臺灣高等法院97年度上易字第2947號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第2947號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第590號，中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第2023號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於詐欺部分撤銷。甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年捌月。其他上訴駁回。事實一、甲○○係執業律師（律師證書字號：94臺檢補證字第0278號），曾於民國（下同）91年6 月4 日，因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第935 號判決判處有期徒刑5 月確定，於94年1 月28日入監執行，94年4 月7 日徒刑易科罰金執行完畢出監。猶不知悔改，緣於95年8 月4 日，受陳遠霞委任為辯護人，於陳遠霞因涉嫌強盜瑞士珠寶商安東尼奧乙案，經內政部警政署外事警官隊在臺北市○○○路2 段213 號前，將陳遠霞拘提到案，接受內政部警政署外事警官隊詢問時在場陪同（陳遠霞所涉強盜案件，業經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2020號判決判處有期徒刑8 年，嗣經本院96年度上訴字第3799號及最高法院97年度台上字第3508號判決駁回上訴確定在案），丙○（陳遠霞之同居男友）並隨同前往關心。甲○○於陪同陳遠霞接受警詢過程中，得知陳遠霞涉嫌強盜取得瑞士珠寶商安東尼奧價值近500 萬美元之鑽石、珠寶；得手後，並將其中二顆鑽石以近新臺幣（下同）2 千萬元之價格典當予當舖，所得贓款則分別存入或匯入陳遠霞及丙○在桃園市○○路之聯邦銀行北桃園分行所開立帳戶內（其中350 萬元存入丙○定存帳戶，70萬元存入丙○活存帳戶）。案發後，陳遠霞為免所得贓物及贓款遭檢警查扣，遂要求丙○將藏放在桃園市○○○街77號5 樓住處內電視機下方櫃上以水藍色抱枕套包裝之物拿走，並前往聯邦銀行北桃園分行領出丙○帳戶全部存款（丙○所涉搬運及寄藏贓物罪嫌，業經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2020號判決分別判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，並定應執行刑有期徒刑3 月，及經本院以96年度上訴字第3799號判決駁回上訴確定在案）。嗣甲○○於95年8 月7 日上午，偕同丙○前往龍潭女子監獄探望受羈押之陳遠霞後，旋於當日下午2 時許，陪同丙○至桃園市○○路聯邦銀行北桃園分行，將丙○帳戶內350 萬元之定存解約，連同活存70萬元，計420 萬元全部領出（此部分未構成湮滅刑事證據罪，詳後述）。甲○○因見丙○身懷鉅款，竟萌生意圖為自己不法所有之犯意，於丙○同日接獲內政部警政署外事警官隊承辦員警電話通知要求其前往接受警詢時，建議丙○無須立即前往應訊，另為取得丙○信任，進而表示可以提供臺北市○○區○○路銀光巷9 號3 樓等處所供其暫住，並於翌日即95年8 月8 日起至11日止，帶同丙○趨車南下至南投老家、臺中等地（此部分未構成藏匿人犯罪，詳後述）。其間，甲○○並以陳遠霞官司可能拖延甚久，為避免上開贓款遭檢警查扣或引來黑道覬覦，向丙○佯稱得以其名義將上開贓款及貴重物品放入銀行保管箱存放，以供日後使用。丙○不疑有他答應後，甲○○則於95年8 月9 日上午，在其南投親戚住處，教導丙○將現金400 萬元（即丙○領出420 萬元，扣除支付甲○○律師費20萬元後之金額），以每袋5 萬元之方式放入甲○○所提供之13只白色信封內，餘款335 萬元及鑲鑽之LONGINES手錶2 只、鑽戒1 枚、OMEGA 鋼筆1 支等貴重物品則分裝在甲○○另提供之8 至10只牛皮紙袋內，並分別在每個白色信封及牛皮紙袋上騎縫處蓋上指印再以膠帶完封後，即於當日下午1 時25分許，帶同丙○至臺中市○○路○ 段2 號合作金庫商業銀行臺中分行（下稱合庫臺中分行），使丙○陷於錯誤而將上開現金400 萬元及手錶、戒指等貴重物品交予甲○○，由甲○○以自己名義向該分行申請開立C 型保管箱（編號C00000000）；事後，甲○○並佯稱因保管箱太小，無法全部放入，故將其中牛皮紙袋1 袋（內裝現金60萬元）退還丙○，並為取信於丙○，當場交付上開保管箱收據及事先準備之假鑰匙1 支予丙○，2 人即於當日下午1 時47分許離開合庫臺中分行。嗣甲○○為支開丙○，遂建議丙○先至美容院理髮改變造型，以免被人認出，並送丙○至臺中市○○路上之小林髮廊理髮，旋於當日下午約2 時50分許，再度前往合庫臺中分行，將原承租之C 型保管箱換租為較大之D 型保管箱（編號18502 號），並將白色信封袋1 只（內裝面額新台幣1 千元之現金5 萬元）及黃色牛皮紙袋1 只（內裝上開手錶、鑽戒、鋼筆等物）放入保管箱，其餘現金335 萬元則帶走得手。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於95年度偵字第16738 號偵查中發現可疑，而於95年8 月18日以乙○惟敬95偵16738 字第64066 號函凍結（停開）上開D 型保管箱，並循線查悉上情。二、案經丙○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定部分：一、復按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者；㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。查被告及告訴人丙○經本院囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，有該局98年10月8 日刑鑑字第0980140024號鑑定書、測謊儀器測試切結書、測謊鑑定人蕭志平資歷表、測謊檢定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表等在卷可稽（見本院卷第108 至115 頁）。查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。按測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力（最高法院88年臺上2936 號判決意旨參照）。查本案刑事警察局以熟悉測試法及區域比對法等測謊方法，由具備測謊專業知識技能之鑑定人員蕭志平對被告及丙○進行測謊，發現被告就「㈠你有沒有將保險箱之鑰匙及收據交給簡某（丙○）？答：沒有。㈡有關本案，你有沒有將保險箱之鑰匙及收據交給簡某（丙○）？答：沒有」；經測試結果呈不實反應，研判有說謊；而丙○就「㈠你有沒有騙我說田某（甲○○）將保險箱之鑰匙及收據交給你？答：沒有騙。㈡有關本案，你有沒有騙我說田某（甲○○）將保險箱之鑰匙及收據交給你？答：沒有騙」，經測試結果並無不實反應，研判無說謊，有該局蕭志平資歷表及測謊鑑定書在卷可按（見本院卷第108 至115 頁）。而鑑定人員蕭志平於90年完成測謊專業基礎訓練課程，迄於98年10月2 日為本件測謊鑑定時止，已有8 年經驗，顯具有專業訓練及良好經驗，而具測謊專業能力，有其資歷表在卷可憑（見本院卷第113 頁）。