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臺灣高等法院97年度上易字第2158號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第2158號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 選任辯護人　林重宏律師 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第2408號，中華民國97年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第21644號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。減為有期徒刑玖月。 事 實 一、甲○○原係臺北縣政府警察局淡水分局偵查員（現任職臺北縣政府警察局新莊分局偵查員），其與洪郁盛（原係臺北縣政府警察局三重分局偵查員，現已離職，並另由原審法院發布通緝中）、劉必如（另由原審法院發布通緝中）三人，均明知其等並未在臺北縣政府承辦核發電子遊戲場業營利事業登記證業務，也無任何能力代為申請，竟於民國（下同）94年6月間，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，擬以 佯稱洪郁盛任職於臺北縣政府秘書室，與當時臺北縣政府主任秘書駱清秀關係良好，有管道可以打點臺北縣政府相關人員而直接送件取得電子遊戲場業營利事業登記證之方式，向欲經營電子遊戲場業之業者詐取金錢，謀議既定，乃推由甲○○於94年6月間某日，在臺北縣淡水鎮，向不知情之王良 勝表示有管道可以取得電子遊戲場業營利事業登記證，要求王良勝代為尋找願意出資申請執照之金主。王良勝遂將上情轉知想要申請電子遊戲場業營利事業登記證之乙○○，乙○○要求與甲○○見面洽談，雙方遂約定於94年6月底，在臺 北縣政府警察局淡水分局附近之某釣蝦場商談，乙○○因而於約定日偕同王良勝及曾經營電子遊戲場業之友人劉治明到達上開約定地點，見到甲○○、劉必如，而甲○○、劉必如當場向乙○○表示認識臺北縣政府內有力人士，有管道可以公關費用新臺幣（下同）1200萬元，打點臺北縣政府秘書室及相關部門承辦人員，並保證可於94年10月25日前取得電子遊戲場業營利事業登記證，劉治明針對相關申請流程詢問劉必如，劉必如當場撥打電話聯絡洪郁盛，並偽稱是與臺北縣政府之長官對話，以此方式取信於乙○○，乙○○表示必須考慮數日後方能決定。惟因乙○○一直未有回應，洪郁盛、甲○○、劉必如乃推由甲○○致電王良勝，表示如有意願申請電子遊戲場業營利事業登記證，必須先交付400萬元，王 良勝將上情轉知乙○○，乙○○遂透過王良勝邀約甲○○前往臺北縣三重市○○街415號乙○○所經營之御食企業有限 公司（以下簡稱「御食公司」）商談取得執照之可能性，甲○○到場後，再度向乙○○佯稱本案涉及三個公務人員，若無法順利取得執照願意退還全部費用並賠償損失，且強調臺北縣政府高層人員要求若有意願申辦執照，必須先支付400 萬元。之後甲○○、劉必如陸續與乙○○聯絡及見面，並不斷強調確有管道可取得執照，否則願意退費及賠償損失，致使乙○○誤信可以上開方式順利取得電子遊戲場業營利事業登記證，因而除以王良勝名義承租位於臺北縣三重市○○路1號地下一樓之「鑫龍門育樂公司」為營業地點外，並陷於 錯誤，於94年7月7日，在臺北縣淡水鎮竹圍捷運站對面之統一便利超商前交付300萬元現金予甲○○，甲○○隨即於同 日，在臺北縣紅樹林捷運站前之737機場餐廳，將其中125萬元交予劉必如，並將其餘175萬元存入甲○○之臺北縣淡水 信用合作社帳號0000000000000000號帳戶中，作為購買股票交割扣款之用。而劉必如取得上開款項後，旋於同日，在臺北縣政府警察局三重分局附近便利商店，將其中100萬元交 予洪郁盛。嗣甲○○上開帳戶內之175萬元因購買股票而用 磬，乃承前開共同詐欺之犯意，於94年7月15日前往御食公 司，再向乙○○佯稱尚須100萬元費用方能申辦電子遊戲場 業營利事業登記證，乙○○不疑有他，當場再支付100萬元 現金，甲○○旋即將該100萬元存入上開帳戶作為購買股票 交割扣款之用。而劉必如亦因有購車需要向甲○○索取金錢，甲○○遂分別於94年8月22日、同年月30日，在淡水鎮漁 人碼頭附近，各交付15萬元、60萬元予劉必如。另洪郁盛亦向甲○○要求再拿取100萬元，甲○○乃於94年10月27日提 領100萬元，由王良勝在臺北縣三重市天台廣場6樓老街咖啡店（以下簡稱「老街咖啡店」）將100萬元交予洪郁盛，至 此，洪郁盛、甲○○、劉必如各分配取得上開陳哲超所交付之40 0萬元中之200萬元、100萬元、100萬元。