臺灣高等法院97年度上易字第1700號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1700號上　訴　人
即　被　告　乙○○
上　訴　人
即　被　告　甲○○
共　　　同
選任辯護人　詹德柱律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第1616號，中華民國97年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第25813 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○二人明知其等並未具律師資格，且均非法律系所畢業者，亦無聘僱執業律師駐所，竟自民國（下同）95年4月底，由甲○○在先前其即已出資成立，位於臺北市○
○街6號1樓之「璞石物業管理有限公司」之辦公處所內，另設立「璞石國際法律事務所」（下簡稱「璞石事務所」），由乙○○擔任璞石事務所執行長。乙○○因先前曾在「上陽法律專利事務所」（下簡稱「上陽事務所」，負責人為侯俊安）擔任行政工作，因而結識該事務所之客戶即「信棠企業有限公司」（下簡稱「信棠公司」）負責人詹添棠及其妻丙○○，其二人即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○駕車搭載乙○○，於同年5月29日，至位於臺北縣泰山
鄉○○路○段351巷25號之「信棠公司」，向詹添棠及其妻丙
○○佯稱甲○○係璞石事務所之執業律師，可代信棠公司處理法律事務，3年（即95年7月1日起至98年6月30 日止）之
律師顧問費用係新臺幣（以下同）5萬元，致詹添堂、丙○
○不疑有他陷於錯誤，而交付上開款項予乙○○，再推由乙○○交付「法律顧問證書」及「璞石物業管理有限公司」名義之統一發票予「信棠公司」。嗣因詹添堂未與前所委任之「上陽事務所」續約，經「上陽事務所」之財務黃國麗向詹添堂詢問何以未續約，詹添堂始向黃國麗表示業已委請「璞石事務所」之甲○○律師處理法律事務，經黃國麗查詢結果，獲悉甲○○並未取得律師資格，乃將上情告知詹添堂，詹添堂隨即致電臺北律師公會，亦查無甲○○有取得律師資格，詹添堂立即致電甲○○，經甲○○告知其係在高雄律師公會登錄，詹添堂再致電高雄律師公會查詢，亦查無甲○○有取得律師資格，始悉上情。
二、乙○○、甲○○明知其等並未具律師資格，不得辦理訴訟事件，另基於意圖營利之犯意聯絡，於95年5 月間，由乙○○向「聖多力實業有限公司」（下簡稱聖多力公司）之負責人邱德峰表示可以提供法律上之諮詢及協助，並收受邱德峰交付之法律諮詢費5 萬元，嗣進而於95年10月19日，在上址「璞石事務所」，為聖多力公司撰寫以正良泰營造股份有限公司為相對人之假扣押聲請狀，於同日具狀向臺灣臺北地方法院聲請假扣押。
三、案經信棠公司告訴暨法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人丙○○、詹添堂於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，並均於原審審理時到庭就各該偵查中所為之證述接受被告二人及其辯護人之反對詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告二人之詰問權已
有所保障，即已合於法定程序。而上開證人於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面亦得認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保。是由上情觀之，證人丙○○、詹添堂於偵查中向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分有明文。經查，本判決下列所引用之被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），檢察官、被告乙○○及甲○○於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○固不否認由甲○○出資在甲○○先前即已出資成立之臺北市○○街6 號1 樓「璞石物業管理有限公司」之辦公處所內，另設立「璞石事務所」，由被告乙○○擔任璞石事務所執行長，並由被告甲○○駕車搭載被告乙○○前去「信棠公司」，由被告乙○○向「信棠公司」負責人詹添堂及其妻子收取5 萬元之法律顧問費，承諾可為信堂公司處理法律事務屬實。