臺灣高等法院97年度上易字第55號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　97年度上易字第55號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　陳志偉律師
上列上訴人，因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2092號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第21759號、95年偵字第13838號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、高大川（原審通緝中）係就是愛國際貿易有限公司（下稱就是愛公司，原名鮮樂透國際有限公司）實際負責人；丙○○為高大川之配偶，亦為就是愛公司之登記負責人，高大川與丙○○共同實際經營就是愛公司。高大川之父甲○○（原名高清腦）早年獨資創業，為高峰集團之創辦人，該集團下轄高峰股份有限公司（下稱高峰公司）、協興茶葉股份有限公司（下稱協興公司，原設臺北市大安區○○○路○段270號8樓之1，94年3月14日變更為臺北縣新莊市○○路255 巷63號4 樓）、高峰茶業股份有限公司（下稱高峰茶葉公司），及高峰製衣廠股份有限公司（下稱高峰製衣廠公司）等四家公司，且均為家族企業性質。甲○○早年創業時，雖均係自行出資，然為求符合公司法就股份有限公司原始股東至少須有七人強制規定，乃借用配偶高廖桂月、妻舅廖有福、廖春來、子高大川、高裕邦、高大峰及女高淑莉等人名義登記股權，嗣後並陸續變更登記於子、女、婿、媳名下，然該等受借名登記為股東之人，均屬掛名股東性質，並未實際出資亦未參與公司經營，甲○○就該等掛名股東名下股權仍為實質所有權人。嗣因高峰公司經營不善，致高峰公司於92年11月底週轉不靈宣布歇業，並陸續有大批債權人以各種合法及不合法手段催討債務，甲○○為求解決高峰公司之善後事宜並欲積極處分名下資產以清償債務，乃自92年12月起即開始與高大川協商，委由高大川出面善後，以求高峰公司能順利解散清算，更進而謀求高峰集團東山再起之機會，甲○○並與高大川就初步共識，於92年12月11日簽立約定書，旋甲○○即將高峰集團所使用之各該印章及相關文件陸續交付予高大川，並同意高峰集團下轄四家公司之股權均移轉登記至高大川名下，再於93年4月7日與高大川簽訂協議約定書（然日期係記載93年3月2日），委任高大川代為處理高峰集團所屬高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣廠公司等四家公司資產後續處分事宜，並約定處分所得應作為高峰集團清償債務之用，若有剩餘，始作為高大川辦理善後報酬。
二、高大川、丙○○見協興公司有廠房、總辦公室、車位、機器設備、庫存成品、半成品、包裝物料等財物，資力相對較豐，乃本於仍擔任協興公司董事長甲○○授權，欲將借名登記於高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、乙○○○（上六人均為甲○○之子、女、媳）之股權予以變更，進以改選該公司董事、監察人及董事長。高大川、丙○○及高峰集團法務主管陳泳丞（未據起訴），明知協興公司並未實際召開股東臨時會及董事會，共同基於登載不實事項於業務上所製作文書進而持以行使及使公務員登載不實之概括犯意聯絡，高大川、丙○○並另共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，推由陳泳丞於93年2、3月間，連續在協興公司臺北市○○○路上址製作：⑴93年2 月23日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事高裕邦及監察人高林慧珍口頭請辭；決議補選張玉漢為董事、丙○○為監察人」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：高清腦、高廖月桂、張玉漢；決議：全體出席董事同意通過本公司總經理高裕邦口頭請辭，且不另聘總經理」；⑵93年3月5日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；決議：因董事高廖月桂口頭請辭，改選董事，並推選高大川為董事」；⑶93年年3 月26日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事長高清腦口頭請辭；決議補選張柱為董事」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：張柱、高大川、張玉漢；決議：出席董事同意通過推選高大川為董事長」等不實事項之議事錄，並連續持該等議事錄向臺北市政府建設局辦理各該變更登記，使不知情之承辦公務員將上揭不實事項登載於其職務上所掌管公司登記事項卡之公文書上，將協興公司董事變更為高大川、張玉漢（丙○○之弟）及張柱（丙○○之父）等三人，並將協興公司監察人變更為丙○○。嗣於93年4 月30日將協興公司負責人由甲○○變更為高大川，足以生損害於公眾。旋高大川、丙○○即於93年6 月11日將協興公司坐落桃園縣龜山鄉○○路○段355號製茶廠及其土地售予協賢工業有限公司（下稱協
