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臺灣高等法院97年度上易字第242號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第242號上　訴　人 即　被　告　丙○○ 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴緝字第76號，中華民國96年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署84年度偵字第3560號，及移送併案審理案號：臺灣桃園地方法院檢察署84年度偵字第9403號、臺灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第13707號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 丙○○連續攜帶兇器、毀壞門扇竊盜，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。 事 實 一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列竊盜犯行： ㈠於民國83年12月12日某時前往位於臺北市○○○路○段336號 地下室之甲○○○○○○，使用質地堅硬，可供撬壞鐵門之不明兇器，撬壞該餐廳後門鐵門，進入竊取置於該餐廳內之電子琴1台、洋酒26瓶後逃逸，嗣經警方到場採證，於地下 室後鐵門採得指紋1枚，經比對後發現與丙○○前科指紋之 左手指指紋相同，始查悉上情。 ㈡又於84年3月6日，前往位於桃園市○○路98號5樓「庚○○ ○○○」，使用質地堅硬可資破壞金屬門喇叭鎖之不明兇器，將該餐廳金屬後門之喇叭鎖破壞，侵入該餐廳竊取負責人丑○○所有之洋酒10餘瓶、現金新臺幣（下同）數千元，及以丑○○為發票人之泛亞商業銀行桃園分行面額22,910元之支票1紙（帳號：000-0000-0，票號PA0000000、到期日94年4月22日）。丙○○得手後，意圖為自己不法之所有，於翌 日（3月7日）在該支票背面填寫「小胖」以為背書，並持該支票前往位於桃園市○○路之「世外桃源」酒店交予店內人員支付消費帳款，使大順企業有限公司（乙○○○○○為其旗下酒店之一，下稱大順公司）法務人員壬○○陷於錯誤，誤認支票來源無虞而加以收受，並同意抵付帳款；壬○○又於同年3月間將該支票交予芳鑫貿易有限公司負責人黃潘素 梅之子寅○○調現，嗣因丑○○將票據辦理掛失止付，黃潘素梅提示支票時遭退票，而經桃園縣票據交換所函請警方偵辦，始查知前情。 ㈢復於84年5月15日，破壞高雄市○○區○○路1號12樓「午○○○○」辦公室之門扇，竊取戊○○所有之玉山商業銀行高雄分行面額21,000元支票（票號0000000、到期日84年5月16日）、高雄市第三信用合作社面額16,200元支票（票號0000000、到期日84年5月31日）、第一信用合作社面額91,600元支票（票號0000000-0、到期日84年7月10日）各1紙、印鑑1個、高雄市第一信用合作社新興分社帳號3140-9空白支票25紙、土地銀行新興分行金融卡1張、金項鍊2條及現金等物。得手後，意圖為自己不法之所有，於84年5月15日前往臺北 市○○○路○段5號4樓之「迪斯角商務聯誼社」，將上開面額21,000元之玉山商業銀行高雄分行支票交予該聯誼社總經理巳○○，致巳○○陷於錯誤，認支票來源正常而加以收受，並同意丙○○以支票支付消費款項。 二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣桃園地方法院檢察署、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案審理。 理 由 一、證據能力：證人辛○○於警詢及偵訊、證人寅○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○警詢陳述，固屬審判外陳述，惟被告並未爭執其證據能力，本院斟酌渠等陳述作成之情況，並無違法取供之狀況，依刑事訴訴法第一百五十九條之五規定，具有證據能力。證人巳○○警詢陳述，係屬審判外陳述，原審辯護人對其證據能力亦有質疑，惟證人巳○○經原審依其戶址傳喚、拘提，均無法傳拘到庭，足見證人巳○○確係所在不明而無法傳喚，且觀其警詢筆錄製作原因及過程，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而其陳述，係證明公訴人所指犯罪事實之存否所必須，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，有證據能力。 