另被告乙○○對於伊曾於95年間，向聖多力公司負責人邱德峰收取5 萬元之法律顧問費，並於95年10月19日為聖多力公司撰寫假扣押聲請狀後向臺灣臺北地方法院遞狀聲請假扣押之事實，亦供認無誤，惟均矢口否認有何詐欺、違反律師法犯行，被告乙○○辯稱：伊因之前在「上陽事務所」擔任行政工作，因而結識該事務所之客戶即「信棠公司」負責人詹添棠及其妻丙○○，之後伊離職自行創業，由被告甲○○出資並提供辦公場所，成立「璞石事務所」，由伊擔任執行長，伊僅向詹添棠及丙○○表示，璞石事務所可提供法律方面之諮詢服務，且有配合之律師可進行訴訟事務，但並未向丙○○及詹添棠表示，甲○○係「璞石事務所」之律師；又伊雖有為聖多力公司撰寫假扣押聲請狀，但伊不知此係違反律師法云云。另被告甲○○則辯稱：彼雖提供資金及場地供被告乙○○成立「璞石事務所」，且提供「璞石物業管理有限公司」之統一發票予被告乙○○作為交予支付顧問費之客戶作為稅捐憑證，但彼並未向「信棠公司」之丙○○及詹添棠表示彼係「璞石事務所」之律師，交付「法律顧問證書」當日，彼僅是恰巧開車搭載被告乙○○順路前去而已；另彼有出資及出借場地供被告乙○○成立「璞石事務所」，但彼並未干涉或參與該事務所之事務，彼不知此已違反律師法云云。
二、經查：
(一)證人即信棠公司名義負責人丙○○於檢察官偵訊時證述：「（問：何時去找被告乙○○？）是乙○○自己來找我的。她說她要開公司，要我們將律師服務轉給她，她說她是法律顧問」、「（問：乙○○來找你要擔任你們公司的法律顧問，有無說她自己或甲○○具有律師資格？）她給我一個電話說是律師的電話」、「（問：甲○○有無向你表明他是律師？）我先生打電話去給甲○○，他說他是律師，他的律師資格在高雄。隔半個小時後，我先生打電話到高雄的律師公會去查，也是查不到這個人」、「（問：你付了多少錢給乙○○？）我在95年5 月付的，日期忘了，我付了5 萬元」、「（問：乙○○說自己要出來開事務所，是否有說她的事務所內有律師？）有。她抄一個律師的電話給我先生。那個名字就是甲○○」等語（詳95年度偵字第25813 號卷第70-71 頁），另於原審審理時具結證稱：「（檢察官問：怎麼認識乙○○？）我們公司的法律顧問是上陽法律事務所，那時候認識」、「（檢察官問：她離開上陽之後有來找過妳嗎？）有」、「（檢察官問：找妳什麼事？）她要出來做，開法律事務所，希望我能支持她」、「（檢察官問：她當時出來跟妳講說希望妳能支持她，她有沒有講說她的法律事務所可以提供什麼服務？）就跟上陽一樣，就是有關法律上的問題諮詢」、「（檢察官問：你們公司當時與上陽合作的時候，有需要用到律師的地方嗎？）有，就是催帳、存證信函、律師函」、「（檢察官問：陳小姐跟妳說她出來成立的事務所名稱？）璞石」、「（檢察官問：她有沒有告訴妳她們事務所裡面有律師？）有」、「（檢察官問：她有告訴妳她的律師叫什麼？）有，我先生有問她，她給我們甲○○是律師的電話，有一張名片」、「（檢察官問：璞石跟妳們收多少？）三年5 萬」、「（檢察官問：妳們事後有求證過她的律師證？）有。快到期的時候上陽過來找我們，有問我們找哪位律師，我先生翻出來說是甲○○，上陽老闆娘說他不是律師，我們就在我們公司當場打電話求證。是上陽老闆娘撥電話，我們先打電話問臺北律師公會，他們說沒有這個人，然後我先生再打電話問甲○○，甲○○說他是高雄登錄，我先生再打電話到高雄公會問，但是也沒有，我們三個人都有打電話求證，忘記是誰問」、「（檢察官問：如果今天璞石沒有律師的話，妳願意把法律顧問的工作三年五萬元交給璞石嗎？）我可能會考慮考慮」、「（檢察官問：為什麼會考慮？）因為業務上的我不清楚，我的公司是單純催帳的問題，可能會寫到律師函跟存證信函」、「（檢察官問：妳在這個事件上，剛開始有沒有被騙的感覺？）有一點」、「（辯護人問：關於委任律師顧問的相關事宜都是妳自己跟他人來討論、下決定的嗎？）不是，我是掛名負責人，實際決定是我先生（詹添堂）」、「（辯護人問：跟上陽、璞石簽立顧問合約是由妳先生處理？）對」、「（辯護人問：所以關於委任還有費用的部分，都是妳先生直接跟對方談？）對」、「（辯護人問：妳是事後聽妳先生轉述才知道這些事情？）我在場」、「（審判長問：當初妳先生為什麼要陳小姐要律師的電話？）就是在那邊談，結果談一談，我先生說想知道她們律師電話，陳小姐就去車上拿電話」、「（審判長問：如果沒有律師的話妳會不會聘？）