賢公司），交易金額總計為新臺幣（下同）4300萬元（不含稅），除支付土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用429 萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行貸款1200萬元外，餘款2704萬7190元，則於同年7月2 日及8月20日分別存入協興公司國泰世華銀行忠孝分行第000000000000號帳戶140 萬及2564萬7190元，惟隨即將該款項全數由協興公司帳戶，轉匯至高大川、丙○○二人共同經營就是愛公司所開設之寶華商業銀行第000000000000號帳戶內，並將其中二千萬元轉為定期存款，其餘則作為就是愛公司開銷，而將應屬協興公司資產侵占入己。
三、案經甲○○、乙○○○、高大峰訴由法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨甲○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。理 由
壹、程序部分
一、刑事訴訟法第159條第1項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院95年臺上字第3401號判決要旨參照）。
二、本件同案被告高大川於偵查及原審以共同被告身分所為陳述，對本件被告丙○○核屬審判外之陳述，然同案被告高大川業於原審期間潛逃出境，而經原審發佈通緝在卷，自屬客觀上不能行使詰問權之例外情形，參諸前揭最高法院判決要旨，同案被告高大川於偵查及原審陳述，自可採為證據。
三、告訴人甲○○及證人陳泳丞於調查局所製作筆錄，均屬證人於審判外之陳述，復據辯護人否認上開筆錄證據能力（原審卷一第74頁），則甲○○及陳泳丞之調查局筆錄，均無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，雖坦承曾代父親張柱、弟弟張玉漢簽名於各該簽到簿及同意書，同案被告高大川以總價4300萬元將協興公司廠房出售，扣除佣金、相關稅捐、手續費及償還協興公司積欠華南銀行債務1200萬元後，餘款2704萬7190元存入就是愛公司帳戶內，且該等款項未曾返還協興公司或高峰公司，及其擔任就是愛公司負責人等情，惟矢口否認有業務侵占、行使業務登載不實文書或使公務員登載不實等犯行，並先後辯稱：93年2月23日、3月5日、3月26日歷次會議未實際召開，且各該臨時股東會、董事會議事錄均非其製作，該等文件均係同案被告高大川依據告訴人甲○○指示，委由協興公司法務人員辦理，其並未製作該等文件，更無偽造其上告訴人甲○○或高廖月桂簽名，亦無持該等文件向臺北市政府行使。同案被告高大川接手協興公司後，因協興公司無任何周轉金，乃商由就是愛公司及被告代墊協興公司開銷，故協興公司出售廠房後，除歸還代墊款外，並將餘款2100萬元貸予有業務往來關係之就是愛公司，並藉此收取利息。協興公司因積欠華南銀行款項，而退票拒絕往來，同案被告高大川借貸款項予就是愛公司係為保留該等現金，以供日後協興公司經營資金及對華南銀行訴訟所用，其無業務侵占犯行云云。惟查：
(一)告訴人甲○○所創立之高峰集團，下轄高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣公司等四家公司，因高峰公司長期經營不善，致高峰公司於92年11月底宣布歇業，為求解決高峰公司善後事宜並欲積極處分名下資產以清償債務，更進而謀求高峰集團東山再起之機會，甲○○與高大川就初步共識，於92年12月11日簽立約定書，告訴人甲○○再於93年4
月7 日與同案被告高大川簽訂協議約定書（然日期係記載93年3月2日），委任同案被告高大川代為處理上開四家公司資產後續處分事宜等情，業據被告自承在卷，核與告訴人甲○○、同案被告高大川及證人陳泳丞供述經過一致，並有協議約定書及約定書在卷可稽（原審卷一第48至51頁）。再者，該協議約定書意旨，與告訴人甲○○其後寄發予各家族成員之臺北市敦南郵局93年5月14日存證信函互核一致（21759號偵查卷一第58至63頁），此部分約定書、協議約定書簽立之情事，洵堪認定。該協議約定書及約定書與本案關係，析述如下：
