臺灣高等法院97年度上易字第614號

• 裁判案由: 背信等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第614號上　訴　人
即自訴　人　中生生技製藥股份有限公司（原名臺灣中國生化製藥廠股份有限公司）
代　表　人　乙○○
自訴代理人　謝協昌律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　劉楷律師
李德正律師
上列上訴人即自訴人因被告背信等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度自字第27號，中華民國97年1 月10日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○為他人處理事務，意圖為自己及第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑貳年。事 實
一、被告甲○○於民國（下同）91年2 月至7 月間，擔任臺灣中國生化製藥廠股份有限公司（現更名為中生生技製藥股份有限公司，以下簡稱：中生化公司）董事長職務，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己及第三人先進國際醫藥奈米技術股份有限公司（以下簡稱：先進公司）不法之利益，於91年3
月26日，利用為中生化公司處理事務之機會，持公司及負責人印章，自中生化公司設在華信商業銀行股份有限公司（嗣更名為建華商業銀行股份有限公司，再與臺北國際商業銀行股份有限公司合併，並更名為永豐商業銀行股份有限公司，以下簡稱：華信銀行）北桃園分行（帳號：000-000-0000000-0 號）存款帳戶內，提領現金新臺幣（下同）4,000 萬元，並於同日以其個人名義匯款至先進公司籌備處設在臺北國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱：臺北國際銀行）觀音分行（帳號：000-00-0000-0-00號）存款帳戶內，致生損害於中生化公司，而為違背任務之行為。
二、案經中生化公司提起自訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2
項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，自訴代理人、被告於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承有於91年3 月26日由自訴人中生化公司設在華信銀行北桃園分行（帳號：000-000-0000000-0 號）存款帳戶內，提領現金4,000 萬元，並於同日以其個人名義匯款至先進公司籌備處設在臺北國際銀行觀音分行（帳號：000-00-0000-0-00號）存款帳戶內，嗣後並與張景雲就移轉股權等事宜簽訂協議，而自張景雲處取得3,500 萬元等情不諱，惟矢口否認有何背信等之犯行。辯稱：因自訴人欲向金融機關融資申貸，須辦理增資，故由伊轉向美國先進公司借用4,000 萬元，作為驗資之用，實無增資之真意，故於驗資之後，將4,000 萬元領回；又伊並未出售自訴人公司之股權，張景雲支付之3,500 萬元主要係技術移轉及處理APNI股票之費用，並非自訴人公司之股權交易云云。經查：
（一）被告自91年2 月20日起擔任自訴人之董事長職務，斯時自訴人公司之資本總額共計2,000 萬元，股份總數為200 萬股，而被告所持股份為0 股；繼自訴人在華信銀行所開設之存款帳戶於91年3 月19日匯入4,000 萬元，並於同年月26日轉出4,000 萬元，嗣於同年4 月19日經增資並變更登記資本總額為6,000 萬元，被告共計持有400 萬股；其後被告再於同年6 月7 日陸續匯款3,896 萬2,907 元至自訴人華信銀行北桃園分行（帳號：000-000-0000000-0 號）存款帳戶，復於同年7 月1 日全數轉出，而自訴人於同年7 月11日經變更登記董事長為得陞公司之法人代表張景雲，被告同時卸除董事長職務，且不再持有任何股份等情，為被告所不否認，且有自訴人公司之91年2 月26日、91年4 月19日、91年7 月11日公司變更登記表、華信銀行前開帳戶往來明細資料表各1 件在卷可稽（見原審卷㈠第62頁至第63頁、第65頁至第66頁、第101 頁至第102 頁、第13頁），堪認被告自前揭時間起擔任自訴人之董事長，且自訴人確有增資4,000 萬元（即400 萬股），被告所持股份總數亦由0 股更易為400 萬股，而設於華信銀行上開帳戶亦有資金異動之事實無訛。