又被告係自願接受測謊乙節，有測謊同意書乙紙在卷可憑；被告於測前睡眠為7 小時，身體狀況尚佳等情，亦有被告於鑑定前親自填寫、簽名之測謊儀器測具結書乙紙在卷可考（見本院卷第112 頁反面）。前述之鑑定過程，形式上符合測謊基本程式要件，亦即經被告同意配合，測謊員亦經良好之專業訓練與相當之經驗；被告對於測謊環境及有無不當外力干擾等，均無任何指摘；且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與前述專業及正當程序要件相符，所測試之問題及其方法又具可靠性，故該測謊鑑定自有證據能力。二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告均已於本院審理時表示無意見（見本院卷第36頁反面、第120 頁反面至第123 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告甲○○固供承有於95年8 月4 日陪同陳遠霞接受警詢時認識丙○，且於95年8 月7 日上午與丙○前往龍潭女監探望陳遠霞，復於同日下午陪同丙○前往聯邦銀行北桃園分行解除以丙○名義為定存及活儲之款項，再於95年8 月9 日下午自丙○收受白色信封袋及牛皮紙袋，而前往合庫臺中分行以其名義開立保險箱保管上開物品等事實不諱，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：丙○只有交給伊1 包白色信封及1 包牛皮紙袋，伊不知道袋子裡所裝何物，亦無要丙○將錢分裝在信封袋裡，更無交付合庫臺中分行保險箱之收據及鑰匙給丙○，伊沒有對丙○詐欺取財云云。二、經查：㈠證人即告訴人丙○於其被訴搬運及寄藏贓物乙案95年8 月11日警詢時供稱：「有關聯邦銀行定存解約部分，也是陳遠霞交代的，……我也把我自己名下聯邦銀行的定存解約，這是等我到龍潭女子監獄探望過陳遠霞之後，陳遠霞再三強調請田律師陪同我去，我才和田律師ㄧ起去解約，這筆定存350 萬元臺幣，另加上活存70萬元，總共有420 萬，是陳遠霞借放在我戶頭裡的錢，目前大約有3 分之2 以上錢及我身上所有的貴重物品，例如：鑽錶等貴重物品，都是田律師用他自己的名字（甲○○）放在合庫臺中分行保管箱（號碼：C00000000 ），因為當時的情況很緊急，所以我全權委託他處理，臺中是他的地盤，銀行及存放過程都是他出面。事後，他只拿給我一把KEY 及保管箱收據，他說保險櫃太小了，所以把其中一袋黃色裝現金的牛皮紙袋退還給我，目前約有60萬元在我身上」，「……7 日早上探望過陳遠霞之後，田律師與我一同至聯邦銀行解約，之後田律師說他身分證不見了，所以我開車載他去和平東路附近的戶政事務所辦理補發身分證，田律師在路上不斷告訴我這個案情很嚴重，而且不樂觀」，「……田律師告訴我有被跟蹤及竊聽的可能，於是請我把車子（車號8518-HJ ）先就近停在路邊，叫我把使用的手機（號碼0000000000、0000000000）放在車上不可以再用了，然後給我他北投住家的KEY ，叫我搭計程車去……住在他北投的家（住址臺北市○○區○○路銀光巷9 號2 樓），……叫我在他北投住處等電話。7 日晚上19時許，田律師電話通知我到老地方（木柵好樂迪KTV ）開會，……8 日中午田律師回北投住處會合後，他開車帶我前往他南投老家過夜，9 日早上請我從桃園聯邦銀行解約出來的現金約400 萬元，分13袋各5 萬元裝在白色信封袋，其他335 萬元部分裝在8 至10個牛皮紙袋內，由田律師存放在合庫臺中分行（C00000000 號保險箱）內，然後介紹兩名大哥（唐大哥、UNCLE ）讓我認識，且安排住進唐大哥家（臺中市○○路○街），叫我把自己躲起來，並借我一部金色裕隆NI SSAN 轎車，叫我自行料理起居生活，小心行事……」等語（見95年度偵字第17919 號卷第97至100 頁）。㈡證人丙○嗣於上開案件95年8 月14日偵查中以證人身分具結證稱：「……95年8 月7 日是甲○○律師與我到聯邦銀行北桃園分行，領走我名下的錢，共有420 萬元，這錢是陳遠霞的錢，只是用我名義，這些錢是陳遠霞95年7 月20日從瑞士回來後存入的，錢何來我不清楚，只知道是瑞士解約定存的錢，當天甲○○是因為陳遠霞要他跟我一起去的，……我領完420 萬元就帶在身上，甲○○告訴我事情很複雜，國內外黑道都可能會找我，因為他們都懷疑陳遠霞的珠寶都是我帶走的，叫我要小心，因為黑白兩道都會跟蹤我，要我把珠寶藏好，……因為我很害怕，所以都聽他話行事，95年8 月8 日甲○○找一輛車帶我到他老家南投住一晚，8 月9 日早上甲○○拿了幾個信封袋，要我分裝現金，並帶我到臺中市○○路上的合作金庫，他叫我在車上等，他說他要用他名義開一個保險箱，並將保險箱鑰匙給我，我們大概分裝有350 萬元，……350 萬元用他名義存入保管箱，是因為他說我現在不安全，所以先幫我保管錢」等語（見95年偵字第16738 號影印卷㈠第214 頁反面、第215 頁）。復於95年8 月14日偵查中再以證人身分具結證稱：「95年8 月7 日甲○○有和我到聯邦銀行北桃園分行提領陳遠霞存入我帳戶之存款420 萬元，當時甲○○是否知道這筆錢是典當的，我不知道，我是95年8 月7 日與甲○○到龍潭女監探視陳遠霞，陳遠霞有交代我要去聯邦銀行把我的定存解約，後來因為很多事情我不知道要如何處理，且陳遠霞有交代我，所以我找甲○○一起過去聯邦銀行，甲○○知道我要去解約我名下的定存」等語（見同卷㈡第162 、163 頁）。㈢嗣證人丙○復於本案96年3 月15日偵查中具結證稱：「於95年偵字第16738 號陳遠霞強盜案中95年8 月14日、95年8 月14日偵訊筆錄中所指述被告之內容都實在。95年8 月7 日甲○○有陪我到聯邦銀行北桃園分行提領陳遠霞存入我帳戶內之存款42 0萬元，但他在車上等我。領完錢後，當晚我們在木柵KTV 見面，有給甲○○20萬元。……95年8 月7 日領完錢後我接到外事警官隊警官的電話問我做什麼，並要我過去外事警官隊說明，當時甲○○也在我車上，……。98年8 月9 日甲○○跟我說現金帶在身上不安全，……他叫我把錢分裝，並拿牛皮紙袋封裝押手印，但他卻有帶一雙白色手套。當時因為他叫我要保住這筆錢，因為律師費會很貴，交保金額也會很多，若我們沒有錢，就什麼都不用談，我們也搞不清楚狀況，他說我有可能被黑道追，所以不用我名義租用保險箱，而用他的名義」等語（見本案偵卷第6 至8 頁）。㈣嗣證人丙○於原審97年5 月21日審理時具結證稱：「（問：陳遠霞有無用簡訊的方式交代你處理事情？）95年8 月4 日當天我做完筆錄之後，陳遠霞有傳簡訊給我，她說叫我趕快回家叫我不要到處亂跑，但是我感覺她好像遇到什麼困難。當天陳遠霞傳非常多通的簡訊，有些我沒有看完。隔天再看時，她有提到把定存解約，叫我跟他做生意的一個人拿回珠寶，大概比較重要的就是這樣」，「（問：你後來如何處理？）我不知道如何處理，後來星期天我找長輩及被告處理，後來我找田律師、梅玉書及家人在木柵的KTV ，陳遠霞有要我解定存、打官司，我問被告要如何處理，被告問我說解定存的錢有什麼關係，我說陳遠霞告訴我這是她在國外解定存的錢，當時我要聲請信用卡要有財力證明，要求陳遠霞把這些錢放在我戶頭，當時有存一筆定存350 萬、一筆活存70萬，都是存我的名字。後來星期一後來被告跟我把這筆金額提出來」，「（問：你提款的過程？）我是去龍潭監獄探望陳遠霞，陳遠霞要我去提這個錢，我當天下午兩點左右去提，被告在車上等，我自己一個人去提了420 萬。