1.92年12月11日之約定書內容，係同案被告高大川與其父母甲○○及高廖月桂間，就如何處理高峰公司之銀行錢莊之還款、協商對離職在職與已辭職員工權益保障及高峰公司轉型計畫。
2.協議約定書記載概要如下：
⑴「高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣廠公司等四家公司皆為本人（即告訴人）及配偶高廖月桂向外舉債創辦，上述四家公司在創辦之初及成長過程中，本人及配偶為符合公司法各項相關規定，權宜借用子女名義，將公司股份登記於子、女、婿、媳名下；本人亦一再對子、女、婿、媳強調該些股份屬借名性質，並非贈與或買賣，任何子、女、婿、媳一律不得主張其對於該些借名股份擁有所有權」。
⑵「本人及配偶之以下之決定，任何子、女、婿、媳不得有任何異議」。
⑶「如今上述四家公司業務皆大幅萎縮，連連虧損，且受高峰公司跳票、停止營業所牽累，本人除面臨負債遠大於資產窘境外，又須面對諸多債權人日以繼夜的非理性催討債務，本人實在心力交瘁無法應付；另則負責百貨經營、一手造成跳票倒閉之次子高大峰又避不出面善後，三子高裕邦則無力亦無意願主辦或協助本人處理應付，諸多子、女、婿、媳中僅有長子高大川有意願且有能力一肩挑起所有善後責任」。
⑷「為便利高大川之善後處理，本人及配偶決定委由高大川將本人及配偶當初借用其他子、女、婿、媳（高裕邦、高林慧珍、高淑莉、張令治、高大峰、乙○○○等人）名義所登記於上述四家公司之借名股份全數過戶歸還至本人或配偶名下。完成過戶歸還後，高大川應進一步再將該些公司之本人及配偶名下全部股份依法定程序全數過戶給高大川本人或自主決定處理方式」。
⑸「目的一則便利其處理該些公司之善後，另則作為高大川付出心力及自行代墊所有善後費用之部分酬庸。本人及配偶當全力支持高大川處理善後，本人願出面辦理長子高大川處理善後時需本人出面辦理之各項手續，另更同意於本約簽訂日交付下列物件予高大川：高峰公司、高峰茶葉公司、協興公司及高峰製衣廠公司之營利事業登記證、變更登記事項表、所有公司大小印鑑、公司存摺及所有相關文件與協興公司龜山土地、建物及時代大樓含三個車位」。
⑹「高大川有權利用協興公司現有之設備、庫存成品、半成品、包裝物料；其銷售後所得抵負債務後若有結餘，當用以協助解決高峰公司之債務」。
⑺「本人及配偶皆了解高大川在處理善後過程中可能產生收益，但亦可能毫無收益外仍產生鉅額代墊費用；產生之受益由其獨享，作為部分酬庸；若產生虧損，與本人或配偶或其他之子、女、婿、媳無涉」。
⑻「自簽訂本約定書後，上開四家公司皆與本人及配偶不相干‧‧‧本人將協興公司交由高大川全權負責並擔任負責人。」
⑼「高大川保證及承諾履行下列事項：（一）好好利用協興公司現有庫存，努力將協興公司經營起來。（二）高峰公司應依法辦理解散、清算，最慢在八月底前給所有債權人有清楚、明確的解決‧‧‧」。
3.上開協議約定書所記載日期雖為93年3月2日，然證人甲○○業已證述：協議約定書是在93年4 月簽的，伊與高大川陸陸續續從93年元旦開始談內容，四月才談成等語（原審卷一第149頁），核與證人陳泳丞證稱：是93年4月7 日定稿等情一致（原審卷一第156 頁），而同案被告高大川亦供稱：實際上是4月簽的在卷（21759 號偵查卷二第406頁），故該協議約定書乃係93年4月7日簽立，亦堪認定。
(二)協興公司曾出具事實欄所記載之各該文件向臺北市政府辦理歷次變更登記之事實，亦有協興公司93年2 月23日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿（21759 號偵查卷一第39、39、41頁）、93年3月5日股東臨時會議事錄、93年3 月26日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿附卷可稽（同上偵查卷一第42頁、89至91頁）。協興公司上開議事錄內容，93年2 月23日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事高裕邦及監察人高林慧珍口頭請辭；決議補選張玉漢為董事、丙○○為監察人」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：高清腦、高廖月桂、張玉漢；決議：全體出席董事同意通過本公司總經理高裕邦口頭請辭，且不另聘總經理」，93年3月5日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；決議：因董事高廖月桂口頭請辭，改選董事，並推選高大川為董事」，均於93年3 月間即經臺北市政府辦妥變更登記，有變更登記事項卡可佐（21759 號偵查卷一第43頁、卷二第460至463頁），而93年3 月26日股東臨時會議事錄係記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事長高清腦口頭請辭；決議補選張柱為董事」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：張柱、高大川、張玉漢；決議：出席董事同意通過推選高大川為董事長」，亦有該議事錄可稽。