可能會換」、「我先生忘記了，當天我跟我先生在場，那是下雨天，她不知道是拿名片上面有甲○○的電話還是寫在一張紙條上面」等語（詳原審96年10月31日審判筆錄第4-10頁、第19-20 頁）。另證人即信棠公司實際負責人詹添棠於偵查時證稱：「（問：95年5 月間你有無接到乙○○電話說她是璞石法律事務所的執行長，該事務所聘甲○○為律師，可代為處理法律案件？）有。她是這樣說的」、「（問：她打電話來有無約見面？）後來她有來拜訪我，她說她離開上陽公司，自行開業，有聘請甲○○，我就放心讓她繼續做我的法律顧問」、「（問：你有無親自打電話給甲○○律師？）上陽公司契約到期，黃國麗來找我們，我跟他說已經委請甲○○律師，而黃國麗說甲○○不是律師，要我打104 查證，我查臺北市律師公會電話，去問他們甲○○是否律師，但查不到，後來我打電話到璞石」、「我打電話給甲○○，他本人接的，大約是95年7 月27日左右打的，我問他是否吳律師，他說是，我說我要找乙○○，他說她正在開會，我又問你是吳律師嗎，他說是，我問他為何臺北查不到他的登記，他說他登記在高雄，他就掛掉了，之後我再查高雄市律師公會及高雄縣律師公會，都沒有，後來陳小姐在那天下午有回電話給我，說甲○○是律師，我覺得怪怪的」等語（詳前開偵查卷第110- 111頁）；另於原審審理時到庭證述：「（檢察官問：你是信棠公司的實際負責人嗎？）對」、「上陽的乙○○小姐要出來自己做，有來向我招攬，請我讓她們承攬我的業務」、「（檢察官問：後來有給陳小姐作嗎？）有」、「（檢察官問：她開給妳們顧問費用多少錢？）比原來便宜，三年五萬元」、「（檢察官問：當時陳小姐過來跟你談的時候是你在場還是你太太在場？）我跟我太太都有在場」、「（檢察官問：你要轉給陳小姐開的璞石做，你有沒有問她們律師是誰？）她當時有說她們有聘請甲○○律師」、「（檢察官問：你們是如何知道甲○○不是律師？）因為給上陽的時候是兩年，因為陳小姐之前不錯，而且價格又比較優惠，去年我給上陽服務的時候到去年的七月底，陳小姐在七月之前就離開上陽，請我給她委任，快到七月得時候上陽侯律師的太太（經查即黃國麗）跟我講這件事情，她說甲○○不是律師，叫我當場打電話給臺北律師公會，結果說沒有甲○○這個律師，後來打到璞石去問，因為兩邊都是好朋友我一直懷疑，我打到璞石就問是吳律師嗎，對方跟我回答說是」、「（檢察官問：你是打市內電話還是行動電話？）我是打市內電話，原本是要問陳小姐有關律師身分的問題」、「（檢察官問：對方跟你說他是吳律師，你是否有繼續追問？）有，我說為什麼我去臺北律師公會查詢沒有，為什麼會這樣，對方跟我說他登錄在高雄」、「（檢察官問：後來你是否有繼續追下去？）我說我要找陳小姐，對方說陳小姐在開會，再回撥給我，沒有馬上幫我轉接，電話就掛掉。然後我繼續打電話到高雄縣市的律師公會查詢，結果也沒有甲○○這個律師」、「（檢察官問：當天你在撥打電話的時候有多少人在場？）我跟我太太還有黃國麗小姐」、「（檢察官問：如果今天璞石沒有律師，你願意跟她簽約嗎？）不願意」、「（檢察官問：你在這件事情上，你有沒有被騙的感覺？）有」、「（審判長問：你剛才有提到說你有打電話到璞石，你在電話中第一個你是要找誰？）打市內電話還是行動電話因為時間已經很久我記不太清楚，有甲○○律師的電話應該是黃國麗小姐提供給我，我是懷疑是不是像黃國麗講的那樣，我要求證吳律師的身分，所以我是找吳律師」等語（詳前開原審審判筆錄第12-18 頁）。本院互核上開證人所證述情節大致相符，並無齟齬之處。就此，被告甲○○於偵訊時先自承：「我有接到他的電話。因為通訊不良，我以為他問我是否姓吳，我說是，我聽成他問我是否戶籍在高雄，我說是」等語（詳前開偵查卷第111頁），
復於原審審理時供陳：「我確實有接到詹先生的行動電話，那時候我正在開車，他問我是不是吳律師，我說不是，他問我是不是有在高雄登錄我說沒有，他就要找陳小姐」等語（詳原審前開審判筆錄第19頁），前後供述已有不一，且倘被告乙○○未主動將璞石事務所內之律師是甲○○乙節告知證人丙○○、詹添棠，則證人丙○○、詹添棠何以會知悉璞石事務所內有位「甲○○律師」？況且就被告乙○○、甲○○所言，被告甲○○僅出資10萬元成立「璞石事務所」，並提供辦公處所，衡情，被告乙○○自無將璞石事務所內未具有律師身分之投資者告知證人丙○○及詹添棠之理？且查證人丙○○、詹添棠若非因被告乙○○與甲○○以上開手法施詐而陷於錯誤，衡情斷不會捨棄「信棠公司」原先之由合法律師開設成立之法律顧問即「上陽事務所」，而花費金錢，改聘未具律師資格，且非法律系所畢業之被告乙○○所開設成立之「璞石事務所」擔任該公司之法律顧問，此不啻問道於盲，荒謬至極？再者，倘被告甲○○未告知證人詹添棠其係吳律師，在高雄律師公會登錄乙節，則全台有十六個律師公會，證人詹添棠又豈會主動詢問被告甲○○是否在高雄律師公會登錄之理。並徵以被告甲○○曾辯稱：「我有接到他的電話。因為通訊不良，我以為他問我是否姓吳，我說是，我聽成他問我是否戶籍在高雄，我說是」等語（詳前開偵查卷第111頁）、「我確實有接到詹先生的行動電話，那時候我
