信行為，自有「共同謀議、行為分擔」情事，仍應以共犯論云云。惟查：㈠被告戊○○曾代表盛昌公司向全福化學公司簽訂購買相關藥廠之技術、許可證及設備等協議書，該協議金額高達數千萬元，有協議書為憑，復為本院94年度重訴更字第2號民事判決認定在案，衡情盛昌公司如僅係空頭公司，何以須以巨額向全福公司簽訂購前述技術設備之協議書，是以被告戊○○辯稱：其係因與盛昌公司有合作關係，乃受盛昌公司委託與全福公司簽訂協議書，以及與自訴人簽訂系爭3份契約，即非無據，尚難認定其與被告丙○○有詐欺之可能或必要。㈡盛昌公司於89年8月間之設址，是否與被告戊○○開設之得陞公司為同一地址1、2樓，以及盛昌公司是否僅有一位職員領取薪水，均無足證明被告戊○○明知盛昌公司係屬「空頭公司」，況本件亦查無證據足資認定被告戊○○於前開契約簽訂及履行過程中，有獲取利益之事實，自不足據為其不利之認定。㈢關於Magaldrate產品技術合作契約書部分，依契約書第1條所述，該契約標的為盛昌公司「已開發成功」之專利型特殊技術級產品，但事實上盛昌公司既已向全福化學公司訂約購買工廠、設備及製藥之許可，即令事後因全福化學公司遭債全人查封而無法進行締約後相關事宜履約，但已足證明盛昌公司非無履約誠意，要難以盛昌公司事後未將相關產品之專利授權與自訴人公司開發研究，即認定被告戊○○在代表盛昌公司訂約初始即有不法所有之詐欺意圖。㈣關於「銷售權協議書」部分，固係以原屬於全福公司所有之21種皮膚用藥藥證資料作為契約標的，且全福公司所有證照於自訴人與盛昌公司簽約後，已被債權人查封而無法移轉，但依前開論述，亦不能推定被告戊○○於事先即已知情並涉有詐欺犯行。至盛昌公司未依契約內容催告自訴人公司於取得藥證後，確保盛昌公司於5年內得請求自訴人公司逐年就該年度產品營業額支付2－6%權利金等契約明定後續權利，並不乏其他原因，自亦不能遽以推認雙方於簽約時無履行該契約之真意。㈤自訴人指稱被告戊○○代表盛昌公司簽約，就該三份契約之真實性、契約標的價值以及契約簽立後有無後續履約動作等各節，均應知之甚詳云云，要屬臆測之詞，自不得以被告戊○○未任職於盛昌公司，而擔任盛昌公司簽約代表人，即認定其係為同案被告丙○○掩飾詐欺或背信犯行。自訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。捌、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　2　　月 4　　日刑事第十七庭審判長法官趙功恆法官陳憲裕法　官　高明哲以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官梁淑時中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附件：

臺灣高等法院97年度上易字第1015號

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