（二）又美國先進公司於91年3 月8 日、18日、19日間，陸續匯款1,569 萬9,700 元、1.610 萬4,720 元、1,576 萬9,450 元，總計4,757 萬3,870 元，至被告設在華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）龍江分行存款帳戶（帳號：000-00-000000-0 號），嗣被告於同年月18日、19日分別匯款2,000 萬元至其設在華信銀行北桃園分行存款帳戶（帳號：000-000-0000000-0 號），再於同年月19日將該筆4,000 萬元轉入自訴人華信銀行前開帳戶等情，亦據被告自承在卷，核與證人即盛昌生技醫藥股份有限公司（以下簡稱：盛昌公司）負責人洪惠滿於原審審理時之證詞相符（見原審卷㈡第345 頁至第346 頁），並有被告與證人洪惠滿簽訂之借款同意書、被告申設之華南銀行及華信銀行存款帳戶存摺節本、自訴人在華信銀行申設之存款帳戶存摺節本及往來明細資料表各1 份附卷足憑（見原審卷㈠第225 頁至第226 頁、第94頁至第100 頁、第13頁）。
（三）被告雖辯稱：匯入自訴人公司之4,000 萬元係作為驗資之用，目的係為幫忙自訴人公司貸款云云。惟查，被告自91年3 月19日將4,000 萬元匯入自訴人公司，並完成6,00 0萬元增資登記後，究竟何時完成驗資，或自訴人有無向金融機構申貸等情，始終未見被告舉證證明之，則其所辯為貸款而增資一節，已難採信。又證人洪滿惠於原審審理時雖證稱：曾於辦公室內聽聞被告與張景雲等人討論增資係為向銀行貸款云云（見原審卷㈠第344 頁），惟已為證人張景雲所否認（見原審卷㈠第357 頁）。且若該4, 000萬元僅作為驗資之用，則於完成驗資之後，被告之任務既已完成，理應功成身退，退出自訴人公司之經營，惟被告於領回其所自稱之「假增資」4,000 萬元後，非但未辭任自訴人公司之負責人，仍繼續經營公司，甚或出售自訴人公司之股權或設備（詳如下述），此顯與常情有違。自訴人公司既無貸款之需要，除非係真正增資，豈會無端將公司之經營權讓與被告之理。是被告所辯該4,000 萬元僅作為驗資使用云云，並不可採。
（四）再被告復辯稱：伊並未出售自訴人公司之股權，證人張景雲交付之3,500 萬元主要係技術移轉及處理APNI股票之費用云云。惟查：
㈠據證人謝協昌於原審審理時證稱：被告與得陞生技醫藥股份有限公司（以下簡稱：得陞生技公司）於91年7 月1 日所簽訂之協議書（見原審卷㈠第10頁、第11頁）是由伊所見證，當時是得陞公司要向被告購買其名下所有之中生化公司之股份，所以由伊擬定該份協議書，並擔任見證人。協議書中並未提到得陞公司向被告購買APNI股票或轉讓技術、生產設備、專利部份之事宜，當時只討論到股權買賣，因係單純之股權買賣，所以依照股權買賣之程序進行。而被告與得陞公司於91年6 月10日所訂立之「股東權利移轉協議書」中第2 點即約定被告所有之「中生化（公司）股權」轉讓過戶予得陞公司，價款3,500 萬元，伊處理之前揭協議書就只針對此部份，APNI部份並不在協議書之範圍之內，光是中生化公司股權之轉讓金即為3,500 萬元，伊所草擬之協議書只是就中生化公司股權買賣部份補充「股東權利移轉協議書」等語（見原審卷㈡第310 頁至第
311 頁、第317 頁至第318 頁）。
㈡另證人張景雲於原審審理時亦證稱：於91年5 月時，被告想到其自行創立臺灣先進公司，所以要處理掉中生化公司，被告稱其已增資4,000 萬元，所以給伊兩種選擇，一種是給伊2,000 萬元，伊即將中生化公司交給被告處理或出售，不然就是給被告4,000 萬元，由伊買下被告400 萬股之股份，因被告說外面有人出價5,000 萬想買其股份，伊與被告討價還價後，雙方各退讓一步，且因被告自己成立之臺灣先進公司也需要一些設備，就以給被告一條生產線及週邊配備，再加上3,500 萬元之退股價完成交易，所以才會應被告之要求與洪惠滿另簽署一份轉讓價值400 多萬元之機器設備之合約備等語（見原審卷㈡第321 頁、第329 頁至第330 頁）。是被告辯稱：倘證人張景雲以3,500
萬元之價金向其購買手中所握有自訴人公司價值4,000 萬元之股權400 萬股，其立即損失500 萬元，豈會同意，此顯與常情有違云云，亦不足取。