(三)前揭93年2月23日、3月5日、3月26日歷次會議均未實際召開之事實，為被告所坦承無訛，與同案被告高大川供述：協興公司是家族企業，所以一向都沒有實際召開股東會或股東臨時會等語一致（21759 號偵查卷一第47、48頁），並與證人陳泳丞（原審卷一第155、156頁）、證人乙○○○（同上偵查卷一第224至227頁）及證人高林慧珍所證述協興公司並沒有實際召開會議等語大致相符（同上偵查卷二第566 頁），且參酌93年2 月23日該日告訴人甲○○、乙○○○均出國，自不可能參加會議，有證人甲○○、乙○○○中華民國護照影本及甲○○出入境查詢紀錄表可查（21759 號偵查卷一第72頁、卷二第526至528 頁、發查偵字第3162號卷9、10頁），故協興公司並未實際召開93年2月23日、3月5日、3月26日會議，協興公司上開各該議事錄所記載內容均係不實，業臻明確。至被告於簽到簿代父親張柱及弟弟張玉漢簽名部分，因該二人曾授權被告代為簽名，業據證人張柱、張玉漢證述在卷（21759 號偵查卷一第148至149頁、107至109頁），則被告代該二人簽名尚非不法，應予敘明。茲被告既代張柱、張玉漢於簽到簿上簽名，則被告顯亦明知該等會議並未實際召開，彰彰明甚，洵堪認定。
(四)關於協興公司歷次議事錄上所蓋用告訴人甲○○之印章是否真正部分，告訴人甲○○業就有無交付個人印章予同案被告高大川乙節，到庭證述：伊的印章很多個，伊也曾經陸續把伊的印章交給高大川，92年11月16日高峰（公司）退票，從93年初開始交（印章）給高大川，因為當時他是高峰善後總經理（原審卷一第150 頁）、各該議事錄所蓋之印章是伊交給高大川保管的等語在卷（21759 號偵查卷一第231、232頁），則協興公司前揭議事錄上所蓋用告訴人甲○○之印章均係真正，且衡諸前揭約定書及協議約定書內容以觀，告訴人甲○○係概括授權同案被告高大川使用，且由此可證至遲於93年2 月間，告訴人甲○○與同案被告高大川間就前開約定事項已有共識，乃使用告訴人甲○○所交付真正印章，於93年2、3月間陸續辦理前揭協興公司各該變更登記。
(五)再就93年2月23日、3月5日、3月26日歷次協興公司會議議事錄，係由何人製作部分，證人即高峰集團法務人員陳泳丞雖證稱：伊有在三月前後看到被告在電腦上製作股東臨時會議記錄、股東簽到簿‧‧‧伊在三、四月間有看到被告在製作董事會簽到簿（原審卷一第155、157頁）、伊是於93年四月間在總辦室（即總辦公室）看到的，伊看到被告拿玻璃紙在上面描簽名云云（21759號偵查卷二第397頁），然查，協興公司93年2月23日、3月5日之議事錄所記載內容均早在3月間即已完成公司變更登記，而93年3 月26日之董事會會議記錄之出席董事乃係張柱、高大川與張玉漢，則被告自無須以描繪方式偽造出席簽名，故陳泳丞證述議事錄均係被告所製作云云，於製作時間及方式均與事實不符。而就何人製作協興公司議事錄部分，證人甲○○係證稱：相關會議記錄是陳泳丞幫忙做的，是陳泳丞跟伊溝通（原審卷一第153 頁），核與同案被告高大川供稱：協興公司變更登記是由法務主管陳泳丞提出的變更等情相符（21759 號偵查卷一第46頁、卷二第370、406頁），再衡諸證人陳泳丞就其任職情形係證述：伊在高峰公司幫忙，也幫忙處理高峰集團下四家公司，包含協興公司的事情，93年元月開始到93年8 月23、24日，伊是掛名在鮮樂透公司等語（原審卷一第155 頁），則審酌甲○○、高大川均一致證稱議事錄係由陳泳丞所製作，參照陳泳丞既係高峰集團之法務主管，並負責處理協興公司在內法律相關事務，是93年2月23日、3月5日、3月26日歷次協興公司會議議事錄，均係由陳泳丞所製作進而持向臺北市政府行使，洵堪認定。陳泳丞既明知該等會議並未實際召開，仍製作內容不實之上開文書更進而持以行使而使公務員登載不實，則陳泳丞就此部分與被告及同案被告高大川間，有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
二、次查：
(一)協興公司93年2月23日、3月5日、3月26日會議均未實際召開，而逕自記載不實內容並持以登記乙節，是否因此足生損害於告訴人甲○○或同案被告高大川以外之其餘協興公司股東，或足生損害於公眾，分述如下：
1.就是否足生損害於告訴人甲○○或同案被告高大川以外之其餘協興公司股東部分：