二、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認上開犯行，辯稱：事實欄㈠部分，經常去「爺上爺」餐廳這家店，遇到臨檢時，餐廳總務經理「癸○○」（或「陳義信」）、副理「卯○」會帶伊從後門出去，可能因此才會在後鐵門留下指紋，但確無偷竊；事實㈡部分，當時在桃園「世外桃源」酒店擔任行政副總，並未前往「現代豪家」餐廳竊取丑○○之支票等物，如果支票是偷來的，不可能拿到自己任職的酒店去付款；事實㈢辯稱：未曾到「午○○○○」偷竊，亦未去過「己○○○○○」消費，不認識巳○○，亦未將支票交給巳○○等語。經查： （一）事實欄㈠部分：有關臺北市○○○路○段336號地下室之甲 ○○○○○○，於88年12月12日遭人使用不明兇器撬壞該餐廳後門鐵門，竊走電子琴1台、洋酒26瓶等情，業據證 人即爺上爺餐廳主任辛○○於警詢證稱：公司地下室遭竊取電子琴1台、洋酒26瓶，竊嫌是從後門撬壞鐵門進入行 竊，後門是逃生門，平常無人出入等語（84年度偵字第3560號卷第3頁），於偵訊證稱：我是在爺上爺餐廳擔任管 理工作，餐廳門遭人撬開進入行竊，指紋是從後面鐵門採到的等語（同上偵卷第23頁），於原審證稱：我在建國南路爺上爺餐廳上班，餐廳失竊3次，遺失洋酒及電子琴，3次均有報案，失竊時前後門均被撬壞，電子琴是最後1次 失竊，這次竊賊是破壞後門進來的等語（原審84年度訴字第784號卷第21頁反面），且竊案發生後，警方前往現場 採證，於該餐廳地下室後鐵門上採得一枚指紋，經電腦比對及人工確認後，發現與檔存被告丙○○前科指紋之左手食指指紋相符，有內政部警政署刑事警察局84年4月5日局紋字第6號指紋鑑定書在卷可稽（偵字第3560號卷第8至10頁），參以證人辛○○證稱後門是逃生門，平常無人進出等語，足見該指紋確係被告前往該餐廳行竊時所留下。至被告辯稱：前往該餐廳消費遇臨檢時，餐廳總務經理癸○○或陳義信、副理「卯○」會帶伊從後門出去，可能因此才在後鐵門留下指紋云云，惟被告未能陳述上開餐廳人員之真實姓名、年籍，是其所辯，已然無據，何況，證人辛○○已明確證稱後門是逃生門，平時無人進出等語，是其所辯，尚難遽信，再者，原審調取名為「卯○」之女性之口卡供被告辨認，其又陳稱：均非伊所指「卯○」云云（原審92年度訴緝字第8號卷第65至66頁），而全國名為「 癸○○」或「陳義信」之人不知凡幾，被告空言所辯，即不能查證，是其所辯，不足採信。又該餐廳之後鐵門係遭撬壞後進入行竊，足見被告應有使用不詳工具，該工具既足以撬壞鐵門，顯然應屬金屬材質或有一定之硬度，客觀上自足以對於人之生命、身體造成損害，自屬兇器無訛。此部分事實，亦堪認定。 （二）事實欄㈡部分：①有關桃園市○○路98號5樓之「庚○○ ○○○」於84年3月6日，遭人破壞金屬後門喇叭鎖，侵入竊取負責人丑○○所有之洋酒10餘瓶、現金數千元及以丑○○為發票人之泛亞商業銀行桃園分行面額22,910元之支票1紙（帳號：000-0000-0，票號PA0000000、到期日94年4月22日）等情，業據證人丑○○於警詢證稱：84年3月6 日，我在桃園市○○路98號5樓發現被竊走支票1張、現金、洋酒等，竊嫌係破壞鐵門侵入行竊等語（桃園地檢署84年度偵字第9403號卷第6頁），並於原審證稱：我是桃園 市○○路98號5樓庚○○○○○負責人，84年3月6日餐廳 遭竊，我遺失洋酒10幾瓶、現金幾千元支票1張，當時支 票面額已請會計小姐填好並蓋用印章，發現失竊時餐廳金屬後門喇叭鎖遭盜破壞等語（原審院94年度訴緝字第76號卷第128至129頁），②而丑○○遺失前揭票據後，即前往辦理掛失止付一節，亦有桃園縣票據交換所84年5月10 日函所檢附之遺失票據申請書、掛失止付票據提示人資料查報表、退票理由單、支票影本等在卷可考（見同前偵卷第12至16頁）。③又上開支票背面署名「小胖」者之背書簽名，係支票失竊後他人所為，業據證人丑○○證稱：「後來向銀行調閱支票，發現支票背面有『小胖』的背書」、「背面『小胖』的字樣不是我寫的，我遺失的時候，支票背面是沒有寫字的」等語在卷（同上卷第128頁）。④上 開丑○○遭竊且事後遭人在背面簽立「小胖」以為背書之支票，嗣後係由被告持向「世外桃源」酒店支付消費帳款，該支票復經大順企業有限公司法務人員壬○○持向芳鑫貿易有限公司負責人黃潘素梅之子寅○○調現，惟因丑○○已將票據辦理掛失止付，而遭退票無法提示兌現等情，業據證人壬○○於84年6月20日警詢證稱：84年3月在臺北市○○○路○段2號3樓，我持1張泛亞商業銀行桃園分行、 票號0000000支票代表大順企業有限公司交付予寅○○調 頭寸，該張支票是丙○○交付我們公司作餐飲費，丙○○是在84年3月7日在桃園市○○路天盛大廈9樓乙○○○○ ○交給我的等語（見同前偵卷第8頁），於原審及本院證 稱：84年6月20日警詢筆錄是我到警局製作，確實是我簽 名的，應以當時筆錄為準，我是大順企業公司法務主任，負責處理公司票務及債款的事情，乙○○○○○是大順公司旗下的一家店等語（原審94年度訴緝字第76號卷第145 至146頁，本院卷第46頁），核與證人寅○○於警詢證稱 ：我母親黃潘素梅經營芳鑫貿易有限公司，因母親年邁，現公司由我管理負責，我於84年3月左右在臺北市○○○ 路○段8號臺灣土地銀行儲蓄部提示泛亞商業銀行桃園分行 票號0000000號、面額22,910元支票遭退票，該支票是84 年3月間在南京東路2段2號3樓大順企業有現公司壬○○主任將該支票交付我調頭寸，該張支票已由壬○○持現金換回等語相符（同前偵卷第9頁）。