而乙○○於 支付上開400萬元後，因均未見相關單位前往上址實施安全 檢查，認為事有蹊蹺，乃要求王良勝必須與甲○○、劉必如聯繫，並且約出該名所謂在臺北縣政府工作之有力人士見面，雙方因而約定於94年10月25日，在老街咖啡店見面，乙○○偕同王良勝、劉治明到場後，見到甲○○、洪郁盛，甲○○與洪郁盛不斷強調，洪郁盛係臺北縣政府主任秘書駱清秀之特別助理，確實有管道有可取得電子遊戲場業營利事業登記證，但需要一些時間，洪郁盛並表示若無法在95年1月取 得執照，願意退費並賠償相關損失，乙○○乃同意再等候申辦結果，惟乙○○仍覺有異，循線查知洪郁盛係臺北縣政府警察局三重分局偵查員，而非任職於臺北縣政府，乃委由劉治明出面瞭解情形，洪郁盛遂向劉治明表示，先前在臺北縣政府警察局永和分局任職時，曾經處理過駱清秀之子刑事案件，駱清秀曾承諾會許可二張電子遊戲場業營利事業登記證，洪郁盛並出具以「鑫龍門育樂公司」名義申請之電子遊戲場業級別申請表，並表示其確實已經提出申請，並經主管機關審核，該表在「主管機關審查意見」欄蓋章處均遭刻意塗抹，是因縣長改選後人事異動，臺北縣政府高層人員因事涉敏感因而塗改原先已經核准之印文，乙○○見無法取得電子遊戲場業營利事業登記證，知悉受騙。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、被告於原審準程序時雖曾具狀表示證人乙○○、王良勝、劉治明、劉必如於偵查中之證述、洪郁盛於偵查中之供述，為審判外陳述，未經交互詰問，無證據能力（見原審卷一第23頁背面、第24頁），惟證人乙○○、王良勝、劉治明於原審審理時均經檢、辯、被告行交互詰問程序，與渠等於偵查中所證相符，且渠等偵查中所證無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項，自有證據能力。證人即共犯洪郁 盛於偵查中以被告身分所為供述，本無庸具結，劉必如於偵查中以證人身分所為證述，業經依法具結在卷，渠二人均經原審通緝在案，實際上已無法傳喚到庭為證，是該二人於偵查中之供述及證述，亦有證據能力（最高法院著有96台上 3527號判決意旨可參）。況被告於原審原否認犯罪，就上開證言之證據能力有爭執，惟於原審97年6月11日之準備程序 時已為認罪之供述，同意以簡式審判程序為之，且於審判程序時表示，以當日審判程序為準（見原審卷二第14頁、第29頁背面），顯已對上開證據之證據能力不爭執，更得認上開證據有證據能力。 二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除上開曾經被告爭執，經本院審酌如上者外，其餘證據當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條 之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告於原審審理時原矢口否認犯行，惟最後坦承犯行（見原審卷二第14頁、第32頁），於本院審理時復否認有與劉必如、洪郁盛共同謀議之詐欺意圖，辯稱：伊不知該二人施用詐術，伊僅為該二人利用之工具，所為收受被害人乙○○交付之金錢並將之存入個人帳戶，完全係應被害人之要求。伊交付款項予劉必如、洪郁盛，係依介紹人王良勝之指示，洪郁盛非台北縣政府官員，而係現職警察，亦係伊查證後告知被害人。伊雖先後自被害人處取得400萬元，惟上開款項 實係王良勝向被害人所借，伊依王良勝之指示，將上款項存放於伊買賣股票之帳戶，惟伊使用上開款項買賣股票均經王良勝同意，並於王良勝表示須用款項之期限提出款項供王良勝使用，迨王良勝告知本件不能申請時，已將所餘100萬元 返還被害人，並無為自己不法所有意圖。 二、上開事實欄所載被告與共犯洪郁盛、劉必如共同為詐欺犯行之經過，業據被害人即證人乙○○、證人王良勝、劉治明於原審審理時證述在卷（見原審卷一第140頁至第150頁、第181頁至第193頁），被告對於有透過王良勝認識欲申請電子遊戲場業執照之乙○○，並收受乙○○交付之400萬元，存入 其個人買賣股票之帳戶等情亦不爭執，並有借據條影本2紙 、電子遊戲場營業級別申請表影本1件、台北縣淡水信用合 作社95年12月18日95淡信昌字第0929號函所附之被告甲○○上開帳戶交易明細1件、臺北縣政府96年1月2日北府建登字 第095090 6526號函、96年1月19日北府建登字第0950899348號函及96年7月20日北府建登字第0960481725號函各1件附卷可稽。是被告透過證人王良勝尋得證人陳哲超，表示可申請到電子遊戲場業執照，陳哲超並因此交付400萬元予被告， 嗣後執照無法取得等情，應可認定。雖被告辯稱，伊僅居中介紹，並代為保管金錢，不知洪郁盛為警員云云，惟查： ㈠被告於偵查及原審審理時已供稱，伊透過王良勝介紹結識被害人乙○○後，於第一次見面、嗣因遲遲未能進行安檢，94年10月25日被告與劉必如、洪郁盛、乙○○、劉治明等在三重老街咖啡店商談時均有在場，且表示應可順利取得執照及負責期間與被害人之聯繫、出面取得金錢、保管款項等情，核與證人乙○○、王良勝、劉治明於原審審理時證述之情節相符。 ㈡至借據部分，證人乙○○於原審審理時證稱：第一次交300 萬給被告，地點是在淡水捷運對面的7-11門口，當時被告有寫一張收據（按即借據）給我。