此應就協興公司沿革暨其股權所有權歸屬予以判斷。協興公司於64年間設立時之原始股東為：高清腦（即告訴人甲○○）、高廖月桂、高淑莉、高大川、高裕邦、廖有福、廖春來、高大峰等八人，其後變更股東為：高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、高大川、乙○○○等七人，並推選告訴人高清腦為董事長等情，有協興公司變更登記前後股東名簿可憑（21759 號偵查卷一第44頁、卷二第382 頁），協興公司創辦人即證人甲○○已證述：協興公司是伊創立，股東都是伊親戚，公司設立時只有伊有出資，其他股東均無出資（21759號偵查卷一第229頁）、在伊擔任協興公司董事長期間，協興公司沒有（實際）開董事會或股東會等語明確（原審卷一第150 頁），而甲○○上開證述內容，確實與原始股東均係其配偶、妻舅、子、女互核相符，並與嗣後股東均係其子、女、婿、媳一致，並衡諸證人乙○○○亦證稱：伊擁有協興公司股權已經很久了約十餘年，那是伊先生高大峰的家族企業，伊不知是如何取得等語詳實（21759號偵查卷一第226頁），更足認告訴人甲○○乃係協興公司董事長，且為實質唯一所有權人，其餘各該協興公司股東均未實際出資而屬掛名性質，從而，告訴人甲○○就協興公司之全部股權自有處分權限，故告訴人甲○○既已概括授權，而同意同案被告高大川取得協興公司全部股權並擔任負責人，則協興公司上開會議雖未實際召開，但對告訴人甲○○及其他掛名股東即高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、乙○○○，自不足以生損害，殆無疑義。
2.就足生損害於公眾部分：
臺北市政府建設局所掌管商業登記業務，就公司臨時股東會及董事會有無實際召開，暨會議召開後有無推選董事、監察人或董事長所為之登記，事涉商業登記業務管理之正確性，更進而衍生公司嗣後所為相關交易行為是否合法之法律效果，社會公眾有受害之虞，則協興公司上開臨時股東會及董事會均未實際召開，竟仍製作不實內容之議事錄並持向臺北市政府建設局行使以辦理變更登記，自係足生損害於公眾。
(二)同案被告高大川於93年6 月11日將協興公司坐落桃園縣龜山鄉○○路○段三五五號之製茶廠及其土地，出售與協賢公司，交易金額總計為4300萬元（不含稅），除支付土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用429 萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行貸款1200萬元外，餘款2704萬7190元，則於同年7月2日及8 月20日分別存入協興公司國泰世華銀行忠孝分行第000000000000號帳戶140 萬及2564萬7190元，惟即將該款項全數由協興公司帳戶，轉匯至就是愛公司所開設之寶華商業銀行第000000000000號帳戶內，並將其中二千萬元轉為定期存款事實，為被告所自承無誤，核與證人即協賢公司負責人呂學哲證述購買及付款經過相符（21759 號偵查卷一第9 至11、24至26頁），且有不動產買賣合約書、協興公司統一發票及匯款資料（21759 號偵查卷一第12至19、23頁）、國泰世華銀行94年6月8日（九四）國世銀忠孝字第239號函附協興公司交易明細（21759號偵查卷一第98頁）、寶華銀行忠孝分行94年7月15日（九四）寶忠發字第259號號函文附鮮樂透公司交易明細表（21759號偵查卷一第213至217頁）、寶華商業銀行忠孝分行96年5月29日函附就是愛公司帳戶交易明細表附卷得考（原審卷一第183至204頁），此部分情事，均堪認定。
(三)就協興公司賣出不動產所得款項於扣除土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用429 萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行貸款1200萬元外，餘款2704萬7190元性質，再說明如下：
1.告訴人甲○○所以將協興公司之全部股權過戶予同案被告高大川及其指定人，核其用意乃係委由同案被告高大川處理高峰集團之財務危機，且依據前開協議約定書之約定，高大川至遲於93年8 月底前須將高峰公司辦理解散、清算以與債權人結算，其後，若有獲利始歸高大川。此由同案被告高大川供稱：協議約定書約定如果有盈餘要協助處理高峰（公司）債務，但並不是表示伊要負責高峰（公司）債務，而且前提是協興（公司）債務要優先清償等語亦可證明（21759號偵查卷二第369頁）。易言之，高大川因該協議約定書所取得或處分財物，均須用於高峰集團下轄四家公司，方屬正辦。