⑤被告辯稱：當時為乙 ○○○○○行政副總，未交系爭支票給總部，可能離開公司時，與公司不愉快，才被告，有證人子○○為證乙節，經查：證人子○○證稱：我收到之支票，會請給票人背書，至於被告有無將支票給總公司，我不知道，也不知被告遭告之原因等語（本院卷第46頁正反面），是被告所辯，即乏依據，不能遽信。⑥證人壬○○對於警詢筆錄記載是被告丙○○在桃園民族路乙○○○○○交付上開支票一節，雖證稱：時間太久我現在沒有印象，應該不認識被告等語，惟參酌壬○○證稱：當時講的應該沒有錯，口卡上指認簽名及蓋章都是我當時所為，我應該是有拿到這張支票才會簽名指認，只是時間太久，我現在沒有辦法確認等語（原審同卷第145頁正反面），足見證人壬○○僅因作證 時間迄案發時間已有10年，記憶不復清晰所致，觀察警詢筆錄製作之原因、過程、陳述內容，壬○○更陳稱「當時講的應該沒有錯」等語，因認其警詢之陳述，應屬可信。⑦被告係將丑○○之「現代豪家」餐廳金屬門喇叭鎖破壞侵入行竊，足見被告應有使用足以破壞喇叭鎖頭之工具，該工具必屬金屬材質或有一定硬度，客觀上自足以對於人之生命、身體造成損害，自屬兇器無訛。被告否認竊盜犯行，辯稱伊是乙○○○○○行政副總，不可能拿偷來的支票去自己店內使用云云，自不足採。其此部分攜帶兇器、毀壞門扇之加重竊盜及詐欺得利罪犯行，事證亦屬明確，洵堪認定。 （三）事實欄㈢部分：①有關高雄市○○區○○路1號12樓「午 ○○○○」辦公室於84年5月15日遭人破門侵入，竊走戊 ○○所有之玉山商業銀行高雄分行面額21,000元支票（票號0000000、到期日84年5月16日）、高雄市第三信用合作社面額16,200元支票（票號0000000、到期日84年5月31日）、第一信用合作社面額91,600元支票（票號0000000-0 、到期日84年7月10日）各1紙、印鑑1個、高雄市第一信 用合作社新興分社帳號3140-9空白支票25紙、土地銀行新興分行金融卡1張、金項鍊2條及現金等物之事實，業據證人戊○○於警詢證稱：84年5月15日15時30分許，在高雄 市○○區○○路1號12樓我所經營的午○○○○辦公室抽 屜，遭竊取玉山銀行、高雄三信合作社、第一信用合作社支票及本票、我本人印鑑、2條金項鍊及現金等物（見雄 警卷第1頁），於原審證稱：我的聽雨軒遭竊2次，被偷信用卡、金飾、現金、支票，這些東西我放在辦公室抽屜，辦公室有1張桌子、1個門，辦公室在店裡面，要先進到店裡才可進入辦公室，店裡沒有後門，只有前門可以進入，當天被竊時，店門有被破壞，我早上開門時才發現，我早上10點才去開店門，店在被偷前1天凌晨4點關門，正常是10點才開門，辦公室的門有被撬開，辦公室抽屜的鎖都被撬開，辦公室的門平常都有上鎖，下班時間辦公室及聽雨軒裡都沒有人，聽雨軒所在的那棟大樓有管理員，晚上也有，但晚上管理員在櫃檯裡睡覺，失竊的支票是我自己的票，是第十信用合作社的支票，失竊的半本支票中有3張 支票被開出去，被開出去的支票都是同一家的支票等語（原審92年度訴緝字第8號卷第77頁）。②上開面額21,000 元之玉山商業銀行高雄分行支票，係辰○○○○○之被告於84年5月15日前往臺北市○○○路○段5號4樓「迪斯角商 務聯誼社」，交予該聯誼社總經理巳○○用以支付消費款項等情，亦據證人巳○○於警詢證稱：我是迪斯角商務聯誼社總經理，丙○○來迪斯角商務聯誼社消費，以辰○○○○○與他認識，認識約3個多月，我有拿玉山商業銀行 高雄分行AC0000000號支票予會計丁○○去交換，該票是 丙○○84年5月15日在本店消費完拿給我的，我不知道該 票係失竊支票等語（雄警卷第2頁），核與證人丁○○證 稱：我是迪斯角食品行（從事酒店）會計，本件玉山商業銀行高雄分行21,000元支票係公司交給我的，公司從事酒店行業，支票是客人前來消費給公司的，我不知道該客人真實姓名，只知道這位客人辰○○○○○，事後經總經理巳○○告知「大砲」即為丙○○等語相符（雄警卷第3至4頁），並有玉山商業銀行高雄分行，票號AC0000000號、 到期日84年5月16日、面額21,000元支票1紙在卷可考（雄警卷第6頁，支票下方有記載「大砲」字樣），足認被害 人戊○○遭竊之支票係遭被告持往酒店交予他人消費，被告空言否認竊盜及持票消費，辯稱未交付支票予巳○○云云，難以採信。③被告係破壞「午○○○○」之門鎖後侵入行竊，基於前述理由，亦可知被告係攜帶兇器而犯之。此部分攜帶兇器、毀壞門扇之加重竊盜及詐欺得利罪，事證亦屬明確，其犯行堪以認定，應依法論科。 （四）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年臺上字第5253號判例、同院74年度第3次刑事庭會議決議參照）。本件被告行竊時所使用之工 具雖未扣案，然既足以撬壞大門門鎖而侵入行竊，足見應屬金屬材質而具有一定之硬度，客觀上自足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，自屬刑法所謂兇器甚明。 （五）被告辯稱：支票背面非其簽名，應鑑定筆跡乙節，有關上開小胖、大砲字跡甚少，且無其他參酌資料可供比對，已難鑑定，何況，此部分事證已明，即無調查必要。 綜上，被告所辯，均不可採，本件事證明確，其犯行均堪認定。三、被告行為後，刑法於九十五年七月一日修正施行，其中與本案有關者： ㈠有關刑法分則各條所處之最高罰金刑，並未修正，而刑法第三十三條第八款罰金修正為最低新臺幣一千元，較諸修正前之銀元一元（依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍，亦僅三十元），自以被告行為時之刑法第三十三條第五款規定較有利於被告。另修正後刑法施行法增訂第一條之一規定，罰金單位均改為新台幣，亦不生比較新舊法問題，應逕適用之。 ㈡修正後刑法，刪除第五十五條後段牽連犯及第五十六條連續犯之規定，改為原則一罪一罰，自以有牽連犯或連續犯之一罪論，為有利被告，自應適用修正刪除前之刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯規定。 四、核被告所為，①事實欄㈠部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞門扇加重竊盜罪。②事實欄㈡、㈢所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞門扇加重竊盜罪及同法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，被告所犯上開二罪，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之加重竊盜罪處斷。③被告上開三次攜帶兇器、毀壞門扇加重竊盜犯行，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。④事實欄㈡、㈢部分，雖未據起訴，惟與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。⑤被告犯罪在九十六年四月二十四日之前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，第七條規定，減其宣告刑二分之一。 五、原審以事證明確，予以論罪科刑，故非無見，惟未及適用上開減刑條例減刑，尚有未洽，被告上訴，猶執陳詞，否認犯行，為無理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告使用工具撬壞門鎖侵入行竊之犯罪動機、目的、手法，所竊取之財物價值甚高，犯後並未賠償被害人損失，復否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑有期徒刑一年二月，並減為有期徒刑七月。又被告犯罪所用之不明工具，並未扣案，且非違禁物，亦無證據證明現仍存在，爰不宣告沒收，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十一條第一項第二款、第三款、第三百三十九條第二項，修正前刑法第五十五條、第五十六條，刑法施行法第一之一條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，第七條，判決如主文。 本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　3 　　日刑事第十八庭審判長法　官　吳鴻章 法　官　陳健順 法　官　周政達 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 莊昭樹 中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　3 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條： 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥3人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站或埠頭而犯之者。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。