97年度上易字第3050號｜刑事：背信｜裁判日期：98 年 02 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　97年度上易字第3050號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳冠州　律師林傳哲　律師林辰彥　律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣台北地方法院96年度易字第 2545號，中華民國97年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署96年度偵字第12938號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○係行政院農業委員會（下稱農委會）等24個政府機關、民間團體集資新臺幣（下同）305萬元，其中政府捐助資金為155萬元，出資比率約51﹪，而於民國63年10月15日成立之財團法人臺灣漁業及海洋技術顧問社（下稱漁顧社）委任而為其董事長，應依財團法人臺灣漁業及海洋技術顧問社捐助章程（下稱捐助章程）、農業財團法人監督準則，處理漁顧社業務及財產事務，對外代表漁顧社，對內為董事會主席，綜理董事會一切事務。漁顧社於92年為因應「工程技術顧問公司管理條例」規定工程顧問業務應限期改以公司組織經營，即於92年10月30日召開第10屆第2次董事會會議，並決議成立新公司承接漁顧社工程部之工程顧問業務，且因應此改制將漁顧社員工辦理年資結算離職，而改依該次會議檢附之「員工年資結算要點」取代原「員工工作規則」計算資遣費、退休金。該次會議紀錄經其報請主管機關農委會核備，經農委會以93年3月4日農授漁字第0931320045號覆函略以：該次會議紀錄關於組織變革、人員離退等事項，應俟「財團法人法」立法及公司法第128條規定修正後再作審議，而不予核備。二、漁顧社捐助章程第8條：「本社應於年度開始前兩個月擬具年度業務計畫及收支預算書，提請董事會核議通過，呈報主管機關核備後據以執行。計畫及預算變更時亦同」、農業財團法人監督準則第12條第1項：「財團法人應於年度開始前2個月，檢具年度業務計畫及預算書，…報本會核備」，是漁顧社員工與董事退休金、資遣費之支出應載明於預算書於年度開始前2個月，呈報主管機關農委會核備後始得執行。甲 ○○明知組織改制及因應此改組而依新制「員工年資結算要點」結算員工資遣費、退休金，業經農委會明示不予核備，竟於93年3月26日召開第10屆第3次董事會會議，而與該次會議出席亦受漁顧社委任處理業務及財產事務之董事丁雲源、黃登福、許德祥、楊基銓、曲銘、黃世傑、劉錫江、鄭森雄、郭金棟、黃秋雁、張瑞欣共同基於意圖為自己及第三人不法利益之犯意聯絡，仍一致決議輔導漁顧社員工另成立新公司承接漁顧社工程部之工程顧問業務，且因應此改制而退休、資遣、離職之員工及甲○○、總經理即董事張瑞欣，均依前次董事會決議通過之新制「員工年資結算要點」為標準發放退職金。甲○○未於93、94年度開始前2個月將欲依員工年資結算要點發放退休金、資遣費一情及其數額載於各該年度收支預算書呈經主管機關核備，即逕依第10屆第3次董事會決議交予董事張瑞欣接續於93年4月1日起至94年7月15日止發放退休金、資遣費予員工、甲○○、張瑞欣合計49人、3714萬5479元，違反漁顧社捐助章程第8條規定（起訴書誤載為第11條）、農業財團法人監督準則第12條第1項，而違背其委任義務，上開金額遠逾依「員工工作規則」計得所應發放之退休金、資遣費2785萬7179元，合計溢發928萬8300 元，致生損害於漁顧社之財產。三、案經農委會移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告甲○○固坦承係漁顧社董事長，召開第10屆第2次、第3次董事會會議決議，並改依「員工年資結算要點」取代原「員工工作規則」發放資遣費、退休金，嗣分2次發放予漁顧社董監事、員工（見原審卷第21頁反面），惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊係依董事會決議而為，伊本人並無決定權；勞工事務主管機關為臺北市政府勞工局（下稱臺北市勞工局），農委會僅係漁顧社業務主管機關，「員工年資結算要點」既經臺北市勞工局同意備查，伊即無不法犯意及違背委任義務可言云云。