上面的日期就是我交付錢的日期當時是寫借據條，因為300萬中有一部份是我向林常雄 借的，所以在借條上乾脆寫是甲○○向林常雄借的。我沒有問被告300萬元的用途，因為他們表示這個申請案由他們負 責。第二次交錢是在我三重碧華街415號御食企業有限公司 ，這次是被告來找我拿錢的。因為本來說第一次只要給300 萬，後來被告說不夠，要我再給100萬。因為交付的400萬元中，其中200萬我是向林常雄調的，且前一張收據已經是寫 林常雄，所以這張也寫林常雄。…上開兩張借據條，是王良勝要求簽發，字則是由被告寫的。400萬元是要給被告的， 在調查局稱400萬元是王良勝向我借款的，是因為這個錢從 頭到尾都是王良勝找我，交錢的時候王良勝也在場，我也只有認識王，也因為信任他我才會交錢，所以我在之後發現有問題時，我就跟王良勝說，如果我錢拿不回來，要由王負責。我沒有借款給王良勝的意思，我在調查局這樣說是指王良勝最後要負責等語（見原審卷一第142至146頁、第148- 149頁）。證人王良勝於原審審理時證稱：400萬元分兩次支付 ，第一次現金300萬元，是我與乙○○拿到竹圍捷運站給被 告。當時是在我的車內交付，原本沒有要簽收據，後來因為是要叫被告交給劉必如，但後來乙○○說你收了我的錢要簽收據，所以有叫被告寫了一收據，被告很猶豫，不想簽名，後來還是簡單寫了一張收據，應該就是借據。第二次是在乙○○的三重御食公司拿現金100萬元，當時我在場，這次因 為乙○○表示錢是向別人借的，為了給借錢的人交代，所以請被告簽一份借據等語（見原審卷一第183頁）。與被告所 辯：94年7月7日，王良勝向被告稱陳哲超己準備300萬元， 該款項先以借貸方式出借予王良勝，經牌照獲准後，再轉為出資，但須由有公務員身分或公正人士以借款名義簽收等語，顯不相合，自難遽採。 ㈢再洪郁盛之身分部分，證人乙○○於原審審理時證稱：被告說洪郁盛是縣政府秘書，我曾經上網去找臺北縣政府的人事資料，也有請朋友去查，但是查不到洪郁盛於縣政府擔任秘書的資料，我有把這件事告訴被告，被告說他也不太瞭解，他會去瞭解，之後我就把這件事情交給劉治明去處理。我在94年10月底，被告給我的最後申請日但是卻沒有申請到登記證，我們就約在三重天台的老街咖啡店見面，當時我就覺得這件事很奇怪，所以我後來才會上網去查洪郁盛於縣政府的資料，並把查詢結果告訴劉治明。後來我也有跟被告提過有，被告說他後來有查到這件事情，我就要求被告要把400 萬元還給我，但是被告表示他並沒有分到這麼多錢，有些是洪郁盛拿走的，他願意把他分到的錢還給我等語（見原審卷一第146至147頁）。雖證人王良勝於原審審理時證稱：我在天台拿100萬元給洪郁盛之後，經被告轉告知悉洪郁盛之身分 後有告知被害人（見原審卷一第187頁），證人劉治明於原 審審理證稱：我跟王良勝打聽就知道洪郁盛的身分是警察等語（見原審卷一第192頁），證人劉必如於偵查中證稱：係 後來洪郁盛陸續約了二次安檢時間都未實現，伊始告知被告洪郁盛之真實身分云云。查證人乙○○已證稱，洪郁盛警察身分係渠自行查悉，雖證人劉必如、王良勝證稱，被告係經由渠等之告知始悉洪郁盛之身分，惟劉必如已否認有詐欺犯行，且證稱被告係經渠告知可依非正常管道申請電玩執照，渠亦自400萬元中獲得100萬元，上開部分之證述與劉必如之自身利害有關，尚難信其為真。而證人王良勝與被告交好，亦不想因本件而自涉詐欺犯行，所為事後始悉洪郁盛為警員之證述，亦難採信。況本件詐欺犯行與被告、共犯洪郁盛之警察身分與職務無涉，故洪郁盛之身分為何、被告是否知悉洪郁盛為警察，均與被告成立本件犯行無渉。 ㈣依上所述，被告固係應被害人之要求，以本人名義簽發借據收受被害人所交付，用以申辦電玩執照所須之400萬元，且 衡情被害人提出400萬元鉅款，要求具有公務員身分之被告 出具收款證明，亦與常情無違，惟被告係代表共犯劉必如、洪郁盛收受後，存入自己用以買賣股票之帳戶，並依共犯劉必如、洪郁盛之指示交付上開款項，上開款項供共犯花用及供己買賣股票之用，顯有為自己不法所有意圖，與證人王良勝無涉。王良勝亦證稱伊僅係辦理登記之人頭，無權動用上開款項，自無是否同意被告動用與否之權利，是證人王良勝所證，伊同意被告動用但需補足云云，顯非可採。被告辯稱僅係應告訴人之要求，代王良勝收受金錢告訴人借予王良勝之款項，並依王良勝之指示付款云云，僅係避重就輕之詞，自難採信。而被告任職警局擔任偵查員，豈有不知現今電玩執照難以申請，況如合於法律規定，經主管機關核准，所須費用亦僅合理之規費，豈有可能須花費1200萬元之鉅款，是被告透過證人王良勝結識被害人乙○○，並以上情誘之時，即有明知上開電玩執照根本不可能因花費1200萬元即可透過不正當管道取得，顯有故意施用詐術誘使被害人陷於錯誤而交付財物之行為，況被告於本件申請電玩過程之商談均有在場，並出面擔任收受金錢及聯絡之人，若謂其未參與事前共謀其誰能信。 三、綜上所述，被告所辯均係事後卸責之詞，委無可採，其犯行事證明確，洵堪認定。而本件事證已明，被告上訴請求傳喚之證人劉必如業經原審通緝在案，無從傳喚。請求傳喚證人王良勝、乙○○、劉治明，查明：被告係何時知悉洪郁盛之身分、陳哲超支付400萬元之目的、渠等有無同意被告動支 該筆款項、被告有無向王良勝、陳哲超稱洪郁盛係縣府人員，有管道可申請電子遊戲場業牌照等情，已無必要，附此敘明。 