我都跟被告在一起，我就問被告這錢怎麼處理。後來我接到承辦的警官電話，林警官說你為何把錢提出來，要我過去解釋為何把錢提出來。我問被告是否要過去解釋？被告說現在情況不明不適合去解釋，等我有收到正式的文件後再過去說明，被告說我可能很危險，希望我跟他一起到他的住所」，「……（問：95年8 月7 日到木柵聚會之後，你們到何處？）在聚會之後，被告說的要20萬元。他有說到打通關節的話，需要人事上的費用。當天晚上我有在KTV 包廂給被告20萬，但是被告沒有開收據給我。我們回到被告的住所，他要我等他的消息跟安排，隔天他就開車來接我，他說他的住處已經不安全了，他要我跟他去南投的叔叔或舅舅的住處去。住了一個晚上，隔天星期三他就拿了白色及牛皮紙袋信封袋、印泥和膠帶，他戴上手套，叫我把領到的錢全部420 萬分裝到這些袋子裡，儘量大概是5 萬裝一袋，裝在白色的信封，大概是10到12袋，其餘的裝在牛皮紙袋，大概是3 到4 個，蓋上裝好後彌封處壓指印」，「（問：關於分裝的總金額是多少錢？）總共400 萬，因為20萬……給被告」，「（問：錢後來怎麼處理？）帶我到臺中文心路合作金庫開保險箱，他叫我在車上等他，他一個人進去，他把錢全部裝進他的黑色包帶進去，約過20分鐘他就出來，他交給我一把鎖匙及一張銀行的收據，交給我保管，到時候要提錢的時候再交出來。被告將1 個牛皮紙袋退還給我，裡面大概60幾萬」等語（見原審卷㈡第45至52頁）。㈤證人丙○並於本院98年3 月12日審理時供稱：「（問：被告否認有拿到你的3 、400 萬元？）錢是在星期三約下午1 時左右，他帶我去臺中自由路臺中分行，在他南投叔叔家時，他拿白色信封袋、Ａ4 牛皮紙袋，他說400 萬元帶在身上不安全，要我分裝13袋白色信封袋，其中12白色信封袋個是他給我的，另一個白色信封袋是我自己的，一袋叫我放5 萬元進去，其他就全部放在Ａ4 牛皮紙袋，我記得有8 到10袋的Ａ4 牛皮紙袋，他說要放在他的公事包，當時他有帶著白色手套，他就直接開車到合庫臺中分行，他說車子怕被拖吊，叫我留在車上，他說錢要放在保管箱。分裝時，除了錢，他還說身上有貴重的東西全部放在Ａ4 牛皮紙袋內」，「（問：他進去銀行保險箱出來的時候，那些錢有沒有確實放在保險箱，還是放在包包內？）他出來總共還我1 包將近60萬元」，「（問：他出來為何還要還你60萬元？）我也不知道，他給我保險箱的收據及一把鑰匙，當時他是律師，我也很信任他，我也不疑有他，當時我是這樣認為的」，「（問：340 萬元現金是否放得進去保險箱？（提示地院勘驗時之保險箱照片））我從頭到尾都沒有看到任何訴訟文件，如果是這個容量的話是放得下。我當時很信任他」，「（問：你後來打電話跟他要340 萬元？）他那天打2 通電話給他，我們是約在星期1 ，怎麼會是隔天，他是律師，我信任他，我不知道他為何用這麼不文雅的方式，我接到簡訊時，是認為他否認錢在他那邊，所以才傳這個簡訊。我確定這個錢是被他Ａ走了，我要求測謊」等語（見本院卷第47頁反面至第48頁）。再於本院98年5 月21日審理時具結證稱：「（問：你在處理這個案子中，曾經交給被告什麼東西？）先支付20萬元，是8 月4 日被告陪陳遠霞偵訊的律師費用，還有一個2 萬元，是被告8 月4 日陳遠霞在偵訊的律師費用，20萬元是8 月5 日給。8 月7 日有給一個20萬元，在木柵KTV ，他說他是律師，要幫陳遠霞處理事情，我們先給他一筆錢，他比較好辦事，他再慢慢開明細給我。在8 月9 日星期三早上，我們領出來的錢給20萬元，剩下有4 百萬元，我們分裝，我們回到外事科，清點61萬多元，大概是34 0萬元左右，我們分裝來340 萬元整個給被告存到合庫，還有我一些隨身的物品，他說要小心黑道，我的手錶、戒指都一樣交給被告保管，這些東西也放到合庫。還有我的包包、手提電腦也是被告拿走，當時我不信任他，我有逃走，但是我的東西被被告拿走，被告的態度強硬，他就帶我去他的住處，他說帶我身上常用的衣服，他帶我去臺中車站」，「（問：你說你的錢主要是8 月9 日早上給被告340 萬元，其他61萬多元沒有放進去？）在分裝的過程中，被告跟我講要安排住處，說我需要1 年到3 個月的時間，他說每月會有開銷。61萬多元在我身上，當時在分裝時，他說我身上要留一些錢，到外事科時盤點我身上有61萬多元」，「（問：你給被告這些340 萬元，分裝地點在那裡？）在南投被告的叔叔或舅舅家，就是親戚家。（問：詳細的地址是否知道？）不知道。確定是南投，但是是南投縣還是南投市○○○道，當時是被告帶著我」，「（問：被告一直否認有收這些錢放入保管箱，與你陳述不一樣，你是不是誣陷被告？）絕對沒有誣陷他，在8 月9 日事情發生的前後順序，在判決書中，整個順序是到南投直接是到合庫，沒有到別的地方，是中午到，就將我給他的錢存入保險箱，他就給我鎖匙，他才帶我到市區，我去辦別的事情，這中間他有回到合庫換D 型保險箱，這件事情我並不知道，我看判決書調合庫出入時間，後面那一段是我完全不知道的」，「（問：你說他進去存錢後有將保險箱的鑰匙交給你，鑰匙現在何處？）在我這裡，鑰匙今天我有帶來。當天他叫我顧車，他一上車，就給我鑰匙」，「（問：你現在手上的鑰匙是第一次保險箱的鑰匙？）是。換保險箱是被告偷偷回去換，這件事情我不知道。我懷疑鑰匙是不是合庫的，但是收據是合庫的」，「……（問：是不是沒有換，變成加開D 型保管箱？）我不清楚。我們先去合庫，之後我就離開，8 月9 日早上交給他東西後，之後就沒有交給他東西」，「（問：9 日你給被告340 萬元，你有無再見到被告？）340 萬元是在南投給被告的，中間間隔2 個多小時，我理完頭髮，下午4 點多我們才碰面，在臺中火車站碰面是隔天」，「（問：8 月10日之後你們還有無碰面？）沒有」等語（見本院卷第72頁反面至74頁）。㈥查證人丙○前開歷次所述，其就受被告指示將400 萬元如何分裝至白色信封袋及牛皮紙袋之方式，固有部分不一之處（如於被訴搬運及寄藏贓物乙案警詢時供述：「有將約400 萬元，分13袋，1 袋各5 萬元裝在白色信封袋，其他335 萬元則裝在8 至10個牛皮紙袋內」等語；嗣於該案偵查中供述：「分裝的錢大概有350 萬元」等語；於原審97年5 月21日審理時具結證述：「大概是5 萬裝1 袋，裝在白色的信封，大概是10到12袋，其餘的裝載牛皮紙袋，大概是3 到4 個，總共400 萬元，另20萬元已在KTV 交給被告打通關節」等語；再於本院98年3 月12日審理時供述「要我分裝13袋白色信封袋，……1 袋叫我5 萬元放進去，其他就全部放在A4牛皮紙袋，我記得有8 到10袋的A4牛皮紙袋」等語），惟其於被訴搬運及寄藏贓物乙案警詢時、偵查中起，即明確指述被告於95年8 月9 日上午在其南投親戚住處，手戴白手套及提供白色信封袋、牛皮紙袋，要丙○將上開提領之現金400 萬元分裝於白色信封袋及牛皮紙袋中，並要丙○在白色信封及牛皮紙袋上騎縫處押上手印再用膠帶封好，旋於當日下午1 時25分許，被告即帶同丙○至合庫臺中分行，要丙○在車上等候，將上開分裝好之信封袋放置於以被告名義開立之C 型保管箱（編號C00000000 ）後，交付開立該保管箱之收據乙紙及用以開啟該保管箱之鑰匙乙支等語在卷，及於嗣後之偵審中，均前後一致等節，且於本院審理中提出被告交付之C 型保管箱（編號C00000000 ）之收據乙紙及鑰匙乙支在卷可憑（見本院卷內證物袋）。按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。