辯護意旨則為被告辯護稱：被告係依董事會決議而為，非伊個人決定；員工年資結算要點業經主管勞工事務之主管機關即臺北市勞工局93年4月22日北市勞二字第09331885800號函同意備查，農委會僅係漁顧社業務主管機關，其就此部分無權置喙；依漁顧社員工離職準備金之提存管理及給與辦法規定，部分退職金係按月自員工及被告薪資提存，故被告與員工所領取者實係自己之錢款，且退職金係專款專用，故未編列預算而未載於預算書；況漁顧社業將此部分支出載於決算書，亦經農委會同意備查；而農委會嗣亦以95年10月20日農漁字第0950152876號函同意員工年資結算要點；又漁顧社曾函請農委會列席94年3月25日第10屆第6次董事會會議，該次會議係報告93年財務執行狀況，農委會未派人與會，自不可歸責於被告各節為由，辯稱被告無何背信云云。經查： (一)依監督財團法人漁顧社之農業財團法人監督準則第12條：「（第1項）財團法人應於年度開始前2個月，檢具年度業務計畫及預算書，…報本會核備。（第2項）本會為瞭解財團法人之狀況，得隨時通知其提出業務及財務報告，並得派員查核之」、同準則第16條：「（第1項）財團法人有左列情形之一者，本會得予糾正，並通知限期改善：一、違反法令、捐助章程或遺囑者。二、董事會之決議顯屬不當者。…四、財務收支未取具合法憑證或未有完備之會計紀錄者。五、對於業務、財務為不實之陳報者。六、經費開支浮濫者。…（第2項）財團法人收到本會之改善通知後，未於期限內改善或情節重大者，本會得依法撤銷其許可或為其他必要之處分」及同準則第17條：「財團法人之董（監）事，不遵本會監督之命令或妨礙檢查或有違反法令、捐助章程或遺囑之規定者，本會得予糾正並通知限期改善，逾期不改善或情節重大者，本會得依民法之規定處以罰鍰、請求法院解除其職務或為其他必要之處分」等規定可知，漁顧社之業務、財務狀況均須受許可其設立登記之農委會監督，漁顧社董事會為其意思決定機關及業務執行機關，其業務執行自應依循捐助章程、農業財團法人監督準則。刑法第342條背信罪所謂「違背其任務」，依民法第535條規定，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，內涵誠實信用原則，是否違背其任務，應依法律規定或契約內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度臺上字第2656號判決意旨參照）。而依捐助章程第15條，被告綜理董事會一切事務，則其執行董事長職務，依委任契約本旨之當然解釋，亦應依捐助章程、農業財團法人監督準則、農委會之監督命令而為，若有違反，即係違背委任契約之義務而構成背信行為。 (二)證人潘俊宏於原審證稱：漁顧社每年度發放予員工之退休金、資遣費，依程序是必須記載於當年度預算書，報主管機關核備，於報表要誠實記載，法律依據係農業財團法人監督準則第12條，伊有看過漁顧社93年度業務計畫及預算書，伊印象中，漁顧社於業務計畫及預算書並未記載要依員工年資結算要點發放退休金、資遣費，農委會93年3月4日農授漁字第0931320045號覆函說明第3項稱：「所送93年度業務計畫及預算書同意備查」之部分，並不包括漁顧社嗣依員工年資結算要點發放之退休金、資遣費等語明確（見原審卷第132頁正反面），且經原審向農委會函詢結果：依漁顧社93與94年度業務計畫書及預算書所載，其93、94年度人事支出預算分別為3431萬元（人事加班費）與1774萬元（薪資、退休金及加班費，並無員工退職金（或年資結算費用）支出，有該會97年5月23日農漁字第0970122343號函在卷可稽（見原審卷第144頁），復參酌該函檢附之93、94年度業務計畫及預算書內容（見原審卷第145頁至第160頁），並無載明依員工年資結算要點發放退休金、資遣費之計劃及預算，是被告未經農委會核備，逕依第10屆第3次董事會決議循員工年資結算要點，執行發放退休金、資遣費之支出預算，顯違反漁顧社捐助章程第8條：「本社應於年度開始前兩個月擬具年度業務計畫及收支預算書，提請董事會核議通過，呈報主管機關核備後據以執行。