四、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第 09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。而按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。就本件所應適用法條部分，相關修正有： ㈠刑法第339 條第1 項本身雖未修正，然該罪有罰金刑之處罰，且自24年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1 條之1 規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高30倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為2 倍至10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於72年7 月27日發布，同年8 月1 日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍。再者銀元與新台幣之比率為1 比3 。從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上。」，修正後刑法第33 條 第5 款則規定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」，將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑法第339 條第1 項所規定本刑罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第2 條第1 項規定，自應以修正前之規定較為有利。 ㈡刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。 ㈢綜上開比較結果，應以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法規定為論罪科刑之準據。 五、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與劉必如、洪郁盛間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認被告與劉必如、洪郁盛間就上開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，主文卻漏未諭知「共同」，顯有疏漏，被告原以伊已有悔意，原審量刑過重，嗣於本院審理時翻異前供否認犯罪，提起上訴，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。 六、爰審酌被告正值青壯，又係執法之警務人員，竟不思循正當途徑獲取財物，反知法犯法而以詐騙方式造成被害人乙○○高達400萬元之損害，惡性非輕，犯後於原審審理一度時坦 承犯行，惟於本院審理時再度否認犯行，顯無悔改之意之犯後態度，已返還被害人乙○○160萬元等一切情狀，量處如 主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起 生效，本件被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於上開 減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，是併依上開減刑條例規定減其2分之1之刑。被告雖無前科，惟身為警務人員，竟以可由非正常管道取得電子遊戲場業執照為詞，向被害人詐取金錢，事後飾詞卸責，顯無悔改之意，自不宜為緩刑宣告，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條（修正前）、第339條第1項，中華民 國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。 本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　7 　　日刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源 法 官 許增男 法 官 王敏慧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 丁淑蘭 中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　7 　　日附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。