況依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院92年度臺上字第1961號判決意旨參照）。查本件證人即告訴人丙○前揭指述如何遭被告詐取335 萬元等主要情節之陳述，前後既均大致相符，已如前述，則雖有前述如何分裝現金之小部分細節之不同，本院審酌證人丙○於95年8 月4 日因其女友陳遠霞涉嫌強盜案委任被告為辯護人因而認識被告，即於95 年8月9 日遭被告詐騙上開款項，迄至97年5 月21日原審審理時已歷時近2 年，對於現金究分裝幾袋等細節，不無因印象模糊而有部分前後不一之情形；況其就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，致於各次訊問時，未能作完整精確之陳述，是其對於因受被告施用詐術，致陷於錯誤受被告指示分裝上開現金之包數等細節無法記憶完全，衡情尚與常情無違。況參酌證人即警政署外事警官隊警官林柏宏於97年6 月25日原審審理時具結證稱：「（問：就丙○所提領的定存350 萬與活存70萬，合計420 萬，在8 月11日接到丙○之後，有無問他此筆款項的下落？）有問，丙○說他跟被告甲○○一起存放在臺中的銀行保險箱裡，我印象比較特殊的是丙○說甲○○有帶手套……。」等語（見原審卷（二）第95頁）。是證人丙○上開於警詢及偵審中所述被告如何指示其分裝現金等細節，雖有些許差異，惟對於被告如何指示將上開現金分裝入白色信封袋及牛皮紙袋，再存放至合庫臺中分行以被告名義開立之保管箱內等情，則前後堅指如一，大致相符，是自不能以證人丙○上開證述之細節稍有不同，即認其證述具有明顯瑕疵。綜上，堪認證人丙○前開所述受被告指示將上開款項400 萬元及鑽錶等貴重物品如何分裝至白色信封袋及牛皮紙袋，再將340 萬元（被告以保管箱放不下，將另60萬元退還丙○）放置於以被告名義在合庫臺中分行開立之C 型保管箱內，嗣遭被告換租為D 型保管箱，並將其中335 萬元取走（另5 萬元及手錶、鑽戒、鋼筆等貴重物品，則因該保管箱嗣經檢察官扣押凍結）等情，要非虛構或憑空捏造之舉。㈦被告雖否認有交付任何保管箱之收據及鑰匙予丙○乙節。然查： ⒈經本院將證人丙○於98年5 月21日本院審理時提出所指被告開立保管箱後當場所交付之開立C 型保管箱（編號C000000 00）收據乙紙及開啟保管箱之鑰匙乙支，一併送請合庫臺中分行確認結果，經該行函覆稱：「收據係本行開具無誤，另鑰匙則非本行所有」等語，此有該行98年6 月2 日合金中存字第0980003132號函在卷可稽（見本院卷第90頁）。再參諸被告於原審及本院審理時迭次供認確係由其親自前往合庫臺中分行承租C 型保管箱（編號C00000000 ），嗣因保管箱尺寸太小，始另改租D 型保管箱，丙○並未陪同辦理等情在卷；是如依被告所辯並未交付該C 型保管箱（編號C00000000 ）之收據及鑰匙予丙○，以取信丙○，則丙○如何取得該C 型保管箱收據並向本院提出。是被告辯稱並無交付任何收據予丙○云云，顯與事實不符。 ⒉再依證人即合庫臺中分行領組吳貴梅於97年8 月13日原審審理時具結證稱：「（問：（提示合作金庫函）本案被告甲○○向合庫銀行臺中分行承租保險箱，是否由妳承辦？）我是當時的經辦，95年8 月9 日確實有一位客戶甲○○來承租保險箱」，「（問：當時承租的過程請詳述？）原則上我們銀行的保險箱開戶或是存取物品時都只能承租人一人進入，如果有要陪同的話，也要在開箱申請書上面註明有第三人陪同進入，當時被告應該是一個人，他來詢問有無保險箱出租，我們保險箱有分規格，而各種規格就放在經辦櫃檯的前面，我們會請客戶先看他要放的東西適合哪一種規格，當時被告是選擇C 型規格，是中型的規格，我們會跟客戶講說你要放的是首飾還是文書類的，因為C 型的寬度是屬於放置文件型的，被告選好C 型的規格以後，我們就為他辦理開戶的手續，我們會填契約書然後拿鑰匙二隻，一隻給客戶，一隻封存，封存好之後請客戶寫開箱申請書，然後帶他進入保險庫，找到他承租的號碼之後，並且由我與他一起用鑰匙同時打開保險箱，然後我就先出去，由被告放置物品」，「（問：（提出合作金庫臺中分行二樓平面圖）請妳在二樓平面圖上標示保險庫的位置，以及C 型及D 型規格保險箱各自位置，並被告所承租保險箱的位置與其放置物品進入保險箱匣之位置？）（在平面圖上標示）我們銀行的所有保險箱不分規格都在我圈選的保險箱房間內，所有規格的保險箱都在這個房間內，也就是我打叉的三面牆，另外整理室也就是客戶把東西放進保險箱匣的地方有二個，而被告承租D 型保險箱的位置如我標示圓圈的地方……」，「（問：妳稱與客戶同時以二隻鑰匙開完保險箱後妳就離開，則客戶放置好物品要關上保險箱時是否也要妳一同關上？）不用，開的時候要二個人開，關的時候只要客戶一個人用鑰匙關上就可以了，當時我是直接回到我也在二樓的經辦櫃檯，櫃檯就在保險箱室的正對面，就是保險箱室門口的旁邊，並沒有在外面等，等到被告放好東西他有走出來問我是不是這樣就可以了，我說是，他就離開了」，「（問：（在平面圖上標示二樓的經辦櫃檯位置）妳所陳述這段被告承租C 型保險箱到放置好物品離開銀行時，銀行這段時間約有多久？）因為我們保險箱開箱申請書上面會記載進庫跟出庫的時間，但加上之前詢問、挑選規格、簽契約至少也要半個小時以上」，「（問：（提示C 型規格開箱申請書）這一張是妳方才所稱這麼多程序中的何時寫的？）這一張是先寫好再去開保險箱，開完我就先出來，等他出來我再填上時間，這時候已經契約簽好了、規格選好了，是最後進保險庫的時候才寫的，這張上面的字跡是我的，是我寫的，只有客戶的簽名是被告簽的，當時是被告先簽好名，我把申請單輸入電腦後再帶他進去」，「（問：選保險箱簽約完了以後才在妳的櫃檯寫這張開箱申請書？）是的，進庫和出庫的時間都是我看他進去的時間，出庫的時間則是他把門關上的時間，出庫了以後他就離開了，沒有再辦其他任何手續」，「（問：後來被告是否有再進入妳們合庫向妳表示要更換保險箱？大約事隔多久之後？）是的，被告有再進來要更換保險箱，至於間隔多久不是很清楚」，「（問；（提示第二次開箱申請書）第二次開箱的時間距離被告又進來說要更換保險箱大約多久？）距離時間多久我真的記不清楚，但這一次開箱的時間是以他已經辦好更換成D 型規格保險箱的程序之後，還要C 型規格的箱也要填一個開箱申請單，所以第二次開C 型規格保險箱的時間與他D 型開箱申請單的時間是在同時」，「（問：辦理C 型規格的保險箱更換為D 型規格的保險箱手續約需多久？）差不多也是半個小時」，「（問：依照妳的陳述被告第二次開箱時間是在2 點56分，往前推算辦理時間半個小時，則被告是否在約在2 點半左右來向妳表示要更換保險箱？）應該是，因為都要重新再填一份資料，包含申請書、契約書等」，「（問：被告有無說明要更換的原因？又被告更換成何種規格的保險箱？）被告是跟我說他東西放不下，他需要再換大的保險箱，至於他是否東西有再拿來，我不清楚，他換成D 型規格的保險箱，當時被告來的時候都有提一個公事包，至於公事包裡面的東西是否要放入保險箱裡面，因為放東西的時候我不在旁邊看，所以我不知道」，「（問：妳稱被告攜帶一個公事包大小約有若干，前後二次是否相同？又有無攜帶其他東西？被告於第二次進來時，是否另有攜帶其他裝有物品的袋子？）被告二次都只有帶公事包，沒有提別的東西，至於二次的公事包是否相同，我沒有很注意」，「（問：以妳陳述，被告第一次放置保險箱完畢離去，代表他所欲存放的物品都已放置妥當，為何僅在相隔半個多小時又回來說還要放別的東西，並且稱放不下要更換其他規格保險箱，就此妳有無詢問他？）當時我沒有問」，「（問：被告二次承租保險箱之後是否放完東西後即下樓離去？）