計畫及預算變更時亦同」及上開財團法人監督準則第12條規定，並與證人潘俊宏所證述：依農業財團法人監督準則第12條，董事會決議事項如有涉及業務計畫及預算，就要送農委會漁業署核備等程序相悖（見原審卷第131頁反面），是被告確係違背委任契約義務無訛。 (三)按漁顧社員工離職準備金之提存管理及給與辦法第3條、第7條（見原審卷第217、219頁）係規定漁顧社應自其『事業發展備用金』項下，按月提存員工離職給與之準備金，可知該辦法所定之準備金，係自漁顧社自有資金提存。辯護意旨謂：該辦法之準備金係自員工薪資提存云云，顯與該辦法第3 條明示客觀文義不符，而無可採。又該辦法第7條僅規定準備金存入準備金專戶，非謂準備金即員工退休金、資遣費之支付不屬支出預算範圍內；況由證人潘俊宏所證：漁顧社每年度發放予退休金、資遣費，依農業財團法人監督準則第12條規定，應記載於當年度預算書，於2個月前送農委會核備後據以執行等語（見原審卷第132頁）可知，此部分支出仍屬預算範圍內，而應依捐助章程第8條第1項、農業財團法人監督準則第12條第1項載明於收支預算書內呈報農委會核備後始得據以執行；是辯護意旨謂非預算無庸記載於預算書云云，於法未合，亦與上開證言不符；況倘無須記載於預算書，則被告嗣又何需記載於表示年度預算執行結果盈虧之決算書內，是辯護意旨稱被告與員工所領取者實係自己之錢款，且退職金係專款專用，故未編列預算而未載於預算書云云，顯係自相矛盾，而不可採。 (四)又漁顧社本身的會議紀錄依農業財團法人監督準則規定須依照該社的章程規定報主管機關農委會漁業署核備，漁顧社於92年10月30日召開第10屆第2次董事會會議，決議成立新公司承接漁顧社工程部之工程顧問業務，並通過「員工年資結算要點」取代原「員工工作規則」計算員工、董監事之資遣費、退休金，該次會議紀錄經送農委會備查，農委會以93年3月4日農授漁字第0931320045號函表示上開決議事項事關該社設立宗旨、組織更迭及人員離退等變革，惟據悉法務部已制定財團法人法草案送行政院，迄未完成法制程序，基此，上述組織變革應俟財團法人法草案完成立法及公司法第128 條修正草案完成修法程序後，再作審議，而不予核備，即不同意該次決議，故漁顧社應依主管機關之決定而遵行作為，不能執行該決議，法律依據為農業財團法人監督準則第16條規定等情，業據證人潘俊宏於原審證述在卷（見原審卷第129頁正反面、第130頁反面、第131頁），且證人即漁顧社監察人袁栢偉亦於調查局時供稱：伊有列席第10屆第2次董事會，員工年資結算要點係該次董事會會議通過，農委會係主管機關，故漁顧社董事會會議紀錄都會送農委會核備，漁顧社第10屆第2次董事會會議紀錄關於投資設立新公司及依員工年資結算要點發放之決議事項，業經農委會覆函該組織變革、人員離退等事項應再作審議，但漁顧社仍經董事會決定依員工年資結算要點發放退休金、資遣費等語（見偵查卷第39頁），並有漁顧社第10屆第3次董事會會議紀錄記載：農委會就其第10屆第2次會議決議轉投資設立新公司、全部員工依員工年資結算要點離職一情，業報請農委會核備，經該會以農委會93年3月4日農授漁字第0931320045號覆函本案應再作審議，董事會同意本社員工退休或資遣、離職依本社董事會通過之「員工年資結算要點」規定辦理等語（見原審卷第13頁）在卷可查，可知該次出席董事全體均知悉該案業經主管機關不予核備，卻仍決議同意漁顧社員工退休、資遣、離職依「員工年資結算要點」辦理，且無視尚未踐行載於預算書呈請農委會核備程序，即逕交予董事即總經理張瑞欣執行，該次出席董事全體（含被告）違背捐助章程第8條、農業財團法人監督準則第12條第1項規定，顯係共同違背委任義務。是被告辯稱依董事會決議，並非其1人所能決定云云，以此解免己身背信犯行之成立，依法洵屬無據，即不可採。 (五)而漁顧社49名員工（含被告、董事張瑞欣）依「員工年資結算要點」發放之退休金、資遣費3714萬5479元，較循「員工工作規則」所發放之2785萬7179元，溢出928萬8300元，業經致遠會計師查核屬實，有該會計師事務所報告附卷為證（原審卷第67頁至第82頁）。而被告身為漁顧社董事長，就捐助章程、農業財團法人監督準則，理應知之甚稔，卻違反捐助章程第8條第1項、農業財團法人監督準則第12條第1項規定，未將欲改依「員工年資結算要點」所發放之退休金、資遣費記載於93、94年度預算書呈請農委會核備，且農委會以93年3月4日農授漁字第0931320045號覆函明示不予核備後，仍與其他董事通過第10屆第3次董事會決議，而溢發退休金、資遣費予己、董事張瑞欣及其他員工合計49人之行為，顯有為自己及第三人不法利益之意圖，並在客觀上致生損害於漁顧社之財產至明。