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臺灣高等法院97年度上易字第1192號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1192號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因贓物案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第 266號，中華民國97年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第16170號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○故買贓物，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又故買贓物，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、甲○○前於民國92年11月間，在址設臺北市○○○路○ 段33 號9 樓之1 「鳴泰實業有限公司」（下稱鳴泰公司）擔任外務及產品維修員，嗣於94年10、11月間離職，其明知鳴泰公司係國內「N ＆V Z4牌包埋沙」唯一之進口代理商，其任職期間，鳴泰公司每箱「N ＆V Z4牌包埋沙」售價為新臺幣（下同）3,200 元。其明知姓名年籍不詳自稱「蘇先生」者，所販售之「N ＆V Z4牌包埋沙」，應係鳴泰公司遭竊之贓物，竟仍基於故買贓物之犯意，於95年6 月中旬某日，在臺北市○○路「行天宮」附近，以每箱1,500 元（起訴書誤為 1,200 元）之價格，向「蘇先生」購買60箱之「N ＆V Z4牌包埋沙」，復於95年10月14日（起訴書誤為96年8 月）另基於故買贓物之犯意，以每箱1,200 元（起訴書誤為500 元）之價格，向「蘇先生」購買61箱「N ＆V Z4牌包埋沙」，並於購入後販售予知情之王慶源、許峰誌等人牟利（王慶源、許峰誌涉嫌故買贓物之犯行，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴），嗣因鳴泰公司發現其「N ＆VZ4 牌包埋沙」遭竊後，經循線追查，始知上情。 二、案經鳴泰公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經原審依簡式審判程序審理之。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查證人黃金發、許峰誌、王慶源、陳庭昌等人均為被告以外之人，其等於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟於本院審理中，經本院就渠等證據提示並告以要旨，檢察官及被告等人均表示無意見，知有第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證 據能力，合先敘明。 二、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告等人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，則依刑事訴訟法第159條 之5之規定，均有證據能力，合先敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時自承不諱，而鳴泰公司為「N＆V Z4牌包埋沙」在台唯一之進口代 理商，該公司以每箱2,300元價格進口「N＆V Z4牌包埋沙」，再以每箱2,800元或3,200元出售「N＆V Z4牌包埋沙」， 鳴泰公司於95年2月及5月均發現公司進口之「N＆V Z4牌包 埋沙」遭竊等情，業據證人即告訴人鳴泰公司之代理人黃金發於警詢證述綦詳（見7814號他字卷第109、113、117、121頁），復有鳴泰公司之提單、其監視器攝得其公司遭竊之翻拍照片影本在卷可徵（見7814號他字卷第22至26、149、150頁），堪可認定。而據被告供稱：第1次於95年6月中旬，在臺北市○○路行天宮附近，以每箱1,500元向「蘇先生」買 「N＆V Z4牌包埋沙」60箱，共交付「蘇先生」9萬元、共向「蘇先生」買2次，1箱1,200元、於95年10月14日向「蘇先 生」買「N＆V Z4牌包埋沙」61箱等語（見7814號他字卷第 80、201頁、16170偵卷第25頁），足認被告於95年6月中旬 某日，以每箱1,500元，向「蘇先生」購買60箱「N＆V Z4牌包埋沙」，復於95年10月14日，以每箱1,200元向「蘇先生 」購買61箱「N＆VZ4 牌包埋沙」。又被告購入「N＆V Z4牌包埋沙」後，即販售予許峰誌、王慶源營利乙情，則據證人許峰誌、王慶源於警詢證述翔實，亦可認定。查被告前在鳴泰公司任職，任職期間以每箱3,200元出售過「N＆V Z4牌包埋沙」乙情，已據被告於原審審理時陳明在卷。被告既曾任職於鳴泰公司且任職期間亦販賣過「N＆V Z4牌包埋沙」， 當知鳴泰公司為「N＆V Z4牌包埋沙」之進口代理商，且每 箱「N＆V Z4牌包埋沙」之賣價為3,200元，惟「蘇先生」每箱卻僅賣1,200元或1,500元，與鳴泰公司之價格相差甚距，其於向「蘇先生」購買「N＆V Z4牌包埋沙」時，對該「N ＆V Z4牌包埋沙」為來源不明之贓物，應知之甚明，是被告於原審之自白，與事實相符，堪可採信。雖告訴人鳴泰公司指稱被告販賣之「N＆V Z4牌包埋沙」，乃被告自鳴泰公司 處竊取，而認被告應成立竊盜罪嫌，然此為被告否認，且無證據證明被告販賣予許峰誌、王慶源等人之「N＆V Z4牌包 埋沙」為被告竊取，自難以告訴人鳴泰公司單一之指訴，認被告成立竊盜罪嫌，附此敘明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、新舊法比較： ㈠按被告95年6 月中旬為故買贓物行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次 刑事庭會議決議參照）。經查：被告行為時刑法第349條第2項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」。