他並沒有在二樓停留，就直接下樓」，「（問：最後被告所租的D 型保險箱迄至地檢署扣押乃至於本院（即原審）命令開箱期間，有無開啟過的動作？）沒有」，「（問：C 型跟D 型的保險箱大小約差多少？）大小都一樣，只是高度不一樣，高度差不多多一倍」，「（問：C 型的保險箱從承租到換D型保險箱，這段期間有無開啟？）沒有」，「（問：合庫臺中分行當天客戶除了從大門可以進出以外，是否還有其他出入口？）以目前的情況來說，除了大門外還有一個側門的ATM 出入口可以進出，至於95年的時候有無改裝，我沒有印象」，「（問：C 型與D 型二種保險箱規格中間，是否還有第3 種規格？）沒有」，「（問：被告二次向妳辦理承租保險箱有無向妳提及有朋友在外面等他？）沒有印象」等語（見原審卷㈡第135 至140 頁），暨卷附合庫臺中分行97年6 月3 日合金中保字第0970002903號函及檢附之保管箱開箱申請單（見原審卷㈡第65至69頁）等資料顯示，被告於95年8 月9 日下午約1 時25分許單獨至合庫臺中分行申辦租用本件C 型保管箱（編號C00000000 ），於同日下午1 時42分開箱放置物品，於同日下午1 時47分放置完畢離去後，復於同日下午約2 時30分許，再至該行內換租本件D 型保管箱（編號18502 號），於同日下午2 時56分開箱（本件C 、D 型保管箱），而於同日下午3 時放置D 型保管箱（編號18502 號）完畢離去；暨該函並稱：「保管箱鑰匙共有兩把，一把交承租人，一把由承租人與出租人共同加封後留存於出租人」等語，被告原承租C型保管箱（編號C00000000 ）保管箱係為代丙○存放上開款項及貴重物品，嗣換租D 型保管箱（編號18502 號），竟未告知丙○，已與常情不符；又倘若被告於承租C 型保管箱（編號C00000000 ）後，如需換租為其他保管箱，必需將原所承租之C 型保管箱鑰匙返還合庫臺中分行，是被告理應告知丙○並取回原交付之C 型保管箱（編號C00000000 ）鑰匙，被告竟始終未告知證人丙○有換租保管箱乙事，復僅交付丙○原所承租之C 型保管箱（編號C00000000 ）收據。綜上，堪認證人丙○提出之上開鑰匙乙支，應係被告於開立保管箱即已事先備妥，並於開立C 型保管箱後，連同收據一併交付丙○，用以取信於丙○其確將340 萬元現金放入保管箱存放無無疑。 ⒊綜上各情，被告將該C 型保管箱之收據乙紙及事先備妥之虛偽鑰匙乙支交付丙○，無非係為取得丙○之信任而為，被告辯稱並未交付任何收據或鑰匙予丙○云云，顯無足採。㈧再原審於96年10月30日在合庫臺中分行搜索上開D 型保管箱，當場自該保管箱內扣得二包物品（原審96年度刑管字第2805號），並於97年1 月16日勘驗結果：「壹、第一包物品內裝有：一、95年度聲字第748 號刑事抗告狀1 紙（抗告人謝文裕，辯護人甲○○）。二、白色信封1 紙。內裝有：現款面額壹仟元之新臺幣共5 萬元。三、黃色牛皮紙袋1 包；內裝有：㈠手錶三只：⒈廠牌LONGINES（表面鑲有鑽石）⒉廠牌LONG INES （表面鑲有鑽石）⒊廠牌LONGINES（皮製錶帶）。㈡鑲有鑽戒之戒指1 枚。㈢鋼珠筆1 支四、貼有臺灣臺中地方法院信封袋（案號：94年度重訴字第1680號）之牛皮紙袋1 包；內裝有：㈠臺中地院94年度重訴字第1680號判決1 份。㈡起訴書1 份。㈢戶籍謄本1 份。㈣刑事庭傳票1 份。㈤監獄合作社購物收據2 份。㈥公文封封套1 份。㈦監獄家屬委託代購物品1 份。㈧刑事抗告狀1 份（抗告人謝文裕）。㈨地院函1 份。㈩95年度聲字第748 號裁定1 份。英文資料1 份。貳、第二包物品內裝有：臺中地院94年度重訴字第748 號：一、被害人指認調查筆錄。二、辯護意旨狀。三、判決影本1 份。四、租賃契約書1 份。五、偵訊筆錄1 份。六、偵卷被害人一欄表及警詢筆錄指認相片。七、審判筆錄」，有原審97年1 月16日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈠第159 、160 頁）；證人丙○並於同日檢察官請求提示上開白色紙袋予其辨識後供述：「（問：你所稱白色紙袋是否即是照片中紙袋？）是的」等語（見原審卷㈠第163 頁、卷㈡第48頁）。此外，再依本院就「C 型保管箱（編號C00000000 ）保管箱及D 型保管箱（編號18502 號）保管箱，各得放入臺幣千元鈔券之數量及金額為何（以10萬元為一捆方式放入）」，及「如以5 萬元為一捆之方式放入，其數量及金額有無不同。如有，其差異若干」等節函詢合庫臺中分行結果，經該行函覆稱：「本行出租之保管箱，若以10萬元為一捆之方式放入，C 箱可放千元鈔券36捆，金額為360 萬元正（誤載為0000000 萬元）；D 箱可放千元鈔券81捆，金額為810 萬元正（誤載000000 0萬元）。另以5 萬元為一捆之方式放入，捆數增加一倍，C 箱為72捆；D 箱為162 捆，金額亦相同」等語，有該行98年3 月18日合金中字第0980001545號函在卷可參（見本院卷第54頁）。是依上開勘驗筆錄所載，該D 型保管箱（編號18502 號）除放置有被告私人物品外，尚有分別以白色信封袋包裝之現金5 萬元及牛皮紙袋包裝之鑽錶、鑽戒、鋼筆等貴重物品，核與證人丙○所述將現金5 萬元分裝在白色信封袋及在牛皮紙袋放置貴重物品等情若合相符。再依合庫臺中分行上開函覆，被告原所承租之C 型保管箱僅能放置360 萬元之千元鈔券，若依被告所辯丙○僅交付白色信封袋及牛皮紙袋各一個，其又何需於丙○離開後再換租較大之D 型保管箱，復未告知丙○，顯與常情不符。況證人丙○嗣後自行到案時，確經警在其身上蒐獲現金61萬餘元，是證人丙○所述被告收受其分裝之400 萬元現金及貴重物品後，再以保管箱空間不足退還已分裝約60萬元現金1 包等情，堪可採信。㈨再測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判決之唯一及絕對之依據；惟該項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不得以之作為有罪判決之參考（最高法院93年度臺上字第327 號判決意旨參照）。查本件對被告及證人丙○實施測謊鑑定之鑑定人蕭志平於90年完成測謊專業基礎訓練課程，迄於98年10月2 日為本件測謊鑑定時止，已有8 年經驗，顯具有專業訓練及良好經驗，而具測謊專業能力，有其資歷表在卷可憑（見本院卷第113 頁）。又被告係自願接受測謊乙節，有測謊同意書乙紙在卷可憑；被告於測前睡眠為7 小時，身體狀況尚佳等情，亦有被告於鑑定前親自填寫、簽名之測謊儀器測具結書乙紙在卷可考（見本院卷第11 2頁反面）。又本件依測謊程序，業由被告及證人丙○於本院審理時表示同意受測（見本院卷89頁反面），嗣於受測前並填具測謊同意書，自願配合測謊，並已告知得拒絕受測，減輕受測者不必要之壓力，再由鑑定人填載測謊對象身心狀況調查表，瞭解測謊對象身心狀況正常後實施測謊，而本件測謊儀器品質良好且運作正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾等情，有被告及證人丙○於鑑定前親自填寫、簽名之測謊儀器測具結書乙紙在卷可考（見本院卷第110 、112 頁）。且觀本件測謊測試中被告就「㈠你有沒有將保險箱之鑰匙及收據交給簡某（丙○）？答：沒有。㈡有關本案，你有沒有將保險箱之鑰匙及收據交給簡某（丙○）？答：沒有」，經測試均呈不實反應，研判有說謊；而丙○就「㈠你有沒有騙我說田某（甲○○）將保險箱之鑰匙及收據交給你？