正在開車，他問我是不是吳律師，我說不是，他問我是不是有在高雄登錄我說沒有，他就要找陳小姐」等語（詳原審前開審判筆錄第19頁）。足徵，本件被告乙○○確實有向證人丙○○、詹添棠等人表示被告甲○○係「璞石事務所」之律師，嗣經證人詹添棠求證後，被告甲○○亦向證人詹添棠表示具有律師資格，登錄於高雄律師公會無訛。而被告乙○○、甲○○明知被告甲○○並未取得律師資格，竟向證人丙○○、詹添棠等人謊稱被告甲○○係律師，致丙○○、詹添棠陷於錯誤，而交付法律顧問費用5萬元，彰彰甚明。且查被
告甲○○不僅出資且出借場地供被告乙○○成立「璞石事務所」，並於被告乙○○向丙○○、詹添棠收取法律顧問費用5萬元時同行在側，且將其擔任負責人之「璞石物業管理有
限公司」發票，供被告乙○○交予支付顧問費之客戶作為稅捐憑證，足見被告甲○○對於本案詐欺犯行參與甚深。彼並於本院審理時陳稱：關於被告乙○○使用「璞石物業管理有限公司」發票所產生之營業稅一節，彼會於年底向被告乙○○收取百分之五之稅捐云云（本院卷第46頁正面）；茲查關於本案交易行為之營業稅負本為百分之五，且營業稅之徵收與繳納，以每二月為一期，且關於營業行為除依法應繳納每二月應申報繳納一期營業稅外，並應於每營業年度終了後申報繳納營業綜合所得稅，此為從事商業活動者所習知之稅捐常識；然查被告甲○○竟稱：彼會於年底向被告乙○○收取百分之五之稅捐云云，有如前述，顯見被告甲○○上開所稱，與經驗法則有違，應係畏罪心虛之詞，不足採信。綜上，其等二人有詐欺取財之犯意聯絡至為明確。
(二)其次，被告乙○○於原審及本院審理時均坦承有於95年5 月間向聖多力公司之負責人邱德峰表示可以提供法律上之諮詢及協助，並收受邱德峰交付之法律諮詢費5 萬元，嗣進而於95 年10 月19日，在上址「璞石事務所」，為聖多力公司撰寫以正良泰營造股份有限公司為相對人之假扣押聲請狀，於同日具狀向臺灣臺北地方法院遞狀聲請假扣押，核與證人邱德峰於檢察官偵訊時證述情節相符，並有假扣押聲請狀乙份在卷可按。而按律師法第48條固係以辦理「訴訟事件」為其構成要件；惟其係為防止非律師之人不法執行律師業務牟利或從事詐騙活動，破壞司法威信（立法院議案關係文書，院總字第252號政府提案第3583號參照），而律師為訴訟當事
人撰作有關訴訟之書狀，即為律師職務之執行（司法院30年院2204號解釋參照）。該條立法意旨明示為「所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。為使未取得律師資格者，依法令辦理非訟事件，避免枉遭處罰，增列『除依法令執行業務者外』十字，以資明確」。是就前開立法意旨觀之，所謂辦理訴訟事件，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。至於該條所指「除依法令執行業務者外」，依前述立法意旨，應係指未具律師資格者所得辦理之非訟事件而言。換言之，未具律師資格，固不得為他人辦理前述民事、刑事及行政訴訟之行為，惟為他人辦理非訟事件，仍非法所不許。然所謂非訟事件，係指非訟事件法中所指之無訟爭性之民事及商事事件而言，而非訟事件法所指之非訟事件，就民事非訟事件而言，係指登記事件、財產管理事件、法人監督及維護事件、出版、拍賣及證書保存事件、監護及收養事件、繼承事件等；而商事非訟事件，則指公司事件、海商事件、票據事件等而言（本院91年度上訴字第2867號判決意旨可資參照）。而聲請假扣押、命限期起訴及撤銷假扣押均屬民事訴訟法上之保全程序，並非非訟事件法所列之民事或商事非訟事件，且係在未取得執行名義前之保全程序，亦具訟爭性。從而本件被告乙○○為聖多力公司撰寫假扣押聲請狀，即係依法發生民事訴訟法上應有之法律效果，屬辦理訴訟事件，是被告乙○○所為，自係觸犯律師法第48條第1
項之辦理訴訟事件，已臻顯然。