查被告行為時，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金 ：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定 ，就72 年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至 10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33 條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以 百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修 正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94 年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新 增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」；從而，刑 法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額， 較之修正前提高，修正前刑法第33條第5款規定為有利於被 告。是被告該次犯行，應依一體適用修正前刑法之規定。 ㈡被告於95年6月中旬間為故買贓物時，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育 、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，而被告行為時 之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新 臺幣300元至900元折算為1日；惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，是被告該次犯行，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段 及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定。 ㈢又刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」，最高法院95年第8次刑事庭會議決議五、㈠ 之意旨參照。查本件被告所犯前開2罪，其中95年6月中旬之犯行係於95年7月1日前犯之，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，茲比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前之規定，定其應執行之刑。 三、核被告95年6月中旬及95年10月14日故買贓物之犯行，均係 犯刑法第349條第2項之故買贓物罪。所犯2罪，犯意各別， 應分論併罰。 四、原審據以論罪科刑，固非無據，惟查：⑴本件被告所犯者，應係刑法第349條第2項之故買贓物罪，原審判決於事實欄記載被告故買贓物之犯行，惟於理由欄中就被告究犯故買贓物或收受贓物罪行敘述不一，並於主文欄諭知被告所犯為收受贓物罪，其認事用法，顯有矛盾違誤之處；⑵原審判決於理由欄認定被告將購入之「N＆V Z4牌包埋沙」販售予「甲○ ○」及王慶源，惟被告實係將上開包埋沙販售予「許峰誌」及王慶源，原判決認定顯有違誤。檢察官上訴意旨認為，本件依據據士林技工所、精鼎牙科材料行、馨銘技工所、小林技工所案發後所述，共向被告購得系爭Z4包埋砂211箱，告 訴人公司並曾於大揮技工所目睹前開包埋砂20餘箱，其量已逾判決書認定被告自稱收受之數量云云，惟查，士林技工所之陳庭昌證稱共向被告購入12箱（按：係買10送2）包埋砂 （見7814號他字卷第202頁）等語，精鼎牙科材料行之王慶 源證稱共向被告購入91箱包埋砂（見7814號他字卷第94頁）等語，馨銘技工所之許峰誌證稱共向被告購入10箱包埋砂 （見7814號他字卷第88頁）等語，而依卷內證據尚無法證明 小林技工所、大揮技工所有向被告購入包埋砂，是以，士林技工所、精鼎牙科材料行、馨銘技工所等向被告購入包埋砂之總數額尚未逾原審所認定被告自稱收受之數量，則檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當云云，尚無理由。惟原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯不思正途營生，竟以故買贓物牟利、各次犯罪之動機、手段、收受贓物之數量、對告訴人鳴泰公司造成之損害等一切情事，分別量處如主文所示之刑，並就被告於95年6月中旬間所犯故買贓物罪，依修正前刑法第41 條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告上開 二次犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪，符 合中華民國96年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款之規定各減其刑期二分之一，又被告95年6月中旬間所犯故買贓物罪，其犯罪時間在95年7月1日刑法修正前，其減刑後易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41 條第1項前段規定，以銀元三百元折算一日；至被告95年10 月14日所犯故買贓物罪，其犯罪時間在95年7月1日刑法修正施行後，是其減刑後易科罰金之折算標準，依修正後刑法第41條第1項前段之規定，係以新臺幣一千元折算一日。再者 ，以上2罪所定應執行刑6月，經比較新舊法後，依刑法第2 條第1項但書、刑法施行法第3條之1第3項之規定，仍應依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第349條第2項、第41條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第3條之1第3項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如 主文。 本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　6　　月　　17　　日 刑事第八庭審判長法　官 鄭文肅 法 官 張明松 法 官 蔡光治 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳韋杉 中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　18　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 第 349 條 （普通贓物罪） 收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 因贓物變得之財物，以贓物論。