答：沒有騙。㈡有關本案，你有沒有騙我說田某（甲○○）將保險箱之鑰匙及收據交給你？答：沒有騙」，經測試並無不實反應，研判無說謊，有測謊鑑定書在卷可按（見本院卷第108 至115 頁）；亦足徵本件測謊有其參考性，揆諸上開判決要旨，自可作為本件有罪判決之參考。是依上開測謊報告，益徵證人丙○指述受被告指示將上開提領款項及鑽錶等貴重物品如何分裝至白色信封袋及牛皮紙袋，再放置於以被告名義在合庫臺中分行開立之C 型保管箱後，被告有交付該保管箱收據及（事先準備之）鑰匙予丙○取得信任後，嗣將原承租之C 型保管箱換租為D 型保管箱，並將其中335 萬元取走等節，可以採信。㈩綜上所述，被告於受陳遠霞委託陪同丙○前往聯邦銀行北桃園分行領取420 萬元後，佯以丙○不適合將上開款項隨身攜帶，使丙○不疑有他，因而陷於錯誤受其指示將其中400 萬元及鑽錶、鑽戒、鋼筆等貴重物品分裝至白色信封袋及牛皮紙袋，再放置於以被告名義在合庫臺中分行開立之C 型保管箱，並交付丙○該保管箱收據及事先備妥之虛偽鑰匙後，被告顯係出於不法所有之詐欺意圖甚明，嗣被告復將原承租之C 型保管箱換租為D 型保管箱，並取走其中335 萬元（即400 萬元扣除被告以保管箱太小為由退還丙○之60萬元，及經檢察官凍結之5 萬元之其餘金額）得逞無訛。 另公訴意旨認被告因表現積極幫助丙○之行動，取信於丙○後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於95年8 月7 日晚上，在臺北市木柵好樂迪KTV 內，向丙○佯稱陳遠霞強盜案件須以20萬元打通關係，使丙○陷於錯誤，而交付20萬元。因認被告此部分亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。惟查，本件公訴人認被告涉有此部分詐欺取財犯行，無非係以被告之供述、告訴人丙○之指訴等為論據。訊據被告堅詞否認有該部分詐欺犯行，辯稱：伊並無向丙○收取20萬元活動費用，若有收取一定會開收據，且陳遠霞案件這麼大，20萬元並不夠等語。查證人丙○雖於96年3月15日偵查中、原審及本院審理時均稱：95年8 月7 日晚上，在木柵好樂迪KTV 內，被告私下向伊拿20萬元，稱這筆錢是因為陳遠霞的案件非常複雜，需要一筆錢去打通關係，伊就當場在KTV 內拿20萬元給被告云云（見96年度偵字第2023號卷第7 頁、原審卷㈡第47頁及本院卷第73頁）。然依當晚與丙○同時在場之證人梅玉書並未證述被告有向丙○收取此20萬元活動費之事實（見原審卷㈡第97至106 頁) ，且依陳遠霞所涉強盜金額高達近500 萬元，情節重大乙節觀之，縱認被告有以案情複雜為由，要丙○再支付20萬元作為報酬，亦尚與常情無違。是自難以證人丙○之片面指述遽認被告有該部分詐欺取財之犯行。被告此部分之詐欺犯行，應屬不能證明。公訴人認該部分與前開論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敍明。 本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪；又為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中，不得於詐欺罪外更論背信之罪。又查刑法上之背信罪，乃為一般性違背任務之犯罪，指為他人處理事務之人，以侵占、詐欺以外之一般方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；若為他人處理事務，竟意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物，或因為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應分別其情節，論以詐欺罪或侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院最高法院25年度上字第6518號、63年度臺上字第292 號判例，82年度臺上字第2728號、83年度臺上字第326 號、84年度臺上字第4286號等判決要旨參照）。本件被告雖受陳遠霞委任為選任辯護人，並經陳遠霞授意與丙○共同前往聯邦銀行北桃園分行將陳遠霞存入丙○帳戶之420 萬元領出（其中定存350 萬元、活存70萬元），嗣丙○復委託被告管理其中340 萬元放置於以被告名義在合庫臺中分行承租之保管箱，已如前述；然如為他人處理事務，係出於意圖為自己不法所有之犯意所採取之犯罪手段，揆諸前揭判例意旨，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中，應論以詐欺罪。檢察官認被告所為係同時涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財及第342 條之背信等罪嫌，容有誤會。核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告曾於91 年6月4 日，因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑5 月確定，並於94年1 月28日入監執行，94年4 月7 日因徒刑易科罰金執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。四、原審以未在本件D 型保管箱內查獲起訴書所載金錢，而認丙○所述不實，為被告此部分無罪之諭知，尚嫌率斷。檢察官依告訴人丙○之請求提起上訴，指摘原審就該部分之判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於詐欺部分撤銷改判。爰審酌被告為執業律師，因受當事人陳遠霞委任為辯護人，竟貪圖私利，施用詐術向告訴人詐取340 萬元（原交付400 萬元，扣除退還予丙○之60萬元) ，手段惡劣，復兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行、犯後態度及詐騙被害人之金額，暨犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月，以示懲儆。五、公訴意旨另以：被告於95年8 月4 日，因丙○之同居女友陳遠霞因涉嫌強盜案件，經內政部警政署外事警官隊持檢察官拘票在臺北市將陳遠霞拘提到案，陳遠霞於接受內政部警政署外事警官隊詢問時，委任甲○○為辯護人在場陪同接受警詢，丙○並隨同前往關心並受陳遠霞指示攜回外事警官發還之私人物品，並處理準備交保事宜，因而認識在場之甲○○。甲○○於陪同陳遠霞接受警詢過程中，得知陳遠霞涉嫌強盜取得瑞士珠寶商安東尼奧之鑽石、珠寶價值近新臺幣500 萬美元，且將其中二顆鑽石約以2 千萬元之價格典當與大千典精品當舖，所得贓款匯入陳遠霞及丙○在聯邦銀行所開立之帳戶內，該帳戶及贓款應係交由丙○保管中，竟基於藏匿有關陳遠霞涉嫌強盜刑事案件所得贓物及證據之犯意，於95年8 月5 日凌晨1 時許，在臺北市○○○路附近速食店，指示丙○將其替陳遠霞保管之贓款藏匿，以免遭司法警察及檢察官發現，丙○遂聽從甲○○指示，於95年8 月7 日下午2 時許，由甲○○陪同至桃園縣桃園市○○路之聯邦銀行北桃園分行，將陳遠霞上開存入丙○帳戶內之定存350 萬元解約，並提出活存70萬元，共領出贓款420 萬元，攜於身上藏匿（存入陳遠霞帳戶內之贓款因非本人則無法領取）。