2.高峰集團轄下四家公司，以協興公司財務狀況最為穩健之事實，業據證人甲○○證述：協興公司財務狀況沒有問題，因為還有資產，有龜山的茶葉廠，總管理室的辦公室，現金流量沒有問題（原審卷一第151 頁），並據證人陳泳丞證稱：協興公司在93年間沒有薪水發不出來的狀況，協興公司是獨立收入，有在賣茶葉，還是很正常，當時廠房有殘餘價值‧‧‧協興公司是賣茶葉給高峰公司，協興公司是高峰集團內最有錢的公司，當時只有一個單純的銀行貸款只剩1800萬元等語無誤（原審卷一第158、159頁）。被告雖辯稱協興公司財務狀況不佳，乃將售廠餘款匯款至就是愛公司帳戶，並提出協興公司簽發共計二千萬元本票三紙及退票理由單以為佐證（原審卷二第49至51頁，本院上證一、二），惟該本票及退票理由單固可證明協興公司於93年間曾有退票情事，然協興公司與其他高峰集團公司既均係告訴人甲○○所獨自創立，業如前述，且協興公司既仍有上開廠房、總辦公室及車位等不動產資產，並另有機器設備、庫存成品、半成品、包裝物料等動產財物（詳如約定協議書記載），本已難認協興公司財務狀況困窘，則被告辯稱協興公司財務狀況不佳，而匯款至就是愛公司云云，即屬無從證明，難以採信。
3.被告另辯稱：匯款予就是愛公司部分係清償被告代墊款項云云，然就是愛公司與協興公司間之業務往來關係，同案被告高大川供稱：就是愛公司登記負責人為被告，伊則擔任總經理，這家公司是伊出資，但是由伊及被告實際經營，協興公司從事茶葉的銷售，只賣給就是愛公司等情明確（21759 號偵查卷一第45頁），並經證人陳泳丞結證：就是愛公司是向協興公司買茶葉，就算是欠錢也是就是愛公司欠協興公司錢在卷（原審卷一第160 頁），且綜觀全卷並無被告曾為協興公司代墊款項證據，而被告於本院準備程序所提上訴理由狀，雖載稱資料龐雜，另行提出，但至本院審理，並未提出，亦未提出調查證據狀主張傳喚何位證人，本院依上開事證，因認被告上開辯解，委無可取。4.被告雖再提出就是愛公司與協興公司93年8 月20日同業往來借貸合約書（原審卷一第87頁），用以主張該2100萬元係協興公司借貸予就是愛公司云云，但高峰公司積欠甚多公法債務，有臺北市稅捐稽徵處大同分處95年10月14日函文可查（原審卷一第34頁），且高峰公司因積欠公法債務而迄今仍未能辦理清算，是協興公司售地餘款本即應用於處理高峰集團轄下公司，方符協議約定書本旨。同案被告高大川竟將餘款匯至由被告擔任負責人而由高大川與被告共同實際經營之就是愛公司帳戶內，復將其中二千萬元轉存定期存款，而置高峰集團各該公司於不顧，另參酌同案被告高大川並於潛逃離境前，更將全部款項提領一空，則被告與高大川顯於匯款當時即係意圖為自己不法之所有，基於業務侵占共同犯意聯絡，彰彰明甚。綜上所述，被告前開辯解，均屬臨訟卸責之詞，均非可取。此外，有協興公司登記卷宗影本附卷足憑（證物外放），本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2 條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第74條等規定。按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。再按，本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
(一)關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款規定為一元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於七十二年六月二十五日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，就其原定數額提高為二倍至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以銀元一元折算為新臺幣三元；於刑法修正後，因刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
(二)修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。本件情形，被告所為非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」類型，不論依修正前、後之規定，均無礙共同正犯之成立，經比較後，新法並無有利於被告，應適用行為時法。又修正前刑法第31條第1
項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1 項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，此身分犯部分，因新法得減輕其刑，自以修正後刑法第31條第1項對被告有利。