(三)另被告甲○○雖辯稱彼僅出資及提供場地予被告乙○○設立「璞石事務所」，彼並未參與或干涉該事務所之行政事務云云。然查被告甲○○既投資「璞石事務所」，且明知事務所內並未聘僱任何律師，其就事務所所招攬之法律訴訟事務均係由被告乙○○處理等情，自知之甚稔，參以經本院審理之結果，認定被告甲○○就上開本案詐欺犯行，應與被告乙○○應共同成立犯罪，業經本院詳敘如前，基此，被告甲○○與乙○○，就此項違反律師法犯行部分，亦顯有犯意之聯絡及行為之分擔，至為灼然。
三、查被告二人本案行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，業於95年7 月1 日起開始施行，其中與本件有關部分之第2
條、第41條、第28條、第53條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
(一)修正刑法係自95年7 月1 日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條、第4 條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1 之1 條，於95年6
月14日經總統公布，並自同年7 月1 日起施行；該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。亦即自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。查刑法第339 條第1 項之罪有罰金刑之處罰，且自24年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1 之1 條之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此規定因屬前揭罰金罰鍰提高標準條例第1
條但書所稱之「法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數」，自應優先適用，另修正後刑法第33條第5 款亦已將罰金刑調整為新臺幣1,000 元以上，以百元計算，故依前述標準換算後，上開法條之罰金刑度部分已變更為「新臺幣30,000 元以下，新臺幣1,000元以上」，然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法
第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，上開法條之罰金刑最高為銀元1,000元，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣30,000元，然最低額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被
告二人於95年5月29日行為時關於科處罰金刑之法律較有利
於被告。
(二)另刑法第41條第1 項前段有關易科罰金折算標準之規定，95年7 月1 日起施行之新刑法修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，而依修正前同條項（「得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金」）及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則係以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣300 元至900 元折算1 日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以被告二人於95年5 月29日行為時即修正前之規定，較有利於被告。
(三)被告二人於95年5 月29日行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」；修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告所為非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論處。(四)修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5
款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