領完錢後，丙○接到外事警官隊承辦員警電話，要求其至外事警官隊接受警詢，此時在旁之甲○○得知後，知悉丙○涉嫌贓物罪之犯罪，已為刑事案件偵查之外事警官隊調查中，丙○已屬於司法警察通知詢問調查之人犯，竟承前藏匿刑事證據及另行起意藏匿人犯之犯意，叫丙○不要前往應訊，並在臺北市○○○路○ 段183 巷附近，將其位於臺北市○○區○○路銀光巷9 號3 樓住處鑰匙交由丙○，並指示丙○至上址藏匿，丙○遂聽從其指示，至上址藏匿以逃避檢察官及司法警察之調查傳喚及避免丙○所保管之贓款遭查獲。隨後甲○○又於95年8 月8 日至同年月11日帶同丙○至其南投、臺中等地繼續藏匿。甲○○因表現積極幫助丙○之行動，取信於丙○後，竟為陳遠霞處理事務，意圖為自己不法利益，損害陳遠霞利益之犯意，於95年8 月7 日晚上，在臺北市木柵好樂迪KTV 內，向丙○佯稱陳遠霞強盜案件須以20萬元打通關係，使丙○交付20萬元。又接續於95年8 月9 日，以陳遠霞官司可能拖延甚久，向丙○稱避免上開贓款被黑白兩道查獲為由，以自己名義合庫臺中分行開立保管箱，使丙○交付上開贓款中之340 萬元予甲○○放置保管箱內，後因本署追查出該保險箱，並於95年8 月18日緊急發函至合庫臺中分行凍結該保管箱，甲○○始未能領出該款項。嗣後，因丙○漸漸察覺甲○○行為違反一般律師之職業規範，並自覺行動遭受甲○○監控而心生畏懼，遂主動向內政部警政署外事警官隊聯繫投案，並要求甲○○返還上開保管款項，然甲○○竟於同年8 月19日，以0000000000之電話門號傳內容為「R u ok？ Dont u fuck me ！」（其意義為：你ok嗎？難道你不用對付我嗎？）之簡訊恐嚇人在桃園縣桃園市○○○ 街241 號之丙○，使丙○心生畏懼，足生危害於丙○之安全，後甲○○因其行為遭警發現即避不見面。因認被告涉係犯刑法第164 條第1 項之藏匿人犯、第165 條之湮滅刑事證據及第305 條之恐嚇危害安全等罪嫌（起訴書雖漏載此部分所犯恐嚇危害安全之法條，然公訴檢察官於96年5 月8 日之補充理由書已補充起訴法條，有臺灣桃園地方法院檢察署5 月8 日乙○玲衡96蒞5155字第28202 號函附補充理由書1 份附卷可參）。然查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。㈡公訴人認被告涉犯刑法第164 條第1 項藏匿人犯、第165 條湮滅刑事證據等罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人丙○之指述、合庫保管箱收據、電話紀錄、被告律師名片、收據、簡訊一則影本、臺北市政府交通局舉發違反道路交通管理事件通知單、電話錄音光碟及錄音內容譯文、本署95年度偵字第17919 、16738 號有關陳遠霞涉嫌強盜案及丙○涉嫌贓物案件卷宗影本在卷等為其論據。㈢訊據被告供承於95年8 月4 日受陳遠霞委任為辯護人後，曾於同年月7 日下午2 時許，陪同丙○至桃園縣桃園市○○路之聯邦銀行北桃園分行解除定存契約，隨後丙○即接獲外事警官隊請丙○至該隊電話，其有告知丙○是否前去該隊均可之建議，並使丙○居住在其臺北市北投住處，又於同年月8 日與丙○前往南投、臺中，且於同年月9 日下午，在合庫臺中分行租用保險箱，以及於同年月19日發送起訴書所載之簡訊與丙○等事實不諱，惟堅詞否認有藏匿人犯、湮滅刑事證據、恐嚇等犯行，辯稱：伊沒有犯藏匿人犯罪、湮滅證據罪、背信罪。丙○不是形式上的被告，伊只是告知他有這個權利，警察發正式通知單來丙○才需要過去，伊要跟丙○保持聯絡，陳遠霞的案件可以幫助陳遠霞的人只有丙○，他要給律師費，還有收集證據都是要丙○配合，要從丙○口中得到相關的案情，這個案件很重大，一開始跟陳遠霞說好一小時律師費6 千元，陳遠霞也有答應，也有簽委任狀；又陳遠霞在丙○到北投住處之前，伊並不知道他把鑽石拿去當掉，他說是委託別人拿到大陸去賣，也不認為是贓物，當時陳遠霞說他們是情侶，是分手時送的禮物，丙○是陳遠霞指定聯絡的人，陳遠霞不讓伊跟她家人聯絡，丙○會領這筆錢是陳遠霞指示，並不是伊指示的，伊不認為那個是贓款；再丙○解除聯邦商業銀行定存，係陳遠霞要求丙○去解約並非其唆使丙○解約；另伊傳送起訴書所載之英文簡訊，其中文意思是「你好嗎？你不要搞我！」，是請求丙○不要污陷其自己，並非起訴書所載之恐嚇之意思等語。㈣查： ⒈告訴人丙○經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官認係該署95年度偵字第17919 、16738 號陳遠霞強盜及丙○贓物案件之贓物罪被告，依上開卷宗卷內之警詢、偵訊筆錄及檢察官辦案進行單等文書資料，其過程：內政部警政署外事警官就陳遠霞強盜案件於95年8 月4 日下午4 時30分許在臺北市○○○路○段263 號前拘提陳遠霞時，丙○因與陳遠霞一同在場，而於同日晚間8 時30分至9 時30分止，經該隊員警以關係人身分就其與陳遠霞關係、是否知悉陳遠霞工作內容等事項為詢問並製作關係人調查筆錄後，即令丙○離去，未將丙○與陳遠霞併送交臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦，迄至於同年8 月11日晚間9 時至同月12日6 時28分止，丙○始又在內政部警政署外事警官隊經該隊員警以涉犯強盜罪向其為權利告知後，由丙○向該隊員警陳述起訴書所載之犯罪事實並製作詢問筆錄後，由丙○於同年月14日至地檢署經偵查檢察官以涉犯強盜罪向其為權利告知後，轉以證人之身分就陳遠霞涉犯強盜罪嫌之部分事實以及就本件有關起訴書所載之事實為證言，嗣於同年月18日，再由內政部警政署以警署外字第0950110419號移送書（下稱丙○移送書）以自丙○查獲強盜案部分珠寶贓物為由，以本件丙○涉犯贓物罪嫌移送地檢署偵辦，而由地檢署於同年8 月21日以該署95年度偵字第17919 號受理，有上開偵查卷宗在卷可參。按「司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問。經合法通知，無正當理由不到場者，得報請檢察官核發拘票。前項通知書，由司法警察機關主管長官簽名，其應記載事項，準用前條第2 項第1 款至第3 款之規定」，刑事訴法第71條之1 定有明文。查本案證人即於95年8 月7 日下午依偵查檢察官指示撥打電話與丙○要求丙○接受警詢之內政部警政署外事警官隊警官林柏宏於97年5 月21日原審審理時具結證稱：「（問：95年8 月時你任職何處？）任職警政署外事警官隊」，「（問：何時發現丙○有收受贓物的犯行，何時把他列為犯罪嫌疑人進行偵查？）我們在拘提陳遠霞的時候，丙○有在場，並沒有對丙○積極的事證，所以訊問完之後，拘提的檢察官就讓他回去，因為當初只有陳遠霞的拘票，拘提的隔天解送，而解送陳遠霞的隔日，有接到拘提檢察官的電話，說陳遠霞的帳戶被列為警示帳戶，而丙○有去做提領的動作，請我通知丙○到案說明，從那天開始，丙○的電話就沒有打通過，後來都沒有找到人過」，「（問：丙○之前說，在95 年8月7 日下午2 點，他與甲○○到聯邦銀行的北桃園分行提領420 萬元的贓款，領完錢之後有接到外事警官隊承辦員警的電話，要求他到外事警官隊接受警詢，是否確有此事？是由誰通知丙○到案說明？）是由我通知」，「（問：你這個通知是何意義，是把他列為犯罪嫌疑人還是有什麼其他的意義？）我只是針對贓物被提領，為何會有提領的動作，至於是否有把他列為犯罪嫌疑人或是其他的想法我並不清楚」，「（問：你們是依照什麼程序要他到案說明？）只是依照檢察官指示，電話通知他到案說明」，「（問：檢察官究竟是如何向你說明，如何交代你們？）