㈢再依據卷附之前開「股東權利移轉協議書」之協議條件第1 點所示，該協議之標的物固包括自訴人公司及APNI公司（包含股權、資產之移轉與經營管理等權利）之股權等事項，然該協議書中第3 項第㈠款另載明：雙方於簽約並將中生全數股權過戶予乙方（即得陞公司）完成1 年內支付甲方（即被告）新臺幣3,500 萬元，或者於1 年內，雙方約定之「中生化公司股權」於移轉售予新股東登記完成後支付甲方新臺幣3,500 萬元；另協議書第2 項復載明：雙方合意以總價新臺幣3,500 萬元之款項交付予甲方，將前項甲方（及個人）持有之「中生化股權」轉讓過戶登記予乙方等語（見原審卷㈠第9 頁）。若該協議書與自訴人公司股權無關，何以協議書均明定「中生化股權」轉讓之事項。況其等嗣於91年7 月1 日再簽訂之協議書（見原審卷㈠第10頁、第11頁）、及得陞公司另立具之確認書（見原審卷㈠第12頁）均係就自訴人公司股權轉讓之事項，另為協議或確認，若被告訂立上開2 件協議書之目的係其所謂技術移轉或處理APNI股票等事宜，何以於協議書內卻隻字未提。又若有技術移轉，何以被告始終未予舉證或說明其究竟將何種技術轉讓予得陞公司。再若如被告所辯：前開「股東權利移轉協議書」之標的，非僅限於股權，尚包含資產設備、無形勞務價值云云，然縱屬公司之資產設備或無形勞務，亦屬自訴人公司所有，被告未經自訴人公司同意，亦不得擅行處分。
（五）按被告係因挹注自訴人公司4,000 萬元，始取得自訴人公司之經營權，若如被告所述匯入4,000 萬元僅作為公司驗資之用，則其為自訴人完成增資假象後，既將原匯給自訴人之4,000 萬元領回，理因不得處分自訴人公司之任何有形或無形之財產，已如前述，惟被告一方面將該4,000 萬元領回（於此情況下，理應無自訴人公司之股份），另一方面又將自己持有包括自訴人公司股份在內之股權以3,
500 萬元之價格出售予得陞公司，被告竟能於短短數月間憑白賺得3,500 萬元，而自訴人一夕間即無故減少4,000
萬元之資本，準此，自訴人豈會愚至請被告進入公司並掏空公司之資產，此顯有悖於常情。再被告嗣後雖陸續將共計3,896 萬2,907 元之款項匯回自訴人公司，且據被告自承：係因證人張景雲告知：其所稱驗資一事與公司法之規定不符，將有受刑事訴追之風險，為填補其自自訴人公司領取之4,000 萬元，以防刑事訴追，故將3,896 萬2,907
元回填補自訴人公司云云，惟若非被告自知理虧，豈會甘願損失，將近4,000 萬元回補自訴人公司，益徵被告係因東窗事發始有前揭舉止。
（六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
（一）被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，於95年7
月1 日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。
三、核被告將所借得之4,000 萬元匯入自訴人公司後，已屬自訴人公司所有，非被告持有，是其事後再將該款項提領一空，核與業務侵占罪之構成要件不符，自訴意旨認被告係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪云云，尚有誤會（又自訴案件，法院於不妨害事實同一之範圍內，得認定事實，適用法律。不受自訴狀所引法條之拘束，本院自無庸變更自訴狀所記載之法條，最高法院77年度台上字第2450號判決亦同此意旨）。核被告所為，係犯刑法第刑法第342 條第1 項之背信罪。
四、原審不察，以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，自有未合。自訴人執此提起本件上訴，為有理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對告訴人造成之損害頗鉅，與其犯罪後仍飾詞圖辯，態度不佳，惟已自行填補自訴人大部分損失等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第343 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第342
條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　21　　日刑事第三庭審判長法　官 蔡秀雄
法　官 許文章
法　官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳珮茹
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。