辯護意旨雖謂：若漁顧社未辦理組織變革瘦身，則49名員工全部留任至94年7月，適用94年7月1日勞工退休金條例，需多付280萬5321元，若未辦理組織變革瘦身，34名離職員工自離職日至95年7月續任薪資合計為3982萬4415元，是被告依員工年資結算要點發放退休金、資遣費，並未生損害於漁顧社，反對其有利云云。惟查：漁顧社依第10屆第3次董事會決議，於93年4月1日至94年7月15日接續辦理49名員工退休、離職而全部退職一節，業如前述，是該次董事會決議之執行有無生損害於漁顧社，應視漁顧社就該49名員工退休金、資遣費於93至94年究依何發放標準以斷，而非以49名員工嗣於94年甚或95年是否全部或部分續任為據，上開辯護意旨，核係揣測之詞，而不可採；又依致遠會計師事務所報告（見原審卷第73頁）所計出漁顧社溢發928 萬8300元之金額，就留任至94年7月之15名員工部分，係依勞工退休金條例第11條為計算基礎，有該報告載述甚明（見原審卷第73、82頁），是該溢發金額業考量勞退新制，顯係正確無訛。辯護意旨謂：若漁顧社員工全部留任至94年7月，適用勞工退休金條例，需多付280萬5321元，核屬無由，洵不足採。 (六)農委會固以94年4月11日農授漁字第0941209027號函，就漁顧社93年度決算書同意備查（見原審卷第212頁）。惟漁顧社93年度決算書專業支出、管理及總務費用關於人事及加班費一欄，僅簡略記載：工程及技術人員薪資、退休金及加班費、董事長、監察人管理部薪資、退休金及加班費，而未載明係依「員工年資結算要點」為計算標準發放退休金、資遣費，難認農委會就此業同意備查；況依農委會94年7月6日農授漁字第0941321364號、95年3月23日農授漁字第0951320662號、95年4月24日農授漁字第0950117383號等函文可知，農委會命漁顧社提出員工結算清冊及結算明細、93年至94年帳冊，且一再表示未同意「員工年資結算要點」備查，漁顧社逕以較優渥之「員工年資結算要點」取代「員工工作規則」發放退休金、資遣費，業致漁顧社資產鉅額流失，而命漁顧社應採取追回溢付金額或其他必要補救措施等情，益徵農委會就漁顧社董事會改依「員工年資結算要點」為計算標準發放退休金、資遣費之決議，並未同意備查，是辯護意旨謂農委會就漁顧社93年度決算書同意備查推論被告無背信犯行云云，顯與上開事證不符，洵無可採。 (七)員工退休金、資遣費發放涉及漁顧社之財務狀況而係屬支出預算範圍內，依上開農業財團法人監督準則，農委會本有監督之權，被告及辯護意旨稱農委會無監督權限云云，顯悖上開法規，而無足採；又「員工年資結算要點」固經臺北市勞工局93年4月22日北市勞二字第09331885800號函同意備查（見偵查卷第95頁），惟依勞動基準法第70條：「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：…七、受僱、解僱、資遣、離職及退休」，是漁顧社就「員工年資結算要點」呈請臺北市勞工局備查程序，原係漁顧社依該法所應遵循之行政程序，與被告有無違反捐助章程、農業財團法人監督準則本屬二事，自不得據此即謂被告無違反捐助章程第8條、農業財團法人監督準則第12條第1項規定而未違背其委任契約之義務。況縱如被告及辯護人所述勞工事務主管機關為勞工局，「員工年資結算要點」只須向勞工局核備，然查背信罪為即成犯，於被告有背信犯行而生損害於漁顧社財產時即行成立，本件漁顧社自93年4月1日開始即依「員工年資結算要點」發放退休金、資遣費，亦係在勞工局93年4月22 日同意備查之前，有漁顧社提出之員工年資結算金額與撥款日一覽表存卷可稽（見原審卷第35頁），尚無從以「員工年資結算要點」事後經臺北市勞工局備查，逆推被告無背信犯行。 (八)漁顧社於94年3月25日舉行第10屆第6次董事會報告93年財務執行狀況，雖有通知農委會列席，然該次會議已在漁顧社至93年12月31日止業依「員工年資結算要點」發放34人退休金、資遣費之後，是漁顧社嗣有無通知農委會列席一節，實無從阻卻被告先前背信犯意之成立；況農委會依法本無列席義務，是辯護意旨稱，農委會未派人與會，自不可歸責於被告，而謂其無背信犯意云云，並無可採。