我印象中檢察官他沒有明講丙○有涉嫌藏匿贓物的嫌疑，我想檢察官請我們通知他來說明，應該是有他的用意在」，「（問：你們當時製作這份筆錄時，丙○是以什麼身份來做偵訊？）當時丙○是以關係人的身份製作筆錄」，「（問：95年8 月11日這次的訊問筆錄，丙○是以什麼身份製作？）應該是以贓物案的犯嫌來製作筆錄」，「（問：丙○在這次8 月11日的訊問筆錄裡面提到說，被告甲○○律師曾有建議他不要到案接受你們的訊問，針對這部份，你們事後有無做任何處理？）沒有，但我們有報告檢察官等候地檢署指示，檢察官說會另作處置」，「（問：一般通知犯罪嫌疑人到案說明，法定的程序為何？）要製作通知書送達，若送達兩次都不來，就依法申請檢察官核發拘票」，「（問：一般以電話通知，對方有無權利不到案？當然有。（問：你方稱檢察官在指示你通知丙○的時候，沒有明講涉及藏匿贓物的嫌疑，而且你們在8 月4 日訊問丙○也是用關係人的身份，在當時你通知丙○有無明確的告知他是犯罪嫌疑人的身份？）我方才說我不確定是否有和丙○講到話」，「（問：你方稱在解送陳遠霞的隔日，經檢察官電話指示你通知丙○製作筆錄，當日如果有通知到丙○，檢察官有無說要在何處製作筆錄，以如何的身份訊問丙○以及訊問的內容？）檢察官並沒有說要以什麼樣的身份訊問丙○，最主要的還是要問丙○為何要去提領銀行內的錢，至於檢察官有無跟我說丙○提了多少錢我不記得了」，「（問：你們在8 月11日接到丙○之後，有無聯繫檢察官？檢察官有無指示要以如何的身份訊問丙○？何處訊問，以及訊問的內容？）我們有報告檢察官，但檢察官並沒有新的指示，我們程序上的習慣只要有動作就會向指揮檢察官報告」，「（問：既然方稱8 月11日筆錄是以犯罪嫌疑人的身份為丙○製作筆錄，訊畢有無移送或是函送地檢署？）有函送地檢署，沒有移送是因為丙○並不是現行犯」，「（問：本件為何沒有依照你方稱的法定程序通知或報請檢察官拘提丙○？）當時還沒有將丙○列為犯罪嫌疑人，是聽他在8 月11日筆錄中陳述他處理贓款的過程，認為他有犯罪嫌疑。當初是以關係人的名義製作第一份筆錄，一直到他做了8 月11日筆錄，我們才認為他有犯罪嫌疑，在此之前他一直都是關係人」，「（問：你的意思是指8 月11日訊問畢，認為丙○有贓物罪嫌的依據是因為丙○陳述到珠寶的部份，而並非銀行存款的部份？）是的，接著我們就帶他去找珠寶」，「（問：依你所述，將丙○列為嫌疑人也是因為珠寶的關係，而不是因為銀行的存款？）是，我的認定是如此，因為主要是珠寶強盜案的部份」等語（見原審㈡卷第89至96頁），足認檢察官於同日指示證人林柏宏對丙○為警詢時並未明確向證人告知丙○涉有何犯罪嫌疑，應詢問事項，而證人林伯宏亦未將丙○認屬犯罪嫌疑人而依上開刑事訴訟法規定對丙○寄發警詢通知書，而至95年8 月11日丙○自動接受警詢時，檢察官經證人林伯宏報請指示時，亦未指示證人林伯宏應將丙○列為何等身分、應為如何內容之調查，始由證人林伯宏依皆同丙○查獲相關珠寶為由，以本件丙○移送書移送地檢署偵辦，堪予認定。綜上，本件檢察官自95年8 月4 日起至95年8 月11日外事警官隊就丙○到案報請止，均未明確指示外事警官隊官警應將丙○列為犯罪嫌疑人為調查，而外事警官隊警官亦係至95年8 月11日丙○到案後並查獲陳遠霞強盜案部分珠寶，始將丙○列為贓物罪嫌之被告，是被告於95年8 月7 日就丙○接獲證人林柏宏撥打之電話，依刑事訴訟法規定，告知丙○可無庸前往接受詢問答復，亦屬律師職業範圍內合理之建議，自難僅以此建議，即認係有藏匿刑事證據及藏匿人犯罪嫌。⒉依證人陳遠霞於其被訴強盜案件原審審理時具結證稱：「（問：事後丙○把定存解約取走你是否知道？）我在接見時，我跟他說你要找律師保護你們，並說要帶著律師ㄧ起去解約，不能解就不要解，一小時後，田律師來接見時，我也拜託他陪同一起解約，並保護我的家人」，「……（問：為何你要丙○去解約？）因為打官司要用錢，我不知道當時狀況怎麼樣，且家人開銷也需要，我是家庭的經濟支柱」等語（見92年度訴字第2020號影印卷95年11月9 日審判筆錄第6 、7 頁），核與證人丙○上開於警詢時、偵查中、原審審理時所情節相符，是被告確係受陳遠霞委任為辯護人後，並委託陪同丙○前往聯邦銀行北桃園分行提領上開款項堪予認定。雖被告嗣施用詐術，使丙○陷於錯誤而交付340 萬元及鑽錶等貴重物品放置於其名義在合庫臺中分行開立之保管箱，予以詐取335 萬元得逞，已如上述，然此部分僅構成詐欺取財罪，核與刑法背信罪之構成要件不合，已如上述，是公訴人認被告此部分涉犯背信罪嫌，尚非有據。 ⒊被告雖供承有於95年8月19日，以0000000000之電話門號傳內容為「R u ok？Dont u fuck me！」之簡訊予丙○之事實，然依被告辯稱其於95年8月18日接獲丙○之二通以問句詢問拿取置放合庫臺中分行保管箱300萬元之電話，認係有可疑，回復以隔日見面再談，嗣於隔日因丙○失約，而以要求丙○不要污陷其自己意思，方才寄發如起訴書所載之英文簡訊之答辯，尚非屬不可信，實難認有何恐嚇危害丙○安全之意思。 ⒋綜上所述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有起訴書所指涉犯藏匿人犯、湮滅刑事證據等罪嫌；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有恐嚇之犯行，揆諸首開說明，自應認被告上開部分之犯罪尚屬不能證明。五、原審以被告上開關於藏匿人犯、湮滅刑事證據及恐嚇等犯罪不能證明為由，諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官提起上訴，認被告明知陳遠霞遭檢察官列為刑事案件之被告，且特別以秘密方式要求丙○藏放之重要物證，以被告具律師資格之社會經驗及智識能力，自得預見此部分物品與陳遠霞之犯罪行為顯有密切相關，可能係陳遠霞犯罪所得之贓物，被告亦不否認為丙○安排住處及帶丙○到台中文心路合作金庫租用保險箱乙事，顯有藏匿人犯及湮滅刑事證據之不確定故意；另原審就檢察官已起訴之恐嚇部分未予敘明理由，顯已違背法令等情，指摘原判決不當。惟查，本案並無積極證據足認被告有公訴人所指之藏匿人犯、湮滅刑事證據等罪嫌，此業據原審於判決理由內詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。另檢察官所指被告恐嚇部分之犯罪尚屬不能證明，亦經本院敘明如前。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。檢察官上訴，就藏匿人犯、湮滅刑事證據部分，仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並以原審未就恐嚇部分敘明理由等節，均無從使本院形成被告上開部分有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，是檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　17　　日刑事第十四庭審判長法　官陳志洋法　官謝靜恒法　官謝靜慧以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳泰寧中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院97年度上易字第2947號

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