(三)修正前刑法第55條牽連犯，係規定應從一重罪處斷；修正後刑法，既已刪除牽連犯規定，則所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰，經比較新舊法結果，修正後規定並無較有利於被告。刑法第56條連續犯業經刪除，於新法施行後，被告數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，以舊法連續犯較有利被告。從而，本件新舊法經綜其全部罪刑之結果而為比較，應適用修正前刑法相關規定（包括第31條），較為有利於被告。
四、論罪科刑部分：
(一)按，告訴人甲○○於93年2、3月間，係擔任協興公司董事長，依據公司法規定，自有召集股東臨時會及董事會與製作各該會議議事錄之業務上權限，從而，同案被告高大川依當時董事長授權而委由陳泳丞製作各該議事錄，即屬有權製作，自無論以偽造私文書餘地。是核被告上開所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪、第216條第215 條行使業務登載不實文書罪、同法第336條第2項業務侵占罪。被告就使公務員登載不實罪、行使業務登載不實文書罪部分，與同案被告高大川及案外人陳泳丞間，有犯意聯絡及行為分擔；被告就業務侵占罪與時任協興公司董事長之同案被告高大川間，有犯意聯絡及行為分擔，而被告雖非協興公司之人員，但與有特定身分該公司之董事長共同肇犯業務侵占犯行，依刑法第31條，仍應論以共同正犯。被告業務上文書登載不實低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次使公務員登載不實及行使業務登載不實文書罪犯行，均時間緊接，且所犯罪名師與構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法連續犯論處。被告所犯前開連續行使業務登載不實文書、連續使公務員登載不實及業務侵占等罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定論以牽連犯，從一重業務侵占罪處斷。檢察官移送併案審理之臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第23125 號案件，與本件提起公訴部分，乃係同一事實，本院自應併予審理，併此敘明。
(二)原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，原審就刑法第28條規定，認不生新舊法比較，而逕依裁判時法論處，依上所述，尚有未合。被告提起上訴，否認上開犯行，核為無理由，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪分工程度較同案被告高大川輕微、平日素行良好、所共同業務侵占金額高達2700餘萬元、對告訴人甲○○所生損害匪淺、所侵占款項分文未償還，於法院審理期間雖坦承部分事實經過，然未坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月。被告犯罪時間在96年4 月24日之前，所犯符合減刑之規定，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一為有期徒刑七月，以示懲儆。
五、公訴意旨另認被告就偽造議事錄、董事會簽到簿及董事願任同意書部分，應另論以刑法第217 條偽造署押罪等語，惟查，協興公司實質所有權人僅有告訴人甲○○一人，且告訴人甲○○已同意同案被告高大川取得全部股權，並交付印章及相關文件以憑辦理變更登記，業如前述，則協興公司前揭議事錄、董事會簽到簿上各該署名及印文，即均難認有何違法之處，另董事願任同意書上被告代張柱、張玉漢所為之簽名，均經該二證人證述曾概括授權詳實，自均無論以偽造署押罪之餘地，然公訴意旨認此部分犯罪，與本院前揭論罪科刑之登載不實事項於業務文書部分，有吸收犯實質上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第214條、第216條、第215條、第336條第2項，修正前刑法第28條、第31條、第56條、第55條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　19　　日刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋
法　官 謝靜慧
法　官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳建邦
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　19　　日刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。