又農委會固於95年10月20日以農漁字第0950152876號函同意漁顧社適用「員工年資結算要點」至93年12月31日止（偵卷98頁），然此亦係漁顧社按「員工年資結算要點」發放49人退休金、資遣費完畢之後，仍無解於被告先前背信犯行之成立。 (九)綜上所述，本件事證明確，被告所為上開辯解，均不足採，被告背信犯行，洵堪認定，應依法論科。二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，而自95年7月1日起施行，修正後刑法第2條規定，為新舊法比較適用之準據法，並無涉行為可罰性要件之變更，是於95年7月1日刑法修正施行後，如有新舊法比較，應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查： (一)刑法第342條第1項法定刑罰金部分，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款、修正後刑法施行法第1條之1第1項及第2項前段與修正後刑法第33條第5 款規定，修正前、後之罰金刑最高額並無不同。而依修正後刑法第33第5款規定，最低額為新臺幣1千元。惟依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定，最低額僅新臺幣3元，比較新舊法結果，適用修正後刑法相關規定，對被告並未較有利，故應適用修正前刑法相關規定。 (二)新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍己有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告另適用舊法即行為時法之規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。三、核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。被告多次發放退休金、資遣費之行為，係於密切接近之時且同地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而係包括一罪。（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。又被告與第10屆第3次會議出席董事丁雲源、黃登福、許德祥、楊基銓、曲銘、黃世傑、劉錫江、鄭森雄、郭金棟、黃秋雁、張瑞欣就背信犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審適用刑法第2條第1項前段、修正前第28條、第342條第1項、修正後第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國 96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，素行尚可，惟其溢發金額龐大，損害漁顧社之財產利益頗鉅，且未坦承犯行，犯後態度欠佳及智識程度、犯罪動機、目的、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，且以被告犯罪之時間係在96年4月24日以前，所犯上開之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定之減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑二分之一。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可按，查被告自身溢領金額為28萬4千元，有致遠會計師事務所報告在卷為證（見原審卷第82頁），其金額尚屬非鉅；且被告係為因應工程技術顧問公司管理條例之施行，規定工程技術顧問服務應以公司組織經營，受限於現行公司法第128條規定，財團法人漁顧社仍不得為公司之發起人，避免漁顧社未於工程技術顧問條例第37條所定4年過渡期間內，以漁顧社原技術顧問機構登記證及時申請換領工程技術顧問公司登記證，而遭主管機關註銷其原技術顧問機構登記證，致其不得再從事工程顧問業務，為使工程顧問業務仍得延續，始逕與其他董事決議成立新公司即浩海工程顧問股份有限公司，並輔導部分員工轉任至該公司，惟因適用「員工工作規則」將使員工年資中斷，為使漁顧社員工得獲優退，始起意背信之犯罪動機；又被告業高齡75歲，而已退休，且農委會嗣業以95年10月20日農漁字第0950152876號函限制性同意漁顧社適用「員工年資結算要點」至93年12月31日止，此亦經證人陳家勇證述：農委會嗣審酌勞工局、勞委會之意見，最後同意「員工年資結算要點」備查屬實（見原審卷134頁反面），是其犯罪不法程度非高。