(五)經本院綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），本案就被告二人於95年5 月29日涉犯詐欺罪部分應一體適用被告二人行為時之法。
四、核被告乙○○、甲○○上開之所為，均係分別觸犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及律師法第48條第1 項之未取得律師資格，意圖營利而辦以訴訟事件罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二人所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審經縝密詳細之調查及審理後，認定被告二人應成立上開犯罪，引用律師法第48條第1 項，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條、修正後刑法第28條、刑法第339 條第1
項、修正前刑法第41條第1項前段、刑法第41條第1項前段、修正前刑法第51條第5款、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條為依據，並審酌被告二人未取得律師資格，竟向當事人謊稱具有律師資格，收受當事人報酬，代為撰寫假扣押聲請書狀等訴訟事務，不僅侵害律師執行業務範疇，且影響訴訟程序之正常進行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，犯罪後就詐欺罪部分業已將5萬元法律顧問費用返還予被害人，另矢口否認犯行之態度
等一切情狀，各就其二人詐術取財罪部分及違反律師法部分，均皆處有期徒刑四月。而被告二人涉犯詐欺罪部分，其犯罪日期係在95年7月1日刑法修正施行之前，應依修正前刑法第41 條第1項規定，以銀元300元折算1日；而被告二人所犯違反律師法部分，其犯罪日期在刑法修正施行後，應依修正後刑法第41條第1項規定，以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，依刑法第2條第1項規定比較新舊法適用結果，以修
正前刑法第41條第1項規定，最有利於被告二人。是上開二
罪之易刑折算標準既有不同，依刑法第2條第1項但書意旨，應擇最有利於受刑人之易刑折算標準定之（法院辦理96年減刑案件應行注意事項第34點參照）。原審並就詐欺罪部分，依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知如易科罰金之
折算標準，另就違反律師法部分，依現行刑法第41條第1項
前段之規定，諭知如易科罰金之折算標準。再被告二人犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，核本件被告二人之犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於該條例所列之減刑要件
，爰依該條例第2條第1項第3款規定，分別減其宣告刑二分
之一為有期徒刑二月，二月，並就詐欺罪部分，依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知如易科罰金之折算標準，
另就違反律師法部分，依現行刑法第41條第1項前段之規定
，諭知如易科罰金之折算標準。並定其應執行刑，且依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知如易科罰金之折算標
準。經核原審上開認事用法均無違誤，量刑亦稱允恰。被告二人上訴否認犯罪，並指稱原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　 7 　　日
刑事第九庭審判長法　官　陳貽男
法　官　許宗和
法　官　周盈文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　余姿慧
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　 7 　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
律師法第48條：
未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣3 萬元以上15 萬
元以下罰金。
外國律師違反第 47 條之 2 ，外國法事務律師違反第 47 條之 7
第 1 項規定者，亦同。