綜上各節，復審酌其智識程度，諒經此偵審程序當知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，而依修正後刑法第74條第1項第1款規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）宣告緩刑2年，以勵自新。惟被告所為對漁顧社資產仍構成相當損害，自以命其履行一定負擔為宜，故併依刑法第74條第2項第4款，命其向公庫支付新臺幣60 萬元。經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。四、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨略以：被告係董事長，非勞動基準法及員工工作規則所定之員工，故不得領取退休金，惟竟依員工年資結算要點領取退休金541萬9103元，因認被告此部分亦涉犯刑法第 342條第1項背信罪嫌云云。 (二)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而檢察官就起訴犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提證據不足積極證明被告有罪，基於無罪推定原則，自應諭知無罪判決。最高法院92年臺上字第128號判例、81年度臺上字第3539號判決得資參照。 (三)公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以司法院（83）臺勞動一字第45638號函釋、最高行政法院92年度判字第1539號判決為其論據。 (四)訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：董事之退職退休比照員工處理，業經第8屆第4次常務董事會決議通過，且經農委會備查等語。經查：漁顧社第8屆第4次常務董事會決議：漁顧社駐社支薪董監事之退職金比照員工處理，且該次董事會會議紀錄業經農委會以87年4月1日（87）農漁字第87115391號函同意備查，此有第8屆第4次常務董事會會議紀錄、農委會87年4月1日（87）農漁字第87115391號函在卷為證（見偵卷第32頁至第33頁），是被告基此董事會決議及農委會同意備查函文而比照員工領取上開退休金，其主觀上即無不法意圖；況董事亦非絕不得適用勞動基準法與事業單位辦理年資結算，此有勞資關係主管機關即臺北市勞工局95年12月7日北市勞一字第09538467500號函（見偵卷第102頁）：「查勞工退休金條例第11條規定，係勞雇雙方得合意結清勞工適用勞動基準法工作年資之依據。事業單位得否與董監事及監察等人員辦理結清年資，法無明定，應由雙方自行協商」在卷為憑，是公訴人所引上開函釋及判決，實不足證被告此部分亦構成背信犯行，本院復查無其他證據證明其有此犯行，犯罪既屬不能證明，惟因公訴人認此部分與上開論罪部分有單純一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　24　　日刑事第二十一庭審判長法　官蘇隆惠法　官楊力進法　官許永煌以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官吳玉華中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　24　